Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 (0875-2019) Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Demandado: E.S.E Metrosalud Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, intermediarios, empresas de servicios temporales.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, de 4 de septiembre de 2018, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1.

Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), el ciudadano Carlos Federico Peláez Palacios, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio con radicado interno R-6426 de 11 de septiembre de 2013, por medio del cual la entidad demandada le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, solicita i) se declarare la existencia de una relación legal y reglamentaria entre él y la E.S.E. Metrosalud, en la modalidad de provisional, desde el 21 de abril de 2008 hasta el 31 de julio de 2012; ii) se ordene reconocer y pagar los salarios, cesantías, intereses sobre la cesantías, indemnización moratoria por no consignación en el fondo de las cesantías, primas legales y extralegales, vacaciones, indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones, indemnización por despido injusto ilegal y afiliación a salud, pensiones, riesgos profesionales y caja de compensación familiar; y, iii) se actualicen las sumas resultantes y se condene en costas a la parte demandada.

De no prosperar la anterior, pide, de forma subsidiaria, se declare la existencia de una relación 2 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co laboral entre él y la entidad demanda, por el tiempo en que permaneció vinculado a través de la empresa de servicios temporales. 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Carlos Federico Peláez Palacios se desempeñó como tecnólogo en sistemas de información en la E.S.E. Metrosalud, desde el 21 de abril de 2008 hasta el 31 de julio de 2012, a través de diferentes empresas de servicios temporales. ii) La organización del tiempo, modo y lugar de sus labores, incluidos los horarios, era establecida por la E.S.E. Metrosalud.

De hecho, en el último de los contratos de trabajo, se determinó que la entidad pública sería la encargada de fijar los turnos de los trabajadores en misión. iii) La empresa de servicios temporales no era la propietaria, tenedora ni poseedora de los medios materiales e insumos de trabajo, pues estos pertenecían a la E.S.E. demandada, la cual, además, era la encargada de valorar el desempeño laboral de los trabajadores en misión. iv) El 31 de julio de 2012, la empresa Empleamos S.A. dio por terminado el contrato de trabajo, sin justa causa y de manera ilegal. v) Mediante la Resolución 0500 del 17 de mayo de 2012, el Ministerio de Trabajo sancionó a la E.S.E. Metrosalud por contratar a trabajadores en misión a través de la empresa Empleamos S.A., por violación de las normas de contratación temporal. vi) El 27 de agosto de 2013, el señor Peláez Palacios presentó solicitud ante la entidad demandada, donde pidió el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las correspondientes prestaciones sociales y laborales derivadas de esta. vii) El 11 de septiembre de 2013, a través del oficio con radicado interno R-6426, la directora operativa de Talento Humano de la E.S.E. Metrosalud negó las anteriores peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 4, 13, 25, 48. 53, 121, 122, 123, 125 y 209 de la Constitución; 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993; 8 del Decreto 3135 de 1968; 51 del Decreto 1848 de 1968; 25 del Decreto 1045 de 1968 y las leyes 4ª de 1992 y 332 de 1996.

Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) La E.S.E. Metrosalud vulnera los principios del artículo 53 constitucional que contempla la primacía de la realidad sobre las formas y la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas. ii) La vinculación de trabajadores en misión, para desarrollar iguales funciones que los 3 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vinculados a la planta de personal de la entidad demandada, quebranta los artículo 77 de la Ley 50 de 1993 y 13 del Decreto reglamentario 24 de 1998; además desconoce el plazo máximo permitido, por lo que la empresa de servicios temporales se convierte en un empleador aparente o intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo. iii) Conforme a la sentencia del 24 de abril de 1997 de la Corte Suprema de Justicia, las entidades que desconozcan los límites de la contratación de trabajadores en misión pueden ser consideradas como empleadores, de acuerdo con las reglas que determinen la clasificación de sus servidores. iv) Según lo establecido en los artículos 122 y 125 de la Constitución, existen tres clases de vinculación con las entidades del Estado: a) empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) trabajadores oficiales (relación contractual laboral), y, c) contratistas de prestación de servicios (relación contractual); en este último caso, cuando se desdibujan los elementos esenciales del contrato de prestación de servicios, le corresponde a los jueces definir qué vinculación se configura. v) Por todo lo anterior, aunque entre el señor Peláez Palacios y la entidad demandada haya intervenido una empresa de servicios temporales, la realidad que subyace es la de una auténtica relación laboral, la cual se extendió por un periodo continuo de más de cuatro años, de manera que procede acceder a las pretensiones de la demanda. 1.2.

Contestación de la demanda1 La E.S.E. Metrosalud, por conducto de su apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que a continuación se resumen: i) Los contratos celebrados entre Metrosalud y la empresa de servicios temporales estuvieron amparados por el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006, que permiten contratar la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante personas naturales contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene el carácter de empleador, sin que el trabajador o empleado en misión participe en la gestión de la empresa usuaria. ii) La parte demandante no aporta la totalidad de los contratos y, los que allega, solo demuestran la existencia de una relación laboral entre cada una de las empresas de servicios temporales y el señor Peláez Palacios, pues así se infiere del pago de aquellas de los salarios y prestaciones laborales equivalentes a los que perciben los empleados de planta de Metrosalud, que desempeñaban la misma actividad. iii) Si bien es cierto que Metrosalud fue la receptora del servicio prestado por el demandante, también lo es que, por lógica, esta podía establecer las condiciones de la prestación del servicio bajo el principio de la coordinación de actividades. iv) El acto administrativo demandado tiene sustento normativo en la Ley 50 de 1990 y el 1 Folios 69 al 86 del cuaderno 1. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 4369 de 2006, comoquiera que, al no presentarse los elementos constitutivos del contrato de trabajo, como lo son la subordinación o el pago de un salario, no se configura una relación laboral directa. v) En ese orden de ideas, propuso como excepciones las de i) cumplimiento de los deberes legales y constitucionales de Metrosalud, ii) inexistencia de obligaciones laborales derivados de la Seguridad Social, iii) prescripción del derecho reclamado; iv) falta de causa para pedir, y, v) mala fe del demandante. 1.3.

La sentencia apelada2 El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, mediante sentencia proferida 4 de septiembre de 2008, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos: i) Existe una confusión de la parte demandante en torno a dos situaciones diferentes: por un lado, la del contrato de prestación de servicios utilizado por las entidades públicas, en el cual, si se configuran los elementos de una relación laboral, procede el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones; por otro, respecto de la figura de las empresas de servicios temporales, las cuales envían trabajadores en misión (como verdaderas empleadoras) a empresas usuarias, con quienes los trabajadores no tienen una relación laboral. ii) Cuando el Estado contrata a través de empresas de servicios temporales, lo puede hacer en el marco de la Ley 50 de 1990.

Bajo ese tipo de vinculación, la entidad recibe trabajadores en misión que tienen una verdadera relación laboral con la empresa temporal, por tanto, reciben salarios y prestaciones sociales. Además, no es contrario a su naturaleza que se contrate personal con el objetivo de cumplir labores propias de la entidad. En otras palabras, su límite no es funcional, sino temporal, de manera que se puede acudir a esta figura para superar determinados contextos de necesidad, pero por períodos específicos. iii) En el presente caso, si bien es cierto que la entidad demandada superó los límites de tiempo previstos para la contratación a través de empresas de servicios temporales, también lo es que el señor Carlos Peláez tenía una verdadera relación laboral con dichas empresas, en cuya virtud, se le garantizaron sus condiciones mínimas laborales, en tanto recibía salarios y prestaciones sociales propias de un trabajador; situación que difiere de la de los contratistas, quienes no tienen tales derechos. iv) Por todo lo anterior, no se aplican las consideraciones del Consejo de Estado en lo atinente a los contratos de prestación de servicios que, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, condena al pago de una indemnización a favor del supuesto contratista; puesto que, como se indicó, a esa conclusión se arriba ante la necesidad de proteger los derechos del trabajador, los cuales, en este caso, fueron garantizados. 2 Folios 340 al 347. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.

El recurso de apelación3 El señor Carlos Federico Peláez Palacios, mediante apoderado, formuló la alzada en orden a discutir la existencia de la relación laboral entre las partes, para lo cual, enunció las siguientes razones: i) La prueba testimonial recaudada da cuenta de la subordinación del actor a una jornada de trabajo, el cumplimiento de horarios asignados, órdenes y directrices impartidas por la entidad, así como la ausencia de autonomía e independencia para ausentarse del sitio de trabajo sin la autorización del coordinador o el director de la E.S.E. demandada. ii) De igual manera, dentro del plenario está demostrado que el demandante ejerció las mismas funciones desempeñadas por los servidores de planta de la entidad, las cuales forman parte del giro ordinario de su objeto: la prestación de servicios médicos; por lo tanto, hubo un cumplimiento, en forma permanente, de funciones misionales que implican subordinación y, por lo mismo, no susceptibles de contratación a través de empresas de servicios temporales. iii) Por lo anterior, a título de indemnización, procede reconocer las diferencias que, por concepto de prestaciones sociales (bonificación por servicios, cesantías, intereses a las cesantías, subsidio de alimentación y las primas de servicios, navidad, vacaciones y recreación), debió percibir el actor como un empleado de planta en igualdad de condiciones y por todo el tiempo de la prestación del servicio.

De igual manera, lo correspondiente a la proporción de las sumas que por concepto de aportes al sistema de la Seguridad Social no fueron trasladados a las entidades por la demandada. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. De la parte demandante. El señor Carlos Federico Peláez Palacios, a través de su apoderada, reiteró los argumentos expuestos en la demanda y con el recurso de apelación, de forma que insistió en la vulneración del artículo 53 constitucional, pues, a su juicio, al simularse una relación de trabajo con las empresas temporales, la E.S.E. demandada afectó sus derechos mínimos laborales; razón por la cual solicita acceder a las pretensiones de la demanda.4 1.5.2.

De la parte demandada. La E.S.E. Metrosalud, mediante apoderado, expuso las mismas razones que en la contestación de la demanda; esto es, que entre las partes no existió una relación laboral, ya que, por un lado, no se probó la configuración de los elementos del contrato de trabajo; y, por otro, porque está demostrado que el demandante prestó sus servicios a la entidad en cumplimiento de las obligaciones adquiridas con la suscripción de los contratos con las diferentes empresas de servicios temporales.5 1.6.

El ministerio público guardó silencio, según constancia de la Secretaría de la Sección Segunda visible en el folio 376. 3 Folios 351 al 364. 4 Índices 10, 11 y 15 del aplicativo Samai. 5 Índices 12 y 16 del aplicativo Samai. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Consideraciones 2.1. Competencia Conforme al artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación, salvo que ambas partes hayan recurrido, caso en el cual decidirá sin limitaciones. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos vertidos por la parte demandante en la apelación, corresponde a la Sala resolver lo siguiente: i) si entre el señor Carlos Federico Peláez Palacios y la E.S.E. Metrosalud existió una relación laboral encubierta o subyacente, a través de empresas de servicios temporales, desde el 21 de abril de 2008 hasta el 31 de julio de 2012.

De ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y laborales que reclama; y, ii) determinar, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, si debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación del demandante. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la 7 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-6 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización7, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal 6 Aprobada el 11 de abril de 1919. 7 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio.

Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,8 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».9 8 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 9 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».10 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que, si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.11 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: 10 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 11 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 10 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.12 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,13 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 13 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 11 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;14 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.15 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».16 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección 14 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 15 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 12 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.17 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.18 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.4.

Sobre las empresas de servicios temporales El marco jurídico de las empresas de servicios temporales se encuentra determinado por la Ley 50 de 1990 reglamentada por los decretos 1707 de 1991 y 4369 de 2006, que regula la relación de estas (empresas de servicios temporales) con la empresa usuaria (persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales) y el régimen y derechos laborales de los trabajadores a ellas vinculados.

Los artículos 71, 72 y 73 de la mencionada ley definen a la empresa de servicios temporales como la persona jurídica que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor ejercida por personas naturales contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene, con respecto de éstas, el carácter de empleador.

El envío de trabajadores en misión, para prestar servicios a empresas o instituciones, es considerado por el artículo 1 del Decreto 2025 de 201119 como una intermediación laboral. Ahora bien, según el artículo 74 ejusdem, los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales pueden ser de dos categorías: i) trabajadores de planta y, ii) trabajadores en misión. Estos últimos son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios para cumplir la tarea o servicio contratado; en lo pertinente, le son aplicables las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral.20 18 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 19 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.Artículo 1°.

Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. 20 Corte Constitucional, sentencia T-284 de 2019. 14 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, el artículo 77 ejusdem estipula que los usuarios de las empresas de servicios temporales solo pueden contratar con éstas en los siguientes casos: i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo; ii) cuando se requiera reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. A su turno, los artículos 78 y 79 de la citada ley disponen que las empresas de servicios temporales son responsables de la salud ocupacional de los trabajadores en misión, en los términos de las leyes que rigen la materia para los trabajadores permanentes, y que dichos trabajadores tienen derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad.

A este respecto, el artículo 2.2.4.2.4.1. del Decreto 1072 de 2015 regula lo relacionado con los riesgos laborales de los servidores en empresas de servicios públicos temporales.21 La Corte Constitucional, en relación a las empresas de servicios temporales y su régimen jurídico, ha precisado lo siguiente: 3.2.1. El marco jurídico de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 1990, que regula la relación de estas con la empresa usuaria y el régimen laboral de los trabajadores a ellas vinculados, a fin de proteger las partes de la relación laboral. […] 3.2.7.

En esta línea se ha sostenido que cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la figura del “usuario” se puede tornar ficticia, toda vez que se genera “una contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cuál 21 RIESGOS LABORALES EN EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES Artículo 2.2.4.2.4.1.

Afiliación de trabajadores de las empresas de servicios temporales. Los trabajadores permanentes y en misión de las empresas de servicios temporales deberán ser afiliados por éstas a una Administradora de Riesgos Laborales. Parágrafo. Igualmente deberán ser afiliados los trabajadores a los Sistemas General de Pensiones y Salud, a través de las Empresas Promotoras de Salud y Administradoras del Fondo de Pensiones que ellos elijan.

(Decreto número 1530 de 1996, artículo 10) Artículo 2.2.4.2.4.2. Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST). Las Empresas usuarias que utilicen los servicios de Empresas de Servicios Temporales, deberán incluir los trabajadores en misión dentro de su Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), para lo cual deberán suministrarles: Una inducción completa e información permanente para la prevención de los riesgos a que están expuestos dentro de la empresa usuaria.

Los elementos de protección personal que requieran el puesto de trabajo. Las condiciones de Seguridad e Higiene Industrial y Medicina del Trabajo que contiene el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa usuaria. Parágrafo. El cumplimiento de lo ordenado en este artículo no constituye vínculo laboral alguno entre la empresa usuaria y el trabajador en misión. (Decreto número 1530 de 1996, artículo 11) Artículo 2.2.4.2.4.3.

Pago de las cotizaciones. Las empresas de servicios temporales tendrán a su cargo el pago de las cotizaciones para el Sistema General de Riesgos Laborales de sus trabajadores a la correspondiente ARL donde los hayan afiliado. (Decreto número 1530 de 1996, artículo 12) Artículo 2.2.4.2.4.4. Cotización de las empresas de servicios temporales.

El valor de la cotización para el Sistema General de Riesgos Laborales de las Empresas de Servicios Temporales, será de la siguiente manera: Para los trabajadores de planta según la clase de riesgo en que se encuentre clasificada la Empresa de Servicios Temporales. Para los trabajadores en misión, según la clase de riesgo en que se encuentre clasificada la empresa usuaria o centro de trabajo.

(Decreto número 1530 de 1996, artículo 13) Artículo 2.2.4.2.4.5. Reporte de accidente de trabajo y enfermedad laboral. Para los efectos del cómputo del Índice de Lesiones Incapacitantes (ILI), y la Evaluación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), las empresas usuarias están obligadas a reportar a la ARL a la cual se encuentran afiliadas el número y la actividad de los trabajadores en misión que sufran Accidentes de Trabajo o Enfermedad Laboral.

Los exámenes médicos ocupacionales periódicos, de ingreso y de egreso de los trabajadores en misión, deberán ser efectuados por la Empresa de Servicios Temporales. (Decreto número 1530 de 1996, artículo 14) 15 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”.

(Negritas fuera del texto) […] 3.2.9. De conformidad con lo expuesto en precedencia, esta Sala concluye que: (i).Las Empresas de Servicios Temporales, por regla general, ostentan la condición de empleador respecto a los trabajadores en misión. (ii).Los trabajadores en misión únicamente pueden prestar sus servicios en las Empresas Usuarias por un periodo de 6 meses, prorrogable por un máximo de 6 meses más. (iii).Sus funciones se pueden contratar (a) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo;

(b) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, (c) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. (iv) Cuando la Empresa Usuaria requiera los servicios que presta un trabajador en misión, de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestacionales.

(v).El incumplimiento del límite temporal puede implicar el desconocimiento de estos derechos; y, (vi).Ante este escenario se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, que a la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al trabajador.22 Por su parte, el Consejo de Estado, sobre los trabajadores de las empresas temporales en misión, ha considerado lo siguiente: Existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio.

Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales. Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo.

Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. (…) Para que proceda el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales pretendidas durante el período de tiempo en que el actor estuvo contratado como trabajador en misión o por convenio de asociación, debe probarse la afectación o desprotección en los derechos laborales del reclamante que haga necesaria la protección de los mismos por vía de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas.23 (Negrillas fuera del texto) En síntesis, cuando la empresa o entidad usuaria contrata con las empresas de servicios temporales para cubrir necesidades misionales o sustituir personal permanente, y esta 22 Corte Constitucional, sentencia T-284 de 2019. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2016; radicado 41001-23-33-000-2012-00041- 00(3308-13). 16 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratación se extiende en el tiempo, se debe acudir al principio de la primacía de la realidad sobre las formas (relaciones laborales encubiertas o subyacentes), de manera que se determine a la usuaria como el verdadero empleador, que debe garantizar los derechos del trabajador, como si hubiere sido de planta.

Por último, por su cercana relación con la figura de las empresas de servicios temporales, cabe recordar lo consignado en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 sobre la figura de los simples intermediarios, en la cual se señaló lo siguiente: ( ) [L]a figura del simple intermediario está regulada en el articulo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor literal es el siguiente: 1.

Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. 2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.

El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas. 198. Sobre el contenido del artículo 35 del CST, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, se ha pronunciado de la siguiente manera: Como se ve de estos dos primeros incisos del artículo trascrito, en el derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios: a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus servicios subordinados a determinado empleador.

En este caso la función del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna, cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador. b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios a otro, quien ejercerá́ la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vinculo laboral que se traba exclusivamente entre el empleador y el trabajador.

En este evento el intermediario puede coordinar trabajos, con apariencia de contratista independiente, en las dependencias y medios de producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios del beneficiario. Esta segunda modalidad explica en mejor forma que la Ley colombiana (artículo 1o del decreto 2351 de 1965) considere al intermediario «representante» del empleador.

La segunda hipótesis es la más próxima a la figura del contratista independiente. Por regla general éste dispone de elementos propios de trabajo y presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta y riesgo, a través de un contrato generalmente de obra con el beneficiario. Parte de esos trabajos puede delegarlos en un subcontratista.

Si la independencia y características del contratista es real, las personas que vincula bajo su mando están sujetas a un contrato de trabajo con él y no con el dueño de la obra o beneficiario de los servicios, sin perjuicio de las reglas sobre responsabilidad solidaria definidas en el artículo 36 del CST y precisadas por la jurisprudencia de esta Sala, especialmente en sentencias del 21 de mayo de 1999 (R. 11843) y 13 de mayo de 1997 (R. 9500).

Empero, si a pesar de la apariencia formal de un «contratista», quien ejerce la dirección de los trabajadores es el propio empresario, directamente o a través de sus trabajadores dependientes, será́ éste y no el simple testaferro el verdadero patrono, y por tanto no puede eludir sus deberes laborales.24 [Negrillas fuera del texto] 199.

La misma Corte Suprema, en sentencia de 26 de septiembre 2018, sobre la figura del simple intermediario, sostuvo lo siguiente: (…) son simples intermediarias las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. Además, se consideran como tal, aun cuando aparezcan como empresarias independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia 12187, de 27 de octubre de 1999.

M.P. José Roberto Herrera Vergara. 17 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.25 [Negrillas propias] 200.

Por su parte, empleando un criterio análogo al de la Corte Suprema de Justicia, la Sección Segunda de esta corporación, en un caso similar al presente, luego de analizar el elemento de la remuneración cuando el pago lo realiza el contratante, pero el beneficiario de los servicios no es él, sino un tercero ajeno a la relación contractual, concluyó lo siguiente: (…) no es posible, por la formalidad del contrato de prestación de servicios, desconocer el verdadero vínculo que subyace y que genera una relación laboral, al verificarse que el pago se realiza por un tercero aparentemente solo por la labor cumplida, pues precisamente esta remuneración se deriva del trabajo realizado personalmente en la entidad que efectivamente se beneficio de la labor, así, concluye la Sala en dicho pronunciamiento, que la contraprestación económica pagada por un tercero a la labor que desempeñó un contratista, no impide que la entidad en la que se ejecuta el servicio asuma la responsabilidad por la desfiguración del contrato primigenio y, en tales condiciones, la entidad beneficiaria de la labor desempeñada por el denominado contratista está en la obligación de reconocer los derechos económicos laborales propios del contrato de trabajo.26 [Negrillas fuera del texto].

En ese sentido, la existencia de un contrato de prestación de servicios, en favor de un tercero ajeno a este contrato, no impide que, encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia, pues dicha decisión se ampara en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, como una verdadera garantía de los derechos de los trabajadores. 2.4.

Hechos probados De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación laboral que alega el demandante i) El 21 de abril de 2008, el señor Carlos Federico Peláez Palacios y la empresa de servicios temporales «Asindustria S.A.» suscribieron el siguiente «contrato de trabajo término que dure la realización de la obra o labor determinada»: Contrato núm. Duración Objeto Folio S/N Del 21/04/08 al 30/09/08 «El trabajador se vincula laboralmente con el empleador, bajo la modalidad de trabajador de misión, con el fin de cumplir en las instalaciones de la empresa usuaria Metrosalud Licitación las funciones de auxiliar administrativo M/T para desarrollo contrato 10/2008 de conformidad al Art. 77 de la Ley 50 de 1990» 134-135 ii) El 17 de diciembre de 2008, el señor Carlos Federico Peláez Palacios y la empresa de servicios temporales «Coseg Ltda.» suscribieron el siguiente «contrato de trabajo temporal»: Contrato núm. Duración Objeto Folio S/N Del 17/12/08 al (indeterminado) «El trabajador en misión se compromete para con la empresa a realizar con absoluta responsabilidad todas las actividades laborales de naturaleza temporal que se han establecido en el contrato comercial celebrado en Medellín el día 17 de diciembre de 2008 entre la empresa usuaria ESE Metrosalud 15-16 25 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral de Descongestión; sentencia SL-43382018 (59020), de 26 de septiembre de 2018.

M. P. Jimena Isabel Godoy Fajardo. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 27 de noviembre de 2014; radicado 012-00275-01 (3222-2013); C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 18 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y la Compañía de Servicios Generales Limitada “Coseg Ltda. Medellín» iii) El señor Carlos Federico Peláez Palacios y la empresa de servicios temporales «Empleamos S.A.» celebraron los siguientes «contrato[s] de trabajo por el término que dure la realización de la obra o labor determinada»: Contrato núm. Duración Objeto Folio 031 Del 12/02/09 al 31/12/09 «El trabajador se vincula laboralmente con el empleador, bajo la modalidad de trabajador en misión, con el fin de cumplir en las instalaciones de la empresa usuaria Metrosalud Administrativo las funciones necesarias para de conformidad al Art. 77 de la ley 50 de 1990». 20 164 Del 01/01/10 al 22/09/10 ibídem 18 097 Del 23/09/10 al 31/01/11 ibídem 242-243 502 Del 01/02/11 al 31/07/12 ibídem 19 iv) La E.S.E. Metrosalud suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con las empresas de servicios temporales «Asindustrias S.A.», «Coseg Ltda.» y «Empleamos S.A.»: v) El 23 de octubre de 2008, el coordinador de Talento Humano de la empresa de servicios temporales «Asindustria S.A.» certificó que el señor Carlos Federico Peláez Palacios laboró para esa sociedad «como trabajador en misión en la empresa Metrosalud, desempeñándose como técnico administrativo desde el 21 de abril de 2008 al 30 de septiembre de 2008, con un contrato por obra o labor».27 vi) El 26 de septiembre de 2014, el líder del Programa Administración de Salarios de la Dirección de Talento Humano de la E.S.E. Metrosalud certificó que los salarios para los 27 Folio 14.

Empresa Contrato Duración Objeto Folios ASINDUSTRIAS S.A. 010 Del 01/02/08 al 31/12/08 «El contratista se obliga para con Metrosalud al suministro de personal para la prestación de servicios de salud que son propios de la empresa» 89-93 COSEG LTDA 122 Del 17/12/08 «hasta agotar presupuesto» «El contratista se obliga para con Metrosalud a suministrar el personal administrativo necesario para desarrollar actividades misional es de Metrosalud y de otros proyectos convenidos con entidades públicas o privadas para el año 2008» 95-100 EMPLEAMOS S.A. 031 Del 12/02/09 al 30/06/09 «El contratista se obliga para con Metrosalud a suministrar el personal administrativo necesario para desarrollar actividades misionales de Metrosalud y de otros proyectos convenidos con entidades públicas o privadas para el año 2009» 101-106 EMPLEAMOS S.A. 164 Del 01/01/10 al 30/06/10 «El contratista se obliga para con Metrosalud a suministrar personal que contribuya al cumplimiento y desarrollo de procesos, subprocesos, actividades y proyectos institucionales de Metrosalud» 107-112 EMPLEAMOS S.A. 097 Del 20/09/10 al 31/12/10 ibídem 114-118 EMPLEAMOS S.A. 502 + AD Del 01/02/11 al 31/01/12 ibídem 119-124 EMPLEAMOS S.A. 543 Del 01/02/12 al 31/12/12 ibídem 125-131 19 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tecnólogos en sistemas de información, según los años 2008 al 2013, fueron los siguientes:28 AÑO SALARIO 2008 $1.364.996 2009 $1.474.196 2010 $1.540.536 2011 $1.592.910 2012 $1.656.631 2013 $1.737.827 vii) El 26 de septiembre de 2014, el líder del Programa Administración de Salarios de la Dirección de Talento Humano de la E.S.E. Metrosalud certificó que, para los empleados de la entidad que ingresaron con posterioridad al 1 de septiembre de 2002, las prestaciones sociales reconocidas son las siguientes: prima de servicios, bonificación por servicios y prima de navidad.29 viii) El 5 de abril de 2016, en la celebración de la audiencia de pruebas, se recibieron los testimonios de los señores Óscar Ramiro Vargas Giraldo y Gloria Patricia Gallo, quienes, en lo pertinente para el caso, declararon lo siguiente:30 a) Gloria Patricia Gallo.

Tecnóloga en sistemas de la información en salud en Metrosalud, desde hace 24 años. «Yo lo conocí en reuniones de nivel central, él iba representando a la unidad en la que trabajaba en las reuniones»; directrices: «nos decían, como a veces sí, nos llamaban a programación»; contratación: «era el único de nosotros que era tercerizado, pues digamos que en esa época Metrosalud usaba contratos con terceros, con cooperativas, ahí estuvieron como varias cooperativas»; tiempo de vinculación: «yo creo que fue por allá entre 2007 o 2008 y como hasta el 12 (sic) más o menos (…), una vez, una de las cooperativas fue sancionada porque no daba vacaciones ni nada»; funciones: «las funciones eran las mismas que yo tenía, de hecho los cargos de nosotros, digamos somos las personas que hacemos las horas laboradas, el informe de hospital, la morbilidad, la mortalidad, participamos con los grupos de cada unidad de epidemiología o con los directores de la unidad de salud; esas funciones corresponden al cargo que yo ocupo, éramos tecnólogos en información de la salud»; horario: «el mismo de nosotros de siete a cinco los viernes de siete a cuatro incluso ellos laboraban más, porque nosotros tenemos 44 horas, los de cooperativas de 48 horas; la única diferencia era el número de horas que tenía que laborar»; utensilios o instrumentos: «usaba la oficina, el computador, todo lo de adentro»; directrices: «de planeación, epidemiología, pues de la empresa, pues a nosotros las directrices nos las daba planeación, y las otras, como administrativas, de cada unidad o del director de la unidad o lo que bajen de nivel central, porque en el nivel central hay oficinas que nos pueden dar directrices, pero generalmente nosotros los cumplimos para planeación, para epidemiología y para los directores de la E.S.E.»; órdenes directas: «que me conste, conste, no, pero como era el único de contrato, pero si le preguntaba y sabía que el jefe de él era el que estuviera de director en la unidad hospitalaria y dependía de lo que él o ella necesitara»; establecimiento de funciones: «las funciones, hay una oficina de talento humano, ahí están todas las funciones, y esas funciones que tenemos nosotros las tenía Carlos Federico»; conocimiento de pago de prestaciones: «la verdad no sé qué 28 Folio 267 29 Folio 268 30 Folio 330 ibídem. 20 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestaciones tenían ellos, pero las vacaciones no las tenían ellos»; autonomía: «pues nosotros teníamos horarios y órdenes; independencia, es porque digamos que teníamos que conocer las funciones y entregar información a los jefes (…) pero no sé qué es lo de la independencia, todos tenemos que cumplir una jornada laboral»; llamados de atención: «no, no sé qué le hubieran llamado la atención». b) Óscar Ramiro Vargas Giraldo.

Médico. «(…) trabajo hace casi 24 años en Metrosalud, lo conocí en mi sitio de trabajo, en la unidad intermedia del 12 de octubre; yo empecé a trabajar en esa unida en el 2006, y él ingresó después de qué yo estaba allá»; funciones: «él era técnico de estadística, llevaba todos datos de mortalidad, de consulta de las enfermedades, de los ingresos»; conocimiento directo: «él me tenía que entregar las estadísticas de mortalidad, desde los ingresos y el transportes de ambulancias cada mes»; tipo de vínculo: «creo que era a través de un tercero, pero siempre trabajaba al lado de nosotros»; fechas de vinculaciones: «fechas exactamente no sé, yo sé que él entró a la unidad intermedia cuando yo ya llevaba dos años, y sé que él trabajó como hasta el 2012, porque como yo soy miembro del sindicato, me daba cuenta de las contrataciones con las tercerizaciones»; otras funciones: «eran las mismas de los empleados de planta, no había ninguna diferencia, porque yo conozco los otros tecnólogos y hacían la misma actividad; participaba en la reuniones de comité técnico que, supongo, eran obligatorias porque siempre tenía que ir»; horario: «pues exactamente no sé, pero él tiene un horario diario, porque yo tengo un horario diferente con cuadro de turnos, entonces exactamente no lo sé»; utensilios o instrumentos: «él trabajaba con los computadores, con la papelería y con todas las cosas que suministra Metrosalud»; órdenes: «era el director de la unidad, depende directamente del director»; evaluaciones: «pues si son de desempeño, no sé, no lo sé, tampoco sé (…) no te sabría decir»; llamados de atención: «no tuve conocimiento en algún momento de eso». 2.4.2.

Respecto de la reclamación en sede administrativa i) El 27 de agosto de 2013, el señor Peláez Palacios presentó solicitud ante la entidad demandada, donde pidió el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las correspondientes prestaciones sociales y laborales derivadas de esta.31 ii) El 11 de septiembre de 2013, a través del oficio con radicado interno R-6426, la directora operativa de Talento Humano de la E.S.E. Metrosalud negó las anteriores peticiones.32 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, de 4 de septiembre de 2018, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Carlos Federico Peláez Palacios contra el oficio con radicado interno R-6426, a través del cual la directora operativa de Talento Humano de la E.S.E. Metrosalud negó la solicitud del reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias 31 Folios 269 y 270. 32 Folio 13. 21 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co laborales derivadas de ella.

Teniendo en cuenta que las inconformidades de la parte apelante con la sentencia de primer grado se circunscriben a insistir en la existencia del elemento de la subordinación o dependencia continuada, en primer lugar, habrá de dar respuesta al siguiente interrogante: 2.5.1. ¿Existió entre el demandante y la E.S.E. Metrosalud una relación laboral encubierta (o subyacente) que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y laborales que no devengó durante el tiempo en que estuvo vinculado mediante una empresa de empleo temporal? De acuerdo con el material probatorio que reposa en el expediente, se tiene que el señor Carlos Federico Peláez Palacios estuvo vinculado con las empresas de servicios temporales «Asindustrias S.A.», «Coseg Ltda.» y «Empleamos S.A.», a través de varios contratos individuales de trabajo celebrados en un periodo de más de cuatro años,33 en virtud de los cuales prestó sus servicios de tecnólogo en sistemas de información en salud, como trabajador en misión, para la E.S.E. Metrosalud.34 Establecido lo anterior, en atención al contenido del recurso de apelación y siguiendo los lineamentos de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, la Sala procederá con el análisis del elemento de la subordinación continuada,35 de cara a determinar si entre el señor Peláez Palacios y la entidad demandada surgió una relación laboral, aunque haya fungido como trabajador en misión de varias empresas de servicios temporales. 2.5.1.3.

Subordinación continuada Son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo. De acuerdo con los distintos objetos de los contratos individuales de trabajo celebrados con las empresas temporales, así como con las declaraciones de los testigos Óscar Ramiro Vargas Giraldo y Gloria Patricia Gallo, era las instalaciones físicas de la E.S.E. Metrosalud. ii) El horario de labores.

Según la declaración de la testigo Gloria Patricia Gallo, este era de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., de lunes a jueves, y, los viernes, de 7:00 a.m. a 4:00 p.m. Ahora bien, para la Sala, tal afirmación no pueden considerarse, per se, con vigor probatorio suficiente para demostrar la imposición de un horario laboral al empleado en misión, pues, al no haberse aportado ningún otro soporte probatorio (p.ej. cuadros de turnos, de reuniones, etc.) que corrobore una estricta exigencia por parte de la E.S.E. demandada, debe tenerse como un indicio, pero no necesariamente unívoco, concluyente y determinante de la subordinación, ya que también puede inferirse, razonablemente, que el señor Peláez Palacios cumplía ese horario motu proprio,36 puesto que, se itera, al no 33 Conforme a las certificaciones y a los respectivos contratos relacionados en los hechos probados primero, segundo y tercero. 34 De acuerdo con el objeto de los contratos relacionados en los hechos probados primero a tercero. 35 Artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo. 36 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )». 22 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presentarse prueba fehaciente del inicio y terminación de la presunta jornada, cabe igualmente considerar que, una vez terminadas sus labores, aquel podía dar por finalizada la prestación de su servicio profesional.

Con todo, conviene recordar que el establecimiento de un horario surge como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto de los contratos; sobre todo en los casos de los profesionales asignados para la atención de los usuarios en las entidades médicas, donde la marcha diaria de pacientes requiere de armonizar las horas contratadas con los turnos de relevo necesarios para atender este tipo de servicios. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

De conformidad con el recurso de apelación presentado por la parte demandante, el punto central del debate está relacionado con el elemento de la subordinación o dependencia continuada, pues, a su juicio, este se encuentra probado con el contenido de las declaraciones de los testigos y con la naturaleza de las actividades desarrolladas por el señor Peláez, en cuanto eran idénticas a las funciones misionales que realizaba el personal de planta de la entidad contratante.

Pues bien, sea lo primero indicar que, en la actualidad, la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado no ha establecido ningún tipo de presunción de existencia de la relación laboral cuando las obligaciones desarrolladas por el contratista (o en este caso, trabajador en misión) equivalen o pertenecen al ámbito de las funciones misionales de la entidad contratante.

Lo anterior, toda vez que, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, «(…) la Administración Pública puede celebrar contratos de prestación de servicios que comprendan, como objeto, atender funciones ocasionales por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra pública –como peritos, técnicos y obreros–; y, también, de manera excepcional y temporal, cumplir funciones pertenecientes al objeto misional de la respectiva entidad, siempre que no haya suficiente personal de planta o se requieran conocimientos especializados».37 En ese sentido, el hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, pero «siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo».38 En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, «la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia».39 37 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021. 38 Ibídem. 39 Ibídem. 23 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Teniendo en cuenta lo anterior, a partir de la lectura del objeto, de las obligaciones de cada contrato de prestación de servicios celebrado entre la E.S.E. y las empresas de servicios temporales, así como del contenido de las declaraciones de los testigos, puede inferirse que las actividades llevadas a cabo por el demandante debían ejecutarse de forma coordinada con la empresa pública para la cual las prestaba, pues las labores de tecnólogo en sistemas de información en salud (para las que fue contratado) exigían, razonablemente, que este colmara las necesidades específicas de la entidad en este particular servicio.

En efecto, analizadas las declaraciones de los testigos, lo que puede inferirse es que no hubo un solo llamado de atención, menos un memorando o advertencia por parte de la E.S.E., relacionados con el incumplimiento de las obligaciones del señor Peláez Palacios, tal como lo indica la inexistencia, dentro del plenario, de, al menos, un documento contentivo de tales circunstancias.

En cambio, sus dichos corroboran el contenido de las objetos de cada contrato de trabajo que celebró con las empresas temporales, según los cuales eran estas («Asindustrias S.A.», «Coseg Ltda.» y «Empleamos S.A») las encargadas de direccionar, en aplicación incluso del ius variandi (p. ej. porque podían trasladarlo a otra entidad), la forma en que el actor debía llevar a cabo sus actividades profesionales; en otras palabras, fueron sus auténticas empleadoras.

En su conjunto, las afirmaciones de ambos testigos, con referencias inespecíficas y/o imprecisas del tipo «que me conste, conste, no, pero como era el único de contrato, pero si le preguntaba y sabía que el jefe de él era el que estuviera de director en la unidad hospitalaria y dependía de lo que él o ella necesitara»; «las funciones, hay una oficina de talento humano, ahí están todas las funciones, y esas funciones que tenemos nosotros las tenía Carlos Federico»; «la verdad no sé qué prestaciones tenían ellos, pero las vacaciones no las tenían ellos»; «pues nosotros teníamos horarios y órdenes; independencia, es porque digamos que teníamos que conocer las funciones y entregar información a los jefes (…) pero no sé qué es lo de la independencia, todos tenemos que cumplir una jornada laboral»; «no, no sé qué le hubieran llamado la atención» de la señora Patricia Gallo; y otras como «pues exactamente no sé, pero él tiene un horario diario, porque yo tengo un horario diferente con cuadro de turnos, entonces exactamente no lo sé»; «era el «pues si son de desempeño, no sé, no lo sé, tampoco sé (…) no te sabría decir»; «no tuve conocimiento en algún momento de eso», del señor Vargas Giraldo, lejos de representar la existencia de la subordinación o dependencia continuada, solo demuestran un desconocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el señor Peláez Palacios desarrollaba sus labores.

Por ello, y como en el proceso no obra prueba documental que demuestre que la E.S.E. ejerció sobre el demandante un poder de dirección o disciplinante (como correos electrónicos, memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención, sanciones, advertencias o cualquier otra forma propia del correctivo laboral) la Sala encuentra la prueba testimonial insuficiente para determinar que el señor Carlos Peláez Palacios laboró, al servicio de la E.S.E. Metrosalud, en condiciones de subordinación o dependencia continuada. 24 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este orden de ideas, como lo ha señalado esta Subsección en asuntos de similares contornos40 «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran».41 En definitiva, en el sub lite, la parte demandante no logró demostrar que la prestación del servicio se hubiera realizado con ausencia de autonomía, pues, se insiste, el cumplimiento de un horario y la obligación de llevar a cabo ciertas instrucciones son condiciones válidas para el desarrollo de las funciones asignadas, en este caso, al trabajador en misión. Esta postura reitera el criterio de esta Subsección en relación con el elemento de la subordinación continuada: En punto a la demostración de la subordinación debe recordarse que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no toda relación de servicios implica necesariamente la existencia de este elemento, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Tales aspectos, que conciernen a la demostración del elemento subordinación, acorde con criterios que rigen la actividad probatoria, pueden ser acreditados a través de documentos, y testimonios de terceros, imparciales y directos que hubieren presenciado directamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron desarrolladas las actividades realizadas por el demandante en cumplimiento de los contratos celebrados con la entidad demandada, pues se hace indispensable para el fallador obtener certeza de la constante sujeción a normas, reglamentos y directrices del contratante que impidan al contratista actuar con total libertad en el cumplimiento del objeto contractual, empero, en el presente caso las pruebas testimoniales no son diáfanas en acreditar los hechos indicadores de una subordinación, específicamente la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, pues como quedó expuesto, las declaraciones tan solo dan cuenta de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, además, las actividades o tareas a desarrollar no eran misionales de la entidad, sino de apoyo operativo y de apoyo a la gestión.42 Por lo tanto, se insiste, como dentro del plenario no reposan otras pruebas que evidencien que la E.S.E. haya influido de forma determinante en el desarrollo de las actividades profesionales del señor Peláez Palacios, o que esta influencia, de haberse presentado, hubiese sido continua (como se indicó en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021).

Así, la Sala no cuenta con argumentos probatorios suficientes que le permitan formarse un convencimiento sobre la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente entre las partes. 40 Por ejemplo en la sentencia de la Sección Segunda, de 14 de julio de 2022; radicado 2016-04522-01; C.P. William Hernández Gómez 41 Ibídem. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia 7 de julio de 2022, radicado 2015 00183 01 (1023–2017);

C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 25 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, no desconoce esta Sala que la vinculación a través de empresas de servicios temporales supone unos límites en el tiempo, en tanto que en sus tres causales prevé una labor transitoria, ya sea para desarrollar labores accidentales, transitorias u ocasionales, para reemplazar personal ausente o atender contextos de producción temporal que, en todo caso, no pueden superar un máximo de un año; como tampoco desconoce que en este caso, la E.S.E. Metrosalud superó ese límite al haber contratado los servicios del señor Peláez Palacios, con interrupciones, del 21 de abril de 2008 hasta el 31 de julio de 2012.

No obstante, la consecuencia de ese desconocimiento al límite temporal no puede ser, en este caso, la configuración de un vínculo laboral entre las partes, puesto que, al no existir prueba de la subordinación continuada con la E.S.E., la única relación de dependencia que se aprecia es la que mantuvo el señor Peláez Palacios con las empresas de servicios temporales; por lo tanto, sus auténticas empleadoras.

Aunado a lo anterior, debe tener en cuenta que, tal como lo precisó el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el presente asunto no existe evidencia de que la E.S.E. haya puesto en detrimento los derechos laborales mínimos del trabajador en misión, pues, por el contrario, este gozó de los salarios y prestaciones sociales propias de un empleado de planta.

En efecto, examinadas las constancias de los pagos realizados al señor Carlos Peláez Palacios por las empresas «Asindustria S.A.» y «Empleamos S.A.» durante los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 obrantes en los folios 132 siguientes, se infiere que este recibió los mismos salarios que percibían los trabajadores de planta, según las funciones que desempeñara: «técnico administrativo» (años 2008, 2009 y 2010) y «tecnólogo en sistemas de información en salud» (2011 y 2012), tal como se desprende la comparación que se hace de aquellas constancias de pagos con los valores que certifica Metrosalud para esas categorías, en el hecho probado seis.

De igual manera, cabe considerar que, conforme a las liquidaciones allegadas, al demandante también le fueron liquidadas las vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías y la prima de servicios. Con todo, es necesario aclarar que el demandante no podía percibir los emolumentos propios de un empleado público, pues ello supone el cumplimiento de unas formalidades de posesión y de nombramiento específicas, que se han considerado improcedentes a través de este medio de control; por lo que, al no haberse visto vulnerados los derechos mínimos laborales del señor Peláez Palacios, no puede concluirse la prosperidad de una indemnización de este tipo.

En definitiva, si bien es cierto que la E.S.E. Metrosalud traspasó los límites de tiempo de la contratación mediante las empresas de servicios temporales, tal desconocimiento no genera la existencia de una relación laboral encubierta, pues, para que ello suceda, deben configurarse los tres elementos del contrato de trabajo, los cuales, como se expuso, no fueron probados por la parte demandante.

En los anteriores términos, no se acreditó el elemento subordinación como presupuesto necesario para que se configure una relación laboral, razón por la cual, deben negarse las pretensiones de la demanda. En consecuencia, queda resuelto el primer problema jurídico planteado y, por lo mismo, no hay lugar a examinar los demás. 26 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,43 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,44 la Sala considera que en este caso debe imponerse la condena en costas de segunda instancia, toda vez que la parte demandante resultó vencida en la apelación y, además, la parte demandada intervino en la segunda instancia. Las costas serán liquidadas por el a quo.45 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral encubierta o subyacente continuada; razón por la cual procede confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Se condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, de 4 de septiembre de 2018, que negó las pretensiones de la demanda, 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 44 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 45 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:( )» 27 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00473-01 Demandante: Carlos Federico Peláez Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Carlos Federico Peláez Palacios contra la E.S.E. Metrosalud.

Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT