Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción especial de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-00781-00 (3016-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Pedro Nel Gil Serna Tema: Acción especial de revisión/ Causales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003/ Reliquidación pensión/ Régimen de transición. Decisión: Declara infundada la acción. No condena en costas.
SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado conoce la acción especial de revisión presentada por la UGPP contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas del 17 de mayo de 2013, que accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del radicado 17001-23-00-000-2011-00253- 00.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La acción especial de revisión 2.1.1 Pretensiones La UGPP solicitó infirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas y, en su lugar, proferir una nueva decisión en la que se declare lo siguiente: «PRIMERA: Revocar la sentencia de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS del 17 de mayo de 2013, la cual quedó debidamente ejecutoriada el 13 de junio de 2013 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento instaurado por PEDRO NEL GIL SERNA contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL, en el proceso radicado con el No. 170012300000201100253 (sic).
Que mediante Resolución No. 4 Fenómeno del silencio administra administrativo negativo declarado? (sic). SEGUNDA: Declarar que a PEDRO NEL GIL SERNA en cuanto a la liquidación de su mesada pensional no es acreedor de un DERECHO ADQUIRIDO amparable Radicado: 11001-03-25-000-2018-00781-00 (3016-2018) 2 por la Legislación Colombiana, y en su lugar, ORDENAR LA RELIQUIDACIÓN Y PAGO de su mesada pensional conforme a las reglas previstas en las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015.
SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017, T- 039 de 2018 proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, esto es adoptando como INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN las directrices fijadas en el inciso 3º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, así como los FACTORES BASE DE COTIZACION TAXATIVAMENTE determinados en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que EXPRESAMENTE consagren esa condición de FACTORES SALARIALES con incidencia pensional y fijando como MONTO PENSIONAL o TASA DE REEMPLAZO el 75% previsto en Ley 33 de 1985, por haber adquirido su estatus pensional conforme a las condiciones del REGIMEN DE TRANSICIÓN creado por el Sistema General de Pensiones y no antes.
TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, RELIQUIDAR y PAGAR la mesada pensional de PEDRO NEL GIL SERNA conforme a las reglas previstas en las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017 proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, esto es, adoptando como INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN las directrices fijadas en el inciso 3º del articulo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 según el caso, así como los FACTORES BASE DE COTIZACIÓN TAXATIVAMENTE determinados en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que EXPRESAMENTE consagren esa condición de FACTORES SALARIALES con incidencia pensional, y fijando como MONTO PENSIONAL o TASA DE REEMPLAZO el 75% de lo devengado en el salario promedio de los factores devengados en el último año de servicio, por haber adquirido su estatus pensional conforme a las condiciones del REGIMEN DE TRANSICIÓN creado por el Sistema General de Pensiones, y no antes». 2.1.2 Hechos La entidad demandante relató que (i) la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) le reconoció al señor Pedro Nel Gil Serna una pensión de jubilación conforme a lo establecido en los artículos 1.° de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993, a través de la Resolución 19597 del 11 de julio de 2005;
(ii) CAJANAL negó la solicitud de reliquidación de la aludida prestación, por Resolución 14843 del 6 de abril de 2009; y (iii) el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 17 de mayo de 2013, accedió a las pretensiones del antes nombrado tendientes a que se aumenten sus mesadas, con un nuevo cálculo que incluya todos los factores devengados en el último año de servicio. 2.2 Sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de sentencia del 17 de mayo de 2013, ordenó a CAJANAL la reliquidación de la pensión del señor Pedro Nel Gil Serna, en los siguientes términos: «Primero. DECLARASE la nulidad de la Resolución n.º 14843 del 6 de abril de 2009 proferida por el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL EICE en liquidación, por medio de la cual se niega la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Pedro Nel Gil Serna, conforme a la parte motiva de esta sentencia. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ORDENASE a la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL EICE en liquidación, reliquidar y pagar Radicado: 11001-03-25-000-2018-00781-00 (3016-2018) 3 los ajustes económicos de la pensión de jubilación que devenga el señor Pedro Nel Gil Serna, desde el 17 de julio de 2005, teniendo en cuenta las primas de vacaciones, navidad y semestral, auxilio de alimentación, remuneración domingos y festivos, horas extra, es decir, todos los factores salariales devengados durante el último año anterior a adquisición del estatus de pensionado, valores que deberán actualizare atendiendo la fórmula y pautas señaladas en la parte motiva de esta decisión.(Sic) Segundo. Las sumas serán canceladas de acuerdo con lo antes expresado, y hasta que se haga efectiva la reliquidación dentro de los términos fijados por el artículo 176 del C.C.A. y debidamente indexadas conforme al artículo 178 del C.C.A, es decir, actualizadas mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual se tendrá en cuenta la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia y la forma como deberán hacerse dichos ajustes.
Tercero. DECLÁRASE fundada parcialmente la excepción denominada "prescripción" a partir del 17 de julio de 2005, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Cuarto. DECLÁRASE infundada la excepción denominada "inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido", propuesta por CAJANAL. Quinto. NIÉGANSE las demás pretensiones».
Lo anterior, con fundamento en lo que sigue: El señor Pedro Nel Gil Serna es i) beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ya que cuando entró en vigor esa normativa (1.º de abril de 1994) tenía más de 40 años de edad; ii) se retiró del Ministerio de Transporte el 9 de enero de 1989; iiI) adquirió el estatus pensional tiempo después, el 11 de junio de 1998; y iv) tiene derecho a que su pensión se liquide y pague en los términos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, así: «[…] desde el 17 de julio de 2005 por efecto de la prescripción, teniendo en cuenta el auxilio de alimentación, las primas de vacaciones, navidad y semestral, la remuneración de domingos y festivos, horas extras, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, es decir, todos los factores salariales devengados durante el último año anterior a la adquisición de status de pensionado».
Precisó que el régimen de la Ley 33 de 1985 debe aplicarse en su integridad, «sin que sea posible aplicar el monto establecido en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 tal como lo señaló en los hechos de la demanda la parte actora, ni pueda aplicarse la base de cotización establecida en el Decreto 1158 de 1994 como lo pretende la parte demandada en el acto acusado, en virtud de los principios de inescindibilidad de la norma y favorabilidad».
Evidenció que como transcurrió un tiempo considerable entre el retiro del servicio y la adquisición del estatus pensional, resulta necesario actualizar «la asignación básica, los factores salariales reconocidos mediante este proveído, para lo cual deberá indexar las sumas de dinero percibidas por el actor de enero de 1988 a enero de 1989 (último año de prestación de servicios), por concepto de factores salariales, a la fecha en que el actor cumplió su estatus pensional, con el fin de Radicado: 11001-03-25-000-2018-00781-00 (3016-2018) 4 mantener el poder adquisitivo del salario devengado entre enero de 1988 y enero de 1989».
Lo decidido cobró ejecutoria el 13 de junio de 2013. 2.3 Causal de revisión invocada La UGPP considera que la sentencia del 17 de mayo de 2013 está inmersa en las causales de los literales a y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por cuanto se profirió con abuso derecho y exceso de lo debido de acuerdo con la ley. Esta afirmación la sustentó, así: Las órdenes que se emitieron en dicho pronunciamiento desconocen los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, las providencias de la Corte Constitucional C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018, y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, precedentes que han trazado una línea «acerca de la forma en la que se deben liquidar las pensiones sometidas al régimen de transición, indicando que dichas prestaciones se liquidan conforme las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (entendido como tasa de reemplazo) del régimen anterior».
Concretamente, la sentencia del 17 de mayo de 2013 vulnera el debido proceso, por cuanto no tuvo en cuenta las disposiciones rectoras, respecto a la conformación del IBL y los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, omisión que transgrede los artículos 1.°, 2.°, 6, 29, 48, 121, 123 (inciso 2.º) y 124 de la Constitución Política.
Igualmente se genera afectación a la sostenibilidad financiera del sistema pensional, toda vez que aumenta en un 30% la mesada pensional del accionado, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello. Dicho porcentaje está soportado en la «liquidación comparativa de los valores devengados por el pensionado antes de la SENTENCIA RECURRIDA y el valor reliquidado como consecuencia de la (sic) los fallos, contenida en la CERTIFICACION EXPEDIDA POR LA GERENTE DE PENSIONES DEL FONCEP», en los siguientes términos: VALOR DE LA MESADA DESPUÉS DEL FALLO PESOS 2013 $1.559.925 VALOR DE LA MESADA RECONOCIDA ANTES DEL FALLO PESOS 2013 $1.096.040 DIFERENCIA $463.885 PORCENTAJE DEL INCREMENTO 30% Y comporta una reserva para el pago de las diferencias, así: EDAD (Años) 74 DIFERENCIA $463.885.00 VIDA MEDIA 12.7 MESADAS FUTURAS 187.8 PROYECCIÓN PAGOS FUTUROS EN PESOS 2018 $87.117.521.00 PROYECCIÓN PAGOS FUTUROS INEXADO $99.462.491.00 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00781-00 (3016-2018) 5 Concluyó que «la RELIQUIDACIÓN pensional que por vía de la orden judicial se profirió no puede mantenerse incólume, como quiera que además de contradecir la normatividad que consagra la prestación y los pronunciamientos jurisprudenciales emitidos sobre el tema, implica una vulneración del debido proceso en el trámite juridicial surtido y la destinación de recursos públicos para financiar una pensión en términos no acordes a derecho». 2.4 Contestación y concepto en la acción de revisión El señor Gil Serna no actuó durante el trámite de la acción de revisión1.
El agente del Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia Como la demanda se presentó el 7 de junio de 20182, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), esta Corporación es competente para conocerla, en aplicación de lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 249 ejusdem3.
Por otro lado, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Consejo de Estado es competente para conocer de la revisión de las providencias judiciales «que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza […] a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».4 3.2 Legitimación La Corte Constitucional, en la sentencia SU-427 de 2016, consideró que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho. 1 Índice 50 aplicativo Samai.
Expediente híbrido. 2 Folio 224 vto. Cuaderno principal. 3 «Artículo 249. Competencia. […] De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). 4 Cabe agregar, que la Corte Constitucional, a través de la Sentencia SU-427 de 2016, también reconoció a la UGPP como sujeto activo para presentar la acción de revisión de que trata el citado artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-00781-00 (3016-2018) 6 En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de sus Salas Especiales de Decisión,5 ha admitido expresamente que la UGPP está habilitada para adelantar esta clase de procesos. Además, en los términos del numeral 6.° del artículo 6,° del Decreto 575 de 2013 la UGPP tiene dentro de sus funciones: «adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen». 3.3 Oportunidad Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se evidencia que el artículo 251 del CPACA dispone que el término para interponer la acción de revisión es dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la sentencia. La Corte Constitucional, en sentencia SU-427 de 2016 estableció que, tratándose de fallos en contra de la UGPP, dicha entidad puede presentar las solicitudes de revisión, incluso, luego de vencido el plazo de los cinco años de caducidad, pues el mismo comienza a contabilizarse a partir del 12 de junio de 2013, providencia en la cual la Sala Plena de esa Corporación unificó su jurisprudencia y adoptó la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal».
En este caso, la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas quedó ejecutoriada el 13 de junio de 2013 y la acción de revisión se presentó el 7 de junio de 2018, como se aprecia a folio 224 vto. del cuaderno principal, por lo que resulta claro que la demanda de la referencia se encuentra dentro del término atrás aludido. 3.4 Problema jurídico Deberá resolver la Subsección si se configura la causal de revisión alegada por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación del señor Pedro Nel Gil Serna, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, excedió lo debido conforme a lo previsto por la ley. 3.5.
Análisis de la controversia 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP. Radicado: 11001-03-25-000-2018-00781-00 (3016-2018) 7 3.5.1 Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones2 formulara la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.
Resulta importante precisar que está acción, tal como el recurso extraordinario de revisión, tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
También señalar que el fin principal de esta revisión está en salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira6. 3.5.2 Causales contemplada en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La UGPP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a su tenor señalan lo siguiente: “Artículo 20.
Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. […] a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. 3.5.3 Aspectos normativos y jurisprudenciales respecto de la pensión de jubilación El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.
Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Radicado: 11001-03-25-000-2018-00781-00 (3016-2018) 8 Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.
En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Respecto de esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - “Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
La segunda, determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Radicado: 11001-03-25-000-2018-00781-00 (3016-2018) 9 Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.5.4 Transición dentro de la Ley 33 de 1985 La Ley 33 de 1985 previó un régimen de transición para aquellos servidores que para el momento de su entrada en vigor tuvieran 15 años de servicios, otorgándoles la prerrogativa de regirse por la normatividad anterior en relación con las exigencias sobre edad, así: “[…]
PARÁGRAFO 2 °. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro […]” Por su parte, la Ley 6ª de 1945, en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios.
Luego, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 varió la edad de jubilación de los varones en los siguientes términos: “El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”.
A su vez, el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el “[…] empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer”.
Sobre la aplicación de una u otra norma, el Consejo de Estado adoptó la tesis según la cual la aplicación de la Ley 6 de 1945 o del Decreto 3135 de 1968, para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, dependerá de la vinculación nacional o territorial del empleado público, «para el caso de los servidores públicos del orden nacional era [aplicable] el Decreto 3135 de 1968, y frente a los del orden territorial, la Ley 6ª de 1945»6. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2022, radicado 11001- 03-25-000-2019-00699-00 (5398-2019).
Radicado: 11001-03-25-000-2018-00781-00 (3016-2018) 10 3.5.4 Caso concreto 3.5.4.1 Causal de revisión del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La Sala advierte que en relación con la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando “el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso”, es necesario que se exponga la vulneración a este derecho frente a los núcleos esenciales que lo componen.
Al respecto, en sentencia proferida el 5 de febrero de 2019, la Sala 22 Especial de Decisión7 precisó que de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho fundamental alegado comprende los siguientes tres elementos: “i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem”.
Sin embargo, se observa que lo planteado por la UGPP es que la sentencia objeto de revisión excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que sus argumentos se dirigen a cuestionar el periodo y los factores tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación, sin hacer manifestación alguna frente a la vulneración de las garantías anteriormente mencionadas.
En ese sentido, la Sala efectuará el estudio de aquel planteamiento bajo la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Para el análisis de la causal antes mencionada, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro de lo contenido en ella dispuesto por el legislador, para dilucidar si la prestación fue irregularmente otorgada o contraría lo previsto y ordenado en la ley.
En ese orden, el análisis de procedencia de la causal en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada. 3.5.4.2 Causal de revisión del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 Como la UGPP justificó esta causal, en la medida en que expuso en qué consiste la afectación del patrimonio público, se encuentra habilitado para cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada.
Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de la causal especial aludida: 7 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión, sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. Radicado: 11001-03-25-000-2018-00781-00 (3016-2018) 11 La exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad “[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]”7.
De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de “[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación […]”.
Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem estaba dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes. 3.5.3 Caso concreto La inconformidad de la entidad recurrente consiste en que la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, del 17 de mayo de 2013, habría incurrido en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en tanto mantuvo la orden de reliquidar la pensión de jubilación del señor Pedro Nel Gil Serna con el 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio.
Decisión que desconoció los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, las providencias de la Corte Constitucional C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018, y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.
En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 17001-23-00-000-2011- 00253-00, se acreditó lo siguiente: - Pedro Nel Gil Serna nació el 11 de junio de 19438. - De conformidad con el certificado expedido por la jefe de la División de Administración de Personal del Ministerio de Transporte que obra a folio 50 del cuaderno principal, el señor Gil Serna laboró en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte desde el 16 de septiembre de 1965 hasta el 9 de enero de 1989, como chofer grado V. - Previo al retiro (enero 1988- enero 1989) devengó asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, horas extras, prima de vacaciones, prima de servicios, primas de navidad y semestral, según certificación que obra a folio 34 del cuaderno de anexos del proceso originario.
Pero además de acuerdo con certificación visible a folio 11 del cuaderno principal originario, expedida por el Ministerio de Transporte el 21 de noviembre de 2005, también devengó remuneración en dominicales y festivos. 8 Como se aprecia a folio 9 del cuaderno principal. Radicado: 11001-03-25-000-2018-00781-00 (3016-2018) 12 - Por Resolución 3291 del 25 de febrero de 2000, CAJANAL le reconoció al accionado una pensión de jubilación, conforme a las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante 1 año, 8 meses y 7 días, con inclusión de la asignación básica y efectividad desde 11 de junio de 1998, en cuantía de $153.225.
( fls. 60 y s.s.) - Mediante Resolución 14597 de 11 de julio de 2005 se reliquidó la pensión a favor del demandante y con ello, se ordenó la actualización de la primera mesada pensional (fl 90 cuaderno principal originario). - A través de solicitud de 17 de julio de 2008 el pensionado solicitó a CAJANAL la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta lo devengado entre el enero de 1988 y enero de 1989 e indexar la primera mesada pensional hasta 1998.
( fl. 107 Cdno ppal). - Por Resolución 14843 de 6 de abril de 2009 la entidad negó la solicitud elevada por el señor Pedro Nel Gil Serna( fl 163 Cdno. Ppal originario). Pues bien, luego de examinar los supuestos fácticos y jurídicos del caso sub lite, la Sala encuentra mérito suficiente para declarar infundada la acción de revisión, con base en las siguientes razones: En primer lugar, cabe precisar que el señor Gil Serna i) es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, pues para la fecha de entrada en vigor de esa normativa (13 de febrero de 1985), acreditaba más de 15 años de servicio (19 años, 4 meses y 27 días).
Además, adquirió el estatus de pensionado el 11 de junio de 1993, fecha en la que cumplió los 50 años de edad exigidos en la Ley 6ª de 1945. En segundo lugar, se advierte que el Tribunal Administrativo de Caldas, no atendió al régimen de transición de la Ley 33 de 1985 sino que dio aplicación plena a la referida norma y para determinar los factores se sustentó en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 201020 según la cual comprendía «todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución de sus servicios», en el último año, con efectividad desde el 11 de junio de 1998.
Esto es sin atender a que de conformidad con la Ley 6 de 1945 el estatus se adquirió al cumplimiento de los 50 años de edad. Ahora bien, la UGPP interpuso la demanda de acción especial de revisión con base en que al pensionado le es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la interpretación que del mismo ha realizado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, además no cuestionó algún emolumento en particular o su monto, simplemente manifestó que en el cálculo del IBL debía atenderse las disposiciones contenidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 1º del Decreto 1158 de 1994.
Empero, como se vio, las citadas disposiciones no debían aplicarse al demandado, pues consolidó su derecho pensional (11 de junio de 1993 ) antes de la entrada en vigor de ese sistema de seguridad social integral (1.° de abril de 1994). Radicado: 11001-03-25-000-2018-00781-00 (3016-2018) 13 Cabe precisar que el ingreso base de liquidación establecido por el Tribunal atendió al último año de servicio y los factores que sirvieron de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, de acuerdo con su artículo 1º9.
En este caso se encuentra probado que el señor Gil Serna percibió los factores ordenados en la sentencia cuestionada10, y si bien el juez colegiado no ordenó la inclusión del auxilio de transporte, ni atendió a la verdadera fecha de adquisición del estatus de acuerdo con la Ley 6 de 1645, no es procedente infirmar la sentencia pues esto iría en detrimento de la entidad, sujeto accionante en este proceso.
Además, la UGPP bajo un entendimiento que no se comparte, simplemente manifestó que en el cálculo del IBL debía atenderse las disposiciones contenidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 1º del Decreto 1158 de 1994, normas que como se vio, no debían aplicarse al demandado, pues consolidó su derecho pensional (11 de junio de 1993).
Bajo ese panorama, se advierte que si bien el Tribunal Administrativo de Caldas, no atendió al régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y la Ley 6 de 1945, sí tuvo en cuenta las certificaciones obrantes en el proceso y la tesis vigente para la época en cuanto a la interpretación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, que finalmente correspondía al equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.
En cuanto al presunto desconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018, y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, es importante señalar que cuando se profirió la sentencia que se revisa ( 17 de mayo de 2013) no se había notificado la sentencia C- 258 de 2013, lo cual ocurrió hasta el 18 de junio de 2013.
Apenas se había proferido la sentencia C- 168 de 1995 donde se examinó la constitucionalidad de los artículos 11 parcial, 36 parcial, y 288 de la Ley 100 de 1993, norma que como se vio no se aplica al caso comoquiera que se rige por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985. Estos motivos igualmente llevan a colegir la inaplicabilidad en el sub lite de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.
Por los motivos expuestos, la Sala encuentra infundada la acción de revisión interpuesta por la UGPP, al no haberse configurado las causales consagradas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, ya que, por un lado, aquella entidad no hizo alusión a la vulneración de las garantías propias del 9 «[…] la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». (negrita fuera del texto). 10 Certificación que obra a folio 34 del cuaderno de anexos del proceso originario. Además, certificación visible a folio 11 del cuaderno principal originario.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-00781-00 (3016-2018) 14 derecho al debido proceso, razón por la cual se abordó el estudio respecto al literal b) y por el otro, como quedó visto, la sentencia cuestionada finalmente atendió en la liquidación pensional a los parámetros establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado con lo que, no excedió lo debido de acuerdo con la ley. 3.6 Costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación judicial y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho11, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso12 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En atención a que la demanda fue presentada el 7 de junio de 2018, debe darse aplicación al artículo 188 del CPACA, previo a la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, norma que disponía lo siguiente: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» Ahora bien, no se puede atender únicamente a la naturaleza jurídica de la entidad accionante para colegir que deba eximírsele de la imposición de condena en costas, como bien lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-539 de 1999.
En esta línea, debe atenderse a las previsiones del artículo 365 del CGP, norma aplicable en virtud del mismo artículo 188 en mención, en cuyos numerales 1.° y 8.° dispone: «1.- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 8.- Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.» En el sub lite se advierte que el demandado no presentó contestación a la demanda y en esa medida no es procedente imponer condena en costas, pues, estas no se causaron. 11 Artículo 361 del Código General del Proceso. 12 Artículo 171 No. 4 en conc.
Art. 178 ib. Radicado: 11001-03-25-000-2018-00781-00 (3016-2018) 15 En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declarar infundada la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, contra la sentencia proferida el 17 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Caldas, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 17001-23-00-000- 2011-00253-00.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente original al juzgado de origen, y procédase al archivo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.