w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA: NULIDAD RADICADO: 11001032500020180144000 (4777–2018) DEMANDANTE: SINDICATO UNITARIO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL ESTADO SUNET DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL TEMA:

RESUELVE

RECURSO DE REPOSICIÓN RECURSO DE REPOSICIÓN Procede el despacho a resolver el recurso de reposición y, en subsidio, de queja interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto de fecha 22 de marzo de 2019 «…mediante el cual se deniegan las medidas cautelares…». I.

ANTECEDENTES 1.1. De la nueva solicitud de medidas cautelares de urgencia1. Mediante escrito con título «SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA», el apoderado de la parte demandante solicitó nuevamente la adopción de medidas cautelares dentro del presente proceso, de conformidad con el inciso final del artículo 233 de la Ley 1437 (sic), lo cual justificó en lo siguiente: 1 Folios 15 a 35 del cuaderno en el que se tramita la solicitud de suspensión provisional de urgencia. Radicado: 11001032500020180144000 Núm ero Interno: 4777-2018 Demandante: Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado SUNET w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 • El proceso de convocatoria se encuentra en las dos fases finales consecutivas, es decir, la evaluación de antecedentes y la publicación de las listas de elegibles. • Una vez resueltas las reclamaciones, el paso siguiente será la publicación de las listas de elegibles del proceso, con las cuales se otorga un derecho individual, particular y concreto. • La Fundación Universitaria del Área Andina, institución académica encargada de proferir las resoluciones a las reclamaciones antes mencionadas, tiene suscrito un contrato por tres meses, «…suscrito el día veinticuatro (24) de diciembre, cuya ejecución inició según se pactó en el contrato, con la firma del acta de inicio del mismo el día veintisiete (27) de diciembre de 2019, el cual se suscribió con el objeto de desarrollar las pruebas de valoración de antecedentes, el trámite de las reclamaciones de dicha fase, y para finalizar llegando hasta la elaboración de las listas de elegibles del proceso de selección Convocatorias 507 a 591 Municipios de Cundinamarca.

Dicho contrato y las acciones que del mismo se derivan terminan el día veintisiete (27) de marzo, siendo urgente la adopción de las medidas cautelares solicitadas.» Con base en lo anterior, solicitó, como medidas suspensivas, ordenar: (i.) La suspensión provisional de los acuerdos demandados, y (ii.) La suspensión de las actuaciones administrativas que vienen desarrollándose dentro de las convocatorias reglamentadas mediante los acuerdos demandados, mientras se adelanta, tramita y decide el proceso dentro del cual se eleva la presente solicitud.

Como medidas conservativas deprecó, ordenar que no se publiquen los resultados de la prueba de evaluación de antecedentes, ni las Radicado: 11001032500020180144000 Núm ero Interno: 4777-2018 Demandante: Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado SUNET w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 listas de elegibles definitivas correspondientes al proceso de selección 507-591 de 2017, manteniendo el proceso en un estado que no produzca derechos individuales, con lo cual resultarían inocuas las otras medidas solicitadas.

Finalmente, indicó que, dado que en el presente caso se persigue la protección del interés general y se discuten en abstracto intereses y derechos colectivos, pide que de considerarse insuficientes o impertinentes las medidas solicitadas, se adopten aquellas que se consideren para hacer prevalecer el interés general. 1.2. De la providencia recurrida2.

Mediante auto de fecha 22 de marzo de 2019, este despacho resolvió negar la suspensión provisional de los acuerdos allí enlistados, por medio de los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) fijó las reglas y procedimiento de las convocatorias a concurso público para proveer vacantes en 85 municipios de Cundinamarca (Convocatorias 507 a 591).

Al efecto, se indicó lo siguiente: • Los hechos sobrevinientes no tienen la entidad suficiente para decretar la medida cautelar. • En efecto, a pesar de tratarse de hechos que ocurrieron de manera posterior a la solicitud primigenia de medida cautelar, no implican una modificación sustancial de los presupuestos de hecho con base en los cuales se debe adoptar la decisión. • La realización de las pruebas o la culminación del contrato suscrito con la Fundación Universitaria del Área Andina en 2 Folios 37 a 39 del cuaderno en el que se tramita la solicitud de suspensión provisional de urgencia. Radicado: 11001032500020180144000 Núm ero Interno: 4777-2018 Demandante: Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado SUNET w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 nada modifica los presupuestos sobre los cuales se adoptó la decisión de 4 de marzo, pues son situaciones que se presentan de manera lógica dentro de un concurso y no tienen por virtud modificar los fundamentos jurídicos tenidos en cuenta para efectos de la negativa de la medida cautelar, pues no implican la introducción de nuevos elementos de juicio que deban ser tenidos en cuenta por parte del despacho sustanciador. • Del estudio primigenio de legalidad no se advierte la violación de los mandatos legales y constitucionales en los que el acto debía haberse fundado. 1.3.

Del recurso de reposición3. El apoderado judicial de la parte demandante formuló recurso de reposición, y en subsidio de queja, contra el auto de 22 de marzo de 2019. Para el efecto, manifestó su discrepancia del criterio adoptado por el despacho respecto de la denegación de las medidas cautelares, por las siguientes razones fácticas: • Han tenido lugar hechos que aproximan el concurso adelantado irregularmente en el departamento de Cundinamarca, a su finalización. • La publicación de resultados sobre las reclamaciones en las pruebas de valoración de antecedentes, implicaba que en un término muy breve se publicarían las listas de elegibles.

La publicación ocurrió el 27 de marzo de 2019 y con ella se estaría generando un derecho particular y concreto en cabeza 3 Folios 52 y 53 del cuaderno en el que se tramita la solicitud de suspensión provisional. Radicado: 11001032500020180144000 Núm ero Interno: 4777-2018 Demandante: Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado SUNET w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 de los ciudadanos que ocuparon el primer lugar en el irregular proceso de concurso, y a su vez amenaza el empleo de quienes estando actualmente empleados en provisionalidad no lograron dicho primer lugar. • La Corte Constitucional en sentencia SU-913 de 2009, sostuvo que la lista de elegibles es un acto administrativo de contenido particular y concreto, conformada a partir de los puntajes asignados con ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas de un concurso, y por ello son inmodificables una vez han sido publicados y se encuentren en firme, y concluyó que la lista de elegibles es un acto administrativo particular, concreto y positivo, creador de derechos, y que, por regla general no puede ser revocado por la administración sin el consentimiento expreso y escrito del particular una vez se haya notificado al destinatario y se encuentre en firme. • En oportunidades anteriores la CNSC, ha remitido las listas de elegibles para nombrar empleados, pese a las medidas cautelares emitidas por el Consejo de Estado con base en un criterio unificado sobre derecho del elegible a ser nombrado una vez en firme la lista. • De no suspender el concurso público solo restaría que se remita la lista con quien ocupó el primer lugar en el concurso público irregularmente adelantado, para nombrarle y consumar un beneficio en cabeza de ellos, en perjuicio de quienes serán retirados del servicio para cumplir el trámite, pese a las causales de nulidad esgrimidas en la demanda. • Se dejó de revisar integralmente la segunda solicitud de medidas cautelares, y no hubo pronunciamiento sobre estos nuevos hechos que hacen urgente la adopción de la medida.

Radicado: 11001032500020180144000 Núm ero Interno: 4777-2018 Demandante: Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado SUNET w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Finalmente, deprecó que si se estima por parte del despacho que las medidas no proceden de urgencia sin traslado, se siga el trámite regular de las mismas conforme al artículo 233 del CPACA.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Caso Concreto. En el sub examine, como razones fácticas por las que el apoderado de la parte demandante manifiesta su discrepancia del criterio adoptado por el despacho respecto de la denegación de las medidas cautelares, se encuentran, en síntesis, las siguientes: • Primera: Han tenido lugar hechos que aproximan el concurso adelantado irregularmente en el departamento de Cundinamarca, a su finalización. En lo concerniente a este aspecto, es preciso señalar que el devenir de cada una de las etapas de un concurso de méritos es inherente a su desarrollo y propósito, por lo tanto, mientras no se cumplan los requisitos para el decreto de una medida cautelar, lo lógico es que, con el indefectible paso del tiempo éste siga avanzando hasta su culminación. De otra parte, determinar si el concurso ha sido o no adelantado de manera irregular, constituye un tema que requiere un minucioso estudio de fondo que no corresponde a esta etapa procesal, sino que deberá efectuarse en la sentencia que ponga fin a la litis. • Segunda: La publicación de resultados sobre las reclamaciones en las pruebas de valoración de antecedentes, implicaba que en un término muy breve se publicarían las listas de elegibles.

La publicación ocurrió el 27 de marzo de 2019 y con ella se estaría generando un derecho particular y Radicado: 11001032500020180144000 Núm ero Interno: 4777-2018 Demandante: Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado SUNET w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 concreto en cabeza de los ciudadanos que ocuparon el primer lugar en el irregular proceso de concurso, y a su vez amenaza el empleo de quienes estando actualmente empleados en provisionalidad no lograron dicho primer lugar.

Con respecto a dicha afirmación, debe ponerse de presente que los argumentos esbozados por el recurrente evidencian la urgencia con la que debía analizarse la procedencia o no de la medida cautelar deprecada con tal carácter, aspecto que, en efecto, el despacho tuvo en cuenta al proferir la providencia de fecha 22 de marzo de 2019, al analizar directamente - sin agotar el trámite previsto en el artículo 233 del CPACA - los argumentos entonces presentados por el apoderado de la parte demandante.

No obstante, con base en las consideraciones plasmadas en la providencia recurrida y previo análisis de lo alegado por la parte demandante en su nueva y urgente solicitud, el despacho reiteró en aquella, que del estudio primigenio de legalidad, no se advierte la violación de los mandatos legales y constitucionales en los que el acto debía haberse fundado, situación que indefectiblemente condujo a negar la cautela.

Adicionalmente, como se indicó en párrafos que anteceden, determinar si el proceso del concurso es irregular o no, constituye un aspecto que implica un minucioso estudio de fondo que solo podrá abordarse en la sentencia que ponga fin a la litis. • Tercera: De no suspender el concurso público solo restaría que se remita la lista con quien ocupó el primer lugar en el concurso público irregularmente adelantado, para nombrarle y consumar un beneficio en cabeza de ellos, en perjuicio de quienes serán retirados del servicio para cumplir el trámite, pese a las causales de nulidad esgrimidas en la demanda.

Radicado: 11001032500020180144000 Núm ero Interno: 4777-2018 Demandante: Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado SUNET w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Al respecto debe tener en cuenta el recurrente que el análisis de las causales de nulidad esgrimidas en la demanda, no corresponde a esta etapa procesal.

Así mismo, determinar si el concurso fue o no irregularmente adelantado, constituye un aspecto que implica un minucioso estudio de fondo que solo podrá abordarse en la sentencia que ponga fin a la litis. Aunado a lo anterior, el despacho - con ocasión de la primera solicitud de medida cautelar de urgencia presentada por el apoderado de la parte demandante - en providencia de 4 de marzo de 2019 ya concluyó que no se configuraba el requisito para el decreto de la suspensión provisional de los actos administrativos, y adicionalmente, al resolver la segunda solicitud, en el auto proferido el día 22 del mismo mes y año, reiteró que del estudio primigenio de legalidad no se advierte la violación de los mandatos legales y constitucionales en los que el acto debía haberse fundado.

Así las cosas, este argumento de inconformidad no ataca lo ya concluido por el despacho, sino que, una vez más busca justificar la urgencia con la que debía estudiarse la nueva solicitud de medida cautelar, como en efecto se procedió al proferirse la providencia de 22 de marzo de 2019. • Cuarta: Se dejó de revisar integralmente la segunda solicitud de medidas cautelares, y no hubo pronunciamiento sobre estos nuevos hechos que hacen urgente la adopción de la medida.

Al respecto se observa que la segunda solicitud, básicamente, gira entorno a la falta de publicación de los proyectos de acuerdo, aspecto sobre el cual el despacho ya se había pronunciado en el auto de fecha 4 de marzo de 2019, de la siguiente manera: «En gracia de discusión, en lo que respecta al reproche relacionado con la falta de publicación de los acuerdos Radicado: 11001032500020180144000 Núm ero Interno: 4777-2018 Demandante: Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado SUNET w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 demandados en el Diario Oficial, de acuerdo con la teoría general de los actos administrativos, ello no afecta la validez del acto administrativo sino su eficacia y oponibilidad a terceros.» Aunado a ello - contrario a lo afirmado por el apoderado de la parte demandante – evidentemente en la providencia recurrida (de fecha 22 de marzo de 2019) sí hubo pronunciamiento sobre los hechos que en criterio de aquel hacen urgente la adopción de la medida, así: «En relación con lo anterior, se encuentra que los hechos sobrevinientes no tienen la entidad suficiente para que se decreten (sic) la medida cautelar.

En efecto, a pesar de tratarse de hechos que ocurrieron de manera posterior a la solicitud primigenia de medida cautelar, no implican una modificación sustancial de los presupuestos de hecho con base en los cuales se debe adoptar la decisión. En efecto, la realización de las pruebas o la culminación del contrato suscrito con la Fundación Universitaria del Área Andina en nada modifica los presupuestos sobre los cuales se adoptó la decisión de 4 de marzo, pues son situaciones que se presentan de manera lógica dentro de un concurso y no tienen por virtud modificar los fundamentos jurídicos tenidos en cuenta para efectos de la negativa de medida cautelar, pues no implican la introducción de nuevos elementos de juicio que deban ser tenidos en cuenta por parte del despacho sustanciador.

En consonancia con lo espuesto (sic), este despacho reitera que del estudio primigenio de legalidad no se advierte la violación de los mandatos legales y constitucionales en los que el acto debía haberse fundado». De otra parte, el recurrente solicitó que si se estima por parte del despacho que las medidas no proceden de urgencia sin traslado, se siga el trámite regular de las mismas conforme al artículo 233 del CPACA, sin embargo, al respecto, es preciso señalar que en la providencia de 22 de marzo de 2019 el despacho tuvo en cuenta la urgencia con la que debía analizarse la procedencia o no de la Radicado: 11001032500020180144000 Núm ero Interno: 4777-2018 Demandante: Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado SUNET w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 medida cautelar deprecada, pues analizó directamente - sin agotar el trámite previsto en el artículo 233 del CPACA - los argumentos entonces presentados por el apoderado de la parte demandante, y con base en ellos concluyó que aquella habría de ser denegada.

En consecuencia, dado que sobre la cautela deprecada el despacho ya profirió una decisión, no resulta dable imprimirle el trámite previsto en la norma en comento. Así las cosas, teniendo en cuenta que ninguno de los argumentos esbozados por el recurrente tiene vocación de prosperidad, la decisión que se impone en el caso bajo estudio es la de no reponer el auto de fecha 22 de marzo de 2019. 2.2.

Otras decisiones. Finalmente, en lo concerniente al recurso de queja que de manera subsidiaria interpuso el apoderado de la parte demandante, debe ponerse de presente que, sobre sobre dicho medio de impugnación el artículo 245 del CPACA antes de ser modificado por el artículo 65 de la Ley 2080 de 2021, disponía lo siguiente: «ARTÍCULO 245.

Este recurso procederá ante el superior cuando se niegue la apelación o se conceda en un efecto diferente, para que lo conceda si fuera procedente o corrija tal equivocación, según el caso. Igualmente, cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este Código. Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil.» (Subrayado y negrilla fuera de texto) Así las cosas, comoquiera que en el sub examine, no se está frente a ninguna de las hipótesis consagradas en la norma transcrita, se rechazará por improcedente el recurso de queja presentado por la parte demandante en subsidio del de reposición. Radicado: 11001032500020180144000 Núm ero Interno: 4777-2018 Demandante: Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado SUNET w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 En mérito de lo expuesto, el despacho sustanciador RESUELVE:

PRIMERO: NO REPONER el auto de fecha 22 de marzo de 2019, por las razones consignadas en la presente providencia.

SEGUNDO: RECHAZAR por improcedente el recurso de queja presentado por la parte demandante en subsidio del de reposición, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE