20001233900020160015202 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02 (5826-2018) Demandante: DIVINA DEL SOCORRO IGLESIAS MARTÍNEZ Demandado: UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR Tema: Diferencia Salarial – Desempeño de funciones de cargo de nivel superior. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide los recursos de apelación interpuestos por la señora DIVINA DEL SOCORRO IGLESIAS MARTÍNEZ y LA UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR contra la sentencia de 19 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1.Divina del Socorro Iglesias Martínez, por intermedio de apoderada judicial, demandó la nulidad del acto administrativo emitido por el rector de la Universidad Popular del Cesar de fecha 26 de octubre de 2015 con radicado Rect - 100-03-07-388-2015 en el cual le niegan sus peticiones elevadas el 25 de mayo de 2015 relacionadas con (i) el nombramiento en propiedad en el cargo de Jefe de Consultorio Jurídico y del Centro de Conciliación que viene desempeñando desde el 24 de noviembre de 2010 y (ii) la cancelación de las diferencias salariales y prestacionales a que tiene derecho por ejercer funciones en un empleo de nivel superior denominado en la planta global como Profesional Especializado Grado 15, Código 2028.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02(5826-2018) Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 2.1.2. A título de restablecimiento del derecho: - Se ordene a la Universidad Popular del Cesar que le reconozca a la demandante en forma retroactiva, la remuneración correspondiente al cargo de nivel superior Profesional Especializado Grado 15, Código 2028 incluyendo las diferencias salariales como son: prima de serv icios, prima de navidad, intereses sobre cesantías, cesantías, bonificaciones, vacaciones, prima de vacaciones, aportes a seguridad social en salud, pensión, riesgos profesionales y demás emolumentos, prestaciones legales y extralegales derivados de la relación laboral dejados de percibir desde el momento en que le fueron asignadas las funciones.

Valores que deben ser indexados conforme a los fórmulas matemáticas adoptadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado. - Se ordene a la Universidad se le pague un día de salario por día de retardo o mora en el pago total de sus cesantías conforme lo establece el parágrafo 2º de la Ley 244 de 1995 desde la fecha en que se causó el derecho hasta que se produzca el pago total de las cesantías. - Se ordene a la Universidad evalúe la mora y el monto de los daños y perjuicios infligidos por la diferencia salarial y prestacional aludida; y cancele la indemnización moratoria por falta de pago de los salarios y prestaciones dentro de los términos legales. - Se ordene a la Universidad promueva en forma definitiva en el cargo de Director de Consultorio Jurídico y del Centro de Conciliación y en subsidio que se realice la provisión por encargo de la demandante. - Se liquiden y cancelen las diferencias que surjan del pago d e la remuneración debida en el cálculo de los aportes al Fondo de Pensiones y Cesantías. - Se ordene que las pretensiones se cumplan en los términos de los artículos 189, 192, 193 y 195 del CPACA. - Se indexen todas las sumas desde la fecha en que se hizo exigible hasta la fecha en que efectivamente se cancelen de conformidad con el artículo 187 del CPACA.

Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1. La señora Divina del Socorro Iglesias fue nombrada en la Universidad Popular del Cesar mediante Resolución 0799 del 24 de mayo de 2001 como Secretaria Código 5140, Grado 11, del Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho, en el nivel asistencial. 2.2.2 A través de la Resolución de Rectoría No. 1925, del 23 de agosto de 2010 al 12 de septiembre del mismo año; y desde el 24 de noviembre de 2010 hasta la fecha, le fueron asignadas funciones de Jefe del Consultorio Jurídico y Centro de Conciliación. 2.2.3 Por medio de comunicación del 24 de noviembre de 2010, el Rector le informó a la demandante que, por traslado del Dr. Francisco Angulo Menco de dependencia, a partir de esa fecha y hasta nueva orden coordinaría las funciones del Consultorio Jurídico y del Centro de Conciliación, funciones que ya tenía asignadas y ejecutaba desde agosto de ese año, pero sigue devengando el salario correspondiente al cargo del que es titular $1.216.231 mientras el Director devengaba $3.511.537 2.2.4.

El día 9 de marzo de 2011, mediante Resolución 0458 se le aceptó la renuncia a la señora IGLESIAS MARTÍNEZ al cargo de Secretaria Código 4178, Grado 11 y fue nombrada en el empleo de Secretaria Código 4178, Grado 13, sin que haya ejecutado las labores propias del cargo, toda vez que ejercía la dirección del consultorio jurídico y devengaba lo correspondiente al cargo de secretaria. 1 Folios 75 al 107 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02(5826-2018) Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 2.2.5 La universidad incurrió en un yerro al asignarle funciones a la actora como Jefe del Consultorio Jurídico y del Centro de Conciliación, por cuanto este cargo estaba definido como del nivel ejecutivo, sin embargo por Acuerdo 026 de 7 de diciembre de 2006 este nivel fue suprimido y el cargo fue ajustado a Profesional Especializado Código 2028, Grado 15. 2.2.6.

El día 25 de mayo de 2015 la actora presentó ante la Universidad Popular del Cesar derecho de petición en el que requería el nombramiento en propiedad del cargo de Jefe del Consultorio Jurídico y del Centro de Conciliación que viene desempeñando desde el 24 de noviembre de 2010 y la cancelación de las diferencias salariales y prestacionales a los que tiene derecho desde la fecha del encargo. 2.2.7 El Rector dio respuesta el día 5 de noviembre de 2015 con radicado Rect- 100-03-07-388-2015, siendo el acto del que se predica la nulidad. 2.2.8 La Universidad vulnera los derechos fundamentales de la señora IGLESIAS MARTÍNEZ al no proveer el cargo en propiedad, toda vez que solo se puede asignar funciones de un empleo de mayor responsabilidad dentro del mismo nivel o en uno de superior jerarquía a través de encargo, violando la Ley 909 de 2004. 2.2.9 Durante el tiempo que ha desempañado las funciones como Directora del Consultorio Jurídico y del Centro de Conciliación ha prestado sus servicios con probidad, profesionali smo, ética y no ha recibido amonestación disciplinaria alguna. 2.3.

Concepto de la violación La apoderada del demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 1, 2, 5, 23, 25, 29, 53, 58, 122, y 209 de la Constitución Política. - Ley 1437 de 2011. - Ley 909 de 2004. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02(5826-2018) Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 - Ley 1755 de 2015. - Decreto 1083 de 2015. - Acuerdos 022 de 2015, 026 de 2000 y 022 de 2013.

Señaló como concepto de violación la vulneración del: (i) derecho al trabajo, (ii) el debido proceso, (iii) mínimo vital, (iv) el principio de igualdad, (v) el principio de buena fe y la (vi) falsa motivación Afirmó que conforme a la Circular Externa DAFP 10-11-2014 solo es procedente asignar funciones de un empleo de mayor responsabilidad dentro del mismo nivel o a través de la figura del encargo en uno de superior jerarquía, por lo que la figura de asignación de funciones está fuera del ordenamiento legal.

Así mismo, sostuvo que la demandante fue nombrada en el nivel asistencial y que sus funciones son de apoyo y complem entarias de los niveles superiores mientras que para el cargo de profesional se requiere conocimiento sobre manejo de personal y toma de decisiones. Violación al derecho al trabajo. Adujo que la remuneración asignada debe obedecer a criterios objetivos y razonables, por lo que es inadmisible tratamientos discriminatorios.

Agregó que el principio de “a igual trabajo salario igual” se encuentra relacionado con la obligación del patrono de remunerar de acuerdo a las condiciones reales del trabajo por lo que no puede estar sujeto a condiciones caprichosas ni puede ocultar la realidad de los vínculos laborales o desconocer las garantías previstas. Violación al debido proceso.

Expuso que la universidad está pretermitiendo su obligación legal de actuar conforme a las normas vigentes, es decir aplicar el debido proceso al no permitirle devengar el salario que corresponde al cargo asignado por más de 5 años ininterrumpidos. Además, agregó que el Consejo Superior de la Universidad a través de los Acuerdos números 026 de 2000 y 022 de 2015 estableció los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02(5826-2018) Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 fundamentos legales y procedimentales para proveer el cargo de Director del Consultorio Jurídico y del Centro de Conciliación, sin embargo a la demandante se le asignaron funciones sin hacerle el nombramiento en propiedad o encargo como lo establece el Decreto 1083 de 2015.

Advirtió que la Universidad Popular del Cesar ajustó el cargo de Director del Consultorio Jurídico y del Centro de Conciliación dentro de la planta global, pero el mismo es de creación legal mediante el Decreto 0765 de 1977 y se consagra que debe ser ejercido por abogado titulado dedicado exclusivamente a esta labor. Indicó que mediante el Acuerdo 022 de 2013, la Universidad se comprometió a darle prelación a los trabajadores sindicalizados cuando se creen cargos, surjan vacantes o se efectúen ascensos o reemplazos.

En relación con la violación al mínimo vital sostuvo que en virtud de este principio le corresponde a la entidad encargada de pagar demostrar que la persona recibe otros ingresos con los cuales puede atender sus necesidades primarias vitales y las de su familia. Frente a la violación al principio de igualdad afirmó que el patrono no puede fijar los salarios de manera arbitraria o discriminar a alguno de ellos, toda vez que, si dos trabajadores realizan la misma labor deben recibir la misma remuneración y si existe tal distinción debe obedecer a una justificación objetiva y razonable.

Hizo referencia a que en este caso se puede aplicar la primacía de la realidad sobre las formalidades, pues debe protegerse al trabajador cuando la administración se beneficia de la labor simplemente encomendando funciones al empleado posesionad o en un nivel de inferior jerarquía. Agregó que el acto administrativo expedido por el Rector el 25 de octubre de 2015 por medio del cual se respondió el derecho de petición presentado por la demandante del 25 de mayo del mismo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02(5826-2018) Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 año adolece de falsa motivación, por cuanto se utiliza de manera sesgada el ordenamiento legal al expresar que en el Manual Específico de Funciones existe un cargo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 15, para desempeñar las actividades del Director del Consultorio Jurídico el cual está ocupado por el Dr. Francisco Angulo Menco.

Se preguntó entonces si el funcionario que fue trasladado se llevó consigo el cargo de director? Y si quiere decir que no se puede nombrar Director del Consultorio Jurídico en propiedad mientras el funcionario labore en su calidad de profesional especializado?. Por último, señaló que se violó el principio de la buena fe en la dimensión de la confianza legitima debido a que la administración pública no puede ejercer sus potestades defraudando la confianza a quienes con ella se relacionan y tampoco el administrado puede actuar en contra de aquellas exigencias. 2.4.

Contestación de la demanda La UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR-UPC, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: Sostuvo que la pretensión de la demandante es improcedente, por cuanto lo que ella intenta es demostrar una especie de derecho adquirido para permanecer en el empleo o ascender.

Agregó que ni siquiera en los empleos en provisionalidad se puede generar expectativa laboral indefinida por trabajar un período largo. Propuso la siguiente excepción: (i) Caducidad. La parte actora presentó reclamación el día 26 de mayo de 2015. La entidad estatal tenía un mes de conformidad con el artículo 6 del Código Procesal del Trabajo para resolver, como no lo hizo en término la 2 Folios 128 al 143 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02(5826-2018) Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 demandante presentó el 23 de octubre de 2015 solicitud de audiencia de conciliación, es decir, dentro de los 4 meses siguientes al acaecimiento del silencio administrativo negativo.

La audiencia se llev ó a cabo el 27 de enero de 2016 y una segunda, el 11 de febrero de 2016, sin embargo en el periodo de prórroga de conformidad con el artículo 3º del Decreto 1766 de 2009 no opera la suspensión de la caducidad. La demanda se presentó el 10 de marzo de 2016 por lo que operó el fenómeno jurídico de la caducidad. 2.5.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo del Cesar se refirió a la excepción de caducidad propuesta y consideró que el término que tiene la administración para pronunciarse ante un derecho de petición no es de un mes como lo sostuvo la accionante sino de 15 días hábiles y el término para que opere el silencio administrativo negativo es de 3 meses de conformidad con el artículo 82 de la Ley 1437 de 2011.

Así las cosas, expuso que en el caso concreto el silencio administrativo negativo se consolidó el 25 de agosto de 2015, es decir, la accionante contaba hasta el 25 de diciembre de 2015 para presentar la demanda, pero este término se suspendió con la convocatoria a la audiencia de conciliación, restándole 1 mes y 25 días para que feneciera la oportunidad de radicar la demanda.

Concluyó entonces, que la demanda se presentó de manera oportuna. La decisión de excepciones fue objeto de recurso de apelación por la entidad demandada. El Consejo de Estado mediante providencia del 16 de noviembre de 2017 4 confirmó el auto de 31 de enero de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar. El litigio fue fijado en los siguientes términos: 3 Folios 167 al 181 del expediente. 4 Folios 195 al 199 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02(5826-2018) Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 «el tema de fondo en este proceso consiste en determinar si a la señora DIVINA DEL SOCORRO IGLESIAS MARTÍNEZ le asiste el derecho a ser nombrada en propiedad en el cargo de Jefe de Consultorio Jurídico y del Centro de Conciliación que viene desempeñando desde el 24 de noviembre de 2010, y la cancelación de manera retroactiva de las diferencias salariales y prestacionales dejadas de percibir por encontrarse ejerciendo funciones de un empleo de mayor denominación en la planta global de la UNIVERSIDAD POPULAR DE CESAR ( profesional especializado grado 15, código 2028), lo que conllevaría a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de fecha 26 de octubre de 2015 expedido por el Rector de esa institución y al restablecimiento del derecho de la accionante.» 2.6.

La sentencia apelada 5 El Tribunal Administrativo del Cesar por medio de la sentencia de 19 de julio de 2018 (i) declaró la nulidad parcial del oficio con radicado Rect-100-03-07-388-2015 del 26 de octubre de 2015 emitido por la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR y como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, (ii) ordenó a la Universidad reconocer y pagar las diferencias salariales y prestacionales a que tiene derecho la demandante causadas con ocasión del ejercicio de sus funcio nes en un empleo de superior jerarquía, como profesional especializado grado 15 con funciones de Directora de Consultorio Jurídico, desde el día 24 de noviembre de 2010 hasta el 4 de octubre de 2017 y (iii) ordenó el pago de las sumas en materia de aportes a seguridad social deban cancelarse como excedente a los aportes realizados; y la indexación de los valores debidos.

La decisión se profirió con base en los argumentos que se resumen a continuación: Sostuvo que la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR con ocasión del traslado de quien era titular del cargo de profesional especializado con funciones de Director de Consultorio Jurídico le asignó sus funciones a un empleado de inferior categoría bajo la figura de “asignación de funciones” y no de la de encargo como lo prevé la normatividad, prolongándose por casi 7 años.

Consideró además que, no existe duda que la entidad demandada 5 Folios 1082 al 1116 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02(5826-2018) Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 desentendió los preceptos normativos establecidos para la provisión del cargo y que a la señora IGLESIAS MARTÍNEZ le fueron asignadas las funciones sin recibir re tribución adicional aunque tenía una mayor responsabilidad, lo que da lugar a que se le reconozcan las diferencias salariales causadas.

Expuso que en el presente caso no hay duda que debe dársele prevalencia al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, por cuanto es innegable la ejecución de las funciones de Dirección de Consultorio Jurídico por parte de la demandante, por lo que se impone la protección de sus derechos laborales y como existió un enriquecimiento sin causa de la entidad demandada ordena el reconocimiento de las diferencias salariales y prestacionales.

De otra parte, en relación con la pretensión encaminada a que se ordene el encargo de la demandante en el cargo de profesional especializado, la desestimó, por cuanto existe evidencia en el proceso que desde que se dio la suspensión de las funciones a la demandante, le fueron asignadas nuevamente al señor Francisco Angulo Menco y posteriormente, desde el 18 de enero de 2018 por encargo a la señora Sisi Peralta Restrepo, por lo que la universidad ejerció la facultad discrecional que le asiste al encargar a la funcionaria de las funciones de Directora de Consultorio Jurídico. 2.7.

Recurso de apelación La apoderada de la parte demandante apeló 6 la anterior decisión, solicitando la modificación del fallo proferido por el a quo para que se ordene se nombre a la demandante en encargo como Profesional Especializado Código 2028, hasta tanto se provea en propiedad el cargo mediante concurso de méritos. Fundamentó su petición con base en los argumentos que a continuación se resumen: Manifestó que la UPC no tuvo en cuenta el derecho preferencial que 6 Folios 1126 al 1132 del expediente.

Agregó que la figura del encargo es (i) un derecho de los servidores de carrera, (ii) hace parte de los incentivos no pecuniarios y (iii) debe sujetarse a las disposiciones que lo regulan. Por su parte, el apoderado de la entidad demandada presentó recurso de apelación 7 solicitando la revocatoria del fallo emitido en primera instancia con base en las razones que se resumen a continuación: Señaló que son abundantes las pruebas documentales que demuestran que no existe en la estructura organizacional de la UPC el cargo de Jefe o Director de Consultorio Jurídico y Centr o de Conciliación, toda vez que fue suprimido de la planta de cargos conforme a los Decretos 770 de 2005 y 2489 de 2006, razón por la cual el profesional especializado no puede cumplir funciones de un cargo que no existe.

Además, manifestó que la demandante conocía desde el inicio de su vinculación las condiciones de la asignación de funciones, por lo que no es válido posteriormente aducir la vulneración de algún derecho. Sostuvo que, la prueba documental acredita que la actora ejecutaba sus funciones en el Consultorio Jurídico, así se dejó consignado en el oficio del 30 de septiembre de 2009.

De otro lado, expuso que la asignación de funciones de Jefe de Consultorio Jurídico lo fue para efectos de una incapacidad médica de 30 días y que después el Rector de la época le advirtió a la actora que a partir de la fecha y hasta nueva orden coordinará las funciones del Consultorio Jurídico y del Centro de Conciliación, que no es lo mismo que fungir como Jefe o Directora de un c argo inexistente. 7 Folios 1119 al 1125 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02(5826-2018) Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 2.8. Alegatos de conclusión. La parte demandante 8 reiteró los argumentos presentados en el recurso de apelación. La entidad demandada 9 solicitó se revoque la decisión de primera instancia reiterando los argumentos esbozados en el recurso de apelación y agregó que el cargo de profesional especializado es un empleo de libre nombramiento y remoción al que no se le aplican las normas de encargo de cargos administrativos y que la Universidad tiene la potestad de designar las personas que crea conveniente para ejercer el empleo, siempre y cuando cumpla los requisitos.

El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 10 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por los apelantes. 8 Índice 25 SAMAI. 9 Índice 22 SAMAI. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02(5826-2018) Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 3.3.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por las partes en los recursos de apelación, esta Sala deberá determinar s i la demandante tiene derecho a que (i) se le reconozca y pague las diferencias salariales y prestacionales causadas con ocasión del ejercicio de las funciones de un cargo superior al que era titular, Profesional Especializado Código 2028, Grado 15, con funciones de Director de Consultorio Jurídico y Centro de Conciliación de la Universidad Popular del Cesar desde el 24 de noviembre de 2010 y a que (ii) se le encargue en el mencionado empleo hasta que se nombre en propiedad, previo concurso de méritos.

Con el anterior fin, deberá analizarse (i) el régimen jurídico aplicable a la Universidad Popular del Cesar (ii) el principio de la realidad sobre las formalidades y (ii) el análisis del caso concreto. 3.4. Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1. Régimen jurídico Universidad Popular del Cesar. A fin de resolver el problema jurídico es importante revisar el régimen de administración de personal aplicable a la Universidad Popular del Cesar.

El artículo 69 de la Constitución Política establece: “ARTICULO 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. (…)” ( Subraya fuera de texto) A su vez, la Ley 30 de 1992, por la cual se organiza el servicio público de la educación superior establece: “ARTÍCULO 28.

La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02(5826-2018) Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y cult urales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.”

ARTÍCULO 57. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo. (…) El carácter especial del régimen de las universidad es estatales u oficiales comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero y el régimen de contratación y control fiscal, de acuerdo con la presente Ley 12.” “ARTÍCULO 62.

La dirección de las universidades estatales u oficiales corresponde al Consejo Superior Universitario, al Consejo Académico y al Rector. Cada universidad adoptará en su estatuto general una estructura que comprenda entre otras, la existencia de un Consejo Superior Universitario y un Consejo Académico, acordes con su naturaleza y campos de acción. ” “ARTÍCULO 65.

Son funciones del Consejo Superior Universitario: a) Definir las políticas académicas y administrativas y la planeación institucional. b) Definir la organización académica, administrativa y financiera de la Institución. (…) d) Expedir o modificar los estatutos y reglamentos de la institución.” “ARTÍCULO 79. El estatuto general de cada universidad estatal u oficial deberá contener como mínimo y de acuerdo con las normas vigentes sobre la materia, los derechos, obligaciones, inhabilidades, situaciones administrativas y régimen disciplinario del personal administrativo. ” ( Subrayas fuera de texto) De las normas transcritas se destacan los siguientes aspectos: (i) Las Universidades son entes autónomos con régimen especial cuyo origen es constitucional. 12 Inciso modificado por la Ley 647 de 2001 "El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley".

(iii) Las universidades estatales deberán adoptar su estatuto general. (iv) El Consejo Superior Universitario dentro de sus funciones tiene la de definir la organización administrativa de la institución y la de expedir o modificar los estatutos. (v) El estatuto general debe contener, entre otros, la regulación de las situaciones admi nistrativas.

Esta Corporación ha sostenido que del concepto de “autonomía” de las universidades se desprende la facultad para definir el sistema de carrera administrativa de sus empleados: “En efecto, una visión sistemática de los artículos 28, 57 y 79 de la Ley 30, permite sustentar la existencia de la facultad que tienen las universidades públicas para regular la carrera de su personal administrativo, como función que se desprende necesariamente de la definición de autonomía contenida en el artículo 28 en el cual se precisa que uno de los alcances de dicha autonomía universitaria es la de "darse y modificar sus estatutos" y "adoptar sus correspondientes regimenes", atribuciones que luego se concretan en el tercer inciso del artículo 57 de la ley 30 de 1992, donde se advierte con claridad que el régimen especial de las universidades comprende la organización y elección de sus directivas, la organización y elección del personal docente, la organización y elección del personal administrativo, conceptos que en su sentido lato conllevan la facultad de señalar los sistemas de ingreso, selección, retiro, etc. es decir el sistema de carrera. ”13 Bajo este entendido, es forzoso concluir que las universidades estatales tienen un régimen especial de carrera administrativa y este debe ser definido en sus estatutos.

De otra parte, la Ley 909 de 2004 regula el empleo público y la carrera administrativa definiendo en el artículo 3º el campo de aplicación de esta norma: “ARTÍCULO 3o. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY. 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: 13 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1906 del 31 de julio de 2008.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02(5826-2018) Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados.

(…) - Al personal administrativo de las instituciones de educación superior que no estén organizadas como entes universitarios autónomos. (…) 2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: (…) - Entes Universitarios autónomos.” La norma citada permite establecer que la Ley 909 de 2004 s ólo se aplica a las instituciones universitarias autónomas de mane ra supletoria, es decir, cuando en la normatividad interna que los rige se presenten vacíos.

Ahora bien, la Universidad Popular del Cesar fue creada mediante la Ley 34 de 1976 como un establecimiento público autónomo con personería jurídica cuyo objeto es “la investigación y la docencia a través de programas que conduzcan a la obtención de licenciaturas, grados profesionales y títulos académicos, como el de doctor. ”14 El 22 de enero de 1994 se expidió el estatuto general de la Universidad mediante el Acuerdo No. 001 15, el cual frente al régimen de personal docente y administrativo establece: “ARTICULO 79°.

El personal administrativo de la Universidad Popular del Cesar estará́ integrado por trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyos cargos y empleos figuren en la planta de personal. ARTICULO 80°. Son empleados de libre nombramiento y remoción los siguientes: Vicerrectores, Secretario General, Jefes de Oficina, Directores de Institutos, Jefes de Servicios Generales o Jefes de Adquisiciones e Inventarios o quien haga sus veces; los que tengan como función principal la administración de bienes o dinero o sean considerados como empleados de manejo por las disposiciones fiscales, los cargos de Coordinador Administrativo, Supervisor y Celador.

Son de Carrera Administrativa los demás empleados no señalados como libre nombramiento y remoción. ARTICULO 81°. Se entiende por Trabajador Oficial, para efectos del presente Estatuto, el personal no calificado que 14 Artículo 1º de la Ley 34 de 1976 15https://www.unicesar.edu.co/index.php/es/normatividad/cat_view/29 - normatividad/68-normas-internas/77-estatuto-general-y-sus- modificaciones/78-acuerdos-1994 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02(5826-2018) Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 desempeña las funciones determinadas por la Ley como propias de esta categoría. ARTICULO 82°.

El Reglamento de Personal Administrativo de la Universidad acogerá́ lo establecido por el Régimen de Administración de Personal Civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenido en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, las Leyes 13 de 1984, 61 de 1987 y 27 de 1992, sus Decretos Reglamentarios y las normas que le modifiquen o adicionen.

El Reglamento de Personal Administrativo estará́ basado en criterios de selección e ingresos, promoción por concurso, estimulo, evaluación sistemática y periódica, y ser á́ reglamentado por el Consejo Superior Universitario. ” ( Subraya fuera de texto) Mediante Acuerdo 048 del 11 de septiembre de 2002 16, el Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar reclasifica el cargo de Director de Consultorio Jurídico del Código 2106 Grado 12 al Código 2106 Grado 18.

El 7 de diciembre de 2006 se modifica la planta de personal a través de Acuerdo No. 26 17 suprimiendo el nivel ejecutivo y específicamente cambiando el cargo de Director de Consultorio Jurídico al de Profesional Especializado Código 2028 Grado 15. Mediante Acuerdo 21 del 17 de novi embre de 2011 18 se modifica el artículo 79 del Acuerdo 001 estableciendo que el personal administrativo se clasifica en empleados de (i) carrera administrativa, (ii) libre nombramiento y remoción y (iii) trabajadores oficiales; y los artículos 80 y 80 A, así: “ ARTÍCULO 80.Los empleos de la Universidad Popular del Cesar son de Carrera, con excepción de los de dirección académica y administrativa, los de libre nombramiento y remoción, los temporales o supernumerarios y los trabajadores oficiales.” “ ARTICULO 80 A.EMPLEOS DE LIBRE NOBRAMIENTO Y REMOCION.

Son empleos de libre nombramiento y remoción: Los de Dirección, orientación y asesoría institucional, cuyo ejercicio implique la adopción de decisiones, políticas o directrices fundamentales, es decir, Todos los de nivel directivo, todos los de nivel asesor y aquellos cuyo ejercicio implique la administración, manejo o decisión sobre fondos, valores y/o bienes” 16 Folio 854 del expediente. 17 Folios 259 al 261 del expediente. 18https://www.unicesar.edu.co/index.php/es/normatividad/cat_view/29 - normatividad/68-normas-internas/77-estatuto-general-y-sus modificaciones/95-acuerdos-2011 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02(5826-2018) Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 De otro lado, revisada la normatividad interna de la Universidad Popular del Cesar en la página web y la aportada al expediente no se encontró regulación de las situaciones administrativas. 3.4.2 El principio de la realidad sobre las formalidades.

El artículo 53 de la Constitución Política consagra el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; este principio se ha aplicado en varias ocasiones ante la comprobación del denominado co ntrato realidad, sin embargo, su ámbito de protección no se limita sólo a estas situaciones.

Si bien es cierto, como lo ha sostenido esta Subsección 19, la administración puede asignarle funciones a un servidor público, éstas deben ser acordes al perfil y la labor que desarrolla, por lo que en caso contrario, puede darse aplicación al principio citado, toda vez que, la administración no puede beneficiarse del trabajo desarrollado por un empleado asignándole de manera permanente funciones de un cargo de superior jerarquía. Así las cosas, en estos eventos le corresponde al juez analizar las circunstancias del caso concreto y determinar si la realidad se impone sobre la designación nominal; y si es del caso, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, proteger al trabajador. 3.5 Análisis del caso concreto. 3.5.1 Hechos probados: En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: - La señora DIVINA DEL SOCORRO IGLESIAS MARTÍNEZ es abogada 20 especialista en Gerencia en Salud 21 y Magister 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 18 de noviembre de 2020.

Rad. 73001 -23- 33-000-2017-00417-01 (4963-2019) 20 Acta de Grado, Folio 474 del expediente. 21 Folio 528 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02(5826-2018) Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 Scientiarum en Gerencia de Proyectos de Investigación y Desarrollo 22 de la República de Venezuela - La señora DIVINA DEL SOCORRO IGLESIAS MARTÍNEZ fue nombrada como Secretaria Código 5140, Grado 11, del Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Popular del Cesar, en el nivel asistencial, mediante Resolución No. 0799 del 24 de mayo de 2001 23 y se posesionó en el cargo en el mismo día como consta en el acta de posesión 24. - El día 28 de diciembre de 2001, el Rector por medio de la Resolución No. 2490 25, nombró al doctor FRANCISCO ANGULO MENCO como Director del Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Popular del Cesar, Código 2105, Grado 12 del nivel ejecutivo. - Mediante comunicación del 11 de dicie mbre de 2006 26, la Coordinadora del Grupo Gestión Desarrollo Humano le inform ó al doctor FRANCISCO ANGULO MENCO que por medio del Acuerdo 26 de 2006 se adecuó la planta de personal y el cargo del que era titular como Director del Consultorio Jurídico pasó a ser Profesional Especializado Código 2028, Grado 15. - Por medio de la Resolución No. 2523 del 5 de diciembre de 2008 27 se ajusta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la pla nta de personal de la Universidad Popular del Cesar y se determinan las funciones del cargo de Profesional Especializado que desempeña las actividades de Director del Consultorio Jurídico, dentro de las cuales están: “1.Ejercer vigilancia y control de todas las actividades inherentes al consultorio jurídico en procura de su buena marcha; trazar las estrategias de trabajo a fin de conseguir la optimización de su funcionamiento. 22 Folio 588 del expediente. 23 Folio 57 del expediente. 24 Folio 58 del expediente. 25 Folio 845 del expediente. 26 Folio 886 del expediente. 27 Folios 287 al 429 del expediente.

Dirigir, guiar y brindar asesoría a los estudiantes de Derecho inscritos en el consultorio jurídico para el ejercicio de sus labores. 4. Hacer el control de asistencia de los estudiantes y monitoreos. 5. Promover reuniones entre los asesores y monitores con el fin de unificar criterios de interpretación legal. 6. Vigilar el cumplimiento de las funciones encomendadas a los personales administrativos y docentes vinculados al consultorio. 7.

Designar, confirmar y posesionar a los monitores, lo mismo que prescindir de sus servicios. 8. Autorizar todos los poderes que se otorguen a los alumnos para actuar ente los diferentes despachos. 9. Expedir con destino a los diferentes despachos, las autorizaciones a los alumnos para que actúen en los negocios asignados - (sic) 10. Expedir constancias de terminación de monitoria. 11.

Expedir constancia respecto de haberse cursado y aprobado el consultorio jurídico por los alumnos. 12. Distribuir el trabajo del consultorio jurídico entre los estudiantes en forma equitativa. 13. Investigar y sancionar a los alumnos y monitores cuando hubiere lugar a ello, dentro de competencia y dar traslado de aquellas que no lo fueren a las autoridades competentes. 14.

Presentar al Consejo de Facultad de Derecho los proyectos de reforma concernientes al Consultorio, cuando las circunstancias lo exijan. 15. Desarrollar y reglamentar por vía de resoluciones internas, normatividad de este reglamento. 16. Poner toda su capacidad al servicio de las actividades que preste al Consultorio jurídico. 17. Coordinar la elaboración e implementación del Plan de Acción Anual de la dependencia acorde con el Plan de Desarrollo Institucional, el presupuesto y las funciones de las mismas. 18.

Preparar el Plan anual de compras de la dependencia a su cargo en las fechas estipuladas para ello. 19. Presentar informes de las labores desarrolladas por el consultorio jurídico al Decano de la Facultad de Derecho en cada periodo. 20. Tramitar y coordinar los convenios que suscriba la universidad o el Decano de la Facultad de Derecho para la prestación de asesorías jurídicas que cumplirán los estudiantes del consultorio jurídico en las personas de interés social, micro empres as y entidades de servicio social. [ ]” Además, se contemplan las funciones del cargo de Secretaria Grados 06,11,13 y 14: 1.

“Atender al público en general, personal y telefónicamente, suministrando la información requerida y recibiendo los mensajes respectivos, entregando o recibiendo la información o documentos solicitados y hacer los trámites administrativos que a ello demande. 2. Transcribir correspondencia, actas, resoluciones, pedidos, circulares, contratos, informes, material docente, documentos en general y toda aquella documentación que requiera digitación. 3.

Recibir, entregar y radicar la correspondencia que entra o llega a la dependencia. 4. Preparar respuesta de correspondencia de rutina. Incluye redactar cartas y documentos tipo de la dependencia, según sea requerido. 5. Efectuar los trámites administrativos en lo referente a compras, viáticos, pasajes, solicitud de transporte etc., con sus respectivas legalizaciones.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02(5826-2018) Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 6. Manejar, organizar y mantener actualizado el archivo a su cargo, de acuerdo con las normas técnicas establecidas. 7.

Mantener actualizada las estadísticas, bases de datos y listados de la dependencia. 8. Colaborar con el Jefe en la programación y ejecución de las actividades de dependencia. 9. Concretar las citas, prestar sus servicios de secretaria en las reuniones de los comités, comisiones y juntas, elaborar y despachar las actas correspondientes. 10.

Tramitar, ejecutar y controlar los requerimientos para eventos tales como: reserva de salones, consecución de audiovisuales, órdenes de mantenimiento, préstamo de equipos, material didáctico, libros, revistas, etc. 11. Reclamar los comprobantes de pago de nómina y e ntregarlos a los funcionarios de su dependencia. 12. Efectuar los trámites de impresión, fotocopiado o duplicación de material 13.

Cuando le sean asignadas las funciones, recaudar el dinero proveniente de la venta de material o servicios a la comunidad y tramitar diariamente ante la División Financiera las consignaciones de dinero recibido. 14. Llevar los registros y controles administrativos propios de la dependencia. 15. Efectuar las citaciones a reuniones y entrevistas programadas por la dependencia. 16.

Llevar registro de citas y reuniones a las cuales debe asistir el jefe inmediato e informar día y hora de cumplimiento y/o ocurrencia, cancelar y citar las que le sean ordenadas. 17. Solicitar, distribuir y controlar papelería y elementos de trabajo. Solicitar el mantenimiento necesario para los bienes muebles e inmuebles de la dependencia. 18.

Velar por el aseo y mantenimiento de la oficina y de los equipos e informar a la dependencia competente de los daños presentados. 19. Prestar su colaboración en el reemplazo durante la ausenc ia de otras secretarias. 20. Cuando le sea asignada la función, llevar el control de la Caja Menor, el Fondo Renovable y Avances en Dinero. 21.

Elaborar los pedidos de elementos requeridos para el normal funcionamiento de la oficina. 22. Colaborar en la planeación y coordinación de los eventos que realiza la dependencia. 23. Realizar trabajos especiales de la dependencia, relacionados con las actividades secretariales y el adecuado funcionamiento de la dependencia. 24. Consultar y mantener disponible el registro actualizado y procedimientos a su cargo que le suministre su dependencia.” - El día 23 de diciembre de 2009 28, la Coordinadora de Grupo Gestión Desarrollo Humano le informó al Dr. FRANCISCO ANGULO MENCO que a partir de la fecha retomará sus funciones como Director del Consultorio Jurídico. - El Rector de la UPC le asignó a la señora IGLESIAS MARTÍNEZ las funciones de Jefe de Consultorio Jurídico por el período de 28 Folio 921 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02(5826-2018) Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 incapacidad del doctor FRANCISCO ANGULO MENCO, mediante Resolución No. 1925 del 23 de agosto de 2010 29. - El día 24 de noviembre de 2010, el Rector de la Universidad Popular del Cesar informa mediante oficio 30 a la señora DIVINA DEL SOCORRO IGLESIAS MARTÍNEZ que debido al traslado del Dr. FRANCISCO ANGULO MENCO, a partir de la fecha y hasta nueva orden, “coordinará las funciones” del Consultorio Jurídico y del Centro de Conciliación. - El día 24 de noviembre de 2010 31 se le comunicó al Dr. FRANCISCO ANGULO MENCO como Profesional Especializado el traslado para ejercer las funciones en la Oficina de Control Interno Administrativo. - El día 9 de marzo de 2011 a través de Resolución No. 0458 32 se le acepta a la señora IGLESIAS MARTÍNEZ la renuncia al cargo de Secretaria Código 4178, Grado 11 y se le nombra en el cargo de Secretaria Código 4178, Grado 13 de la planta “globalizada” de la Universidad Popular del Cesar posesionándose el mismo día como consta en el acta No.10 33. - De conformidad con la certificación expedida por la Coordinación del Grupo Gestión Desarrollo Humano 34 el Dr. FRANCISCO ANGULO MENCO se desempeñó como Director del Consultorio Jurídico desde el 8 de enero de 2002 al hasta el 20 de abril de 2009 y del 23 de diciembre de 2009 hasta el 24 de noviembre de 2010.

A partir de esa fecha se desempeñó en otras dependencias, tales como, la Oficina de Control Interno, el Observatorio de Vida de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales y, la Oficina de Control Interno Disciplinario. - Mediante comunicación de 25 mayo de 2015 35, la señora IGLESIAS MARTÍNEZ solicita al Rector de la UPC que (i) sea nombrada en 29 Folio 62 del expediente. 30 Folio 64 del expediente. 31 Folio 928 del expediente. 32 Folio 60 del expediente. 33 Folio 63 del expediente. 34 Folios 951 al 952 del expediente. 35 Folios 3 y 4 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02(5826-2018) Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 propiedad en el cargo de Jefe del Consultorio Jurídico (ii) le paguen las diferencias salariales entre el cargo de que es titular y el de Jefe del Consultorio Jurídico (iii) se le reconozcan los derechos laborales derivados del “encargo”. - El Rector de la UPC da respuesta a la reclamación administrativa de la señora IGLESIAS MARTÍNEZ el 26 de octubre de 2015 36 negando las peticiones con base en que (i) no existe el cargo de Jefe del Consultorio Jurídico y Centro de Conciliación (ii) de conformidad con el Manual Específico de Funciones adoptado a través de la Resolución 2423 del 5 de diciembre de 2008, el cargo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 15, que desempeña las funciones de Director del Consultorio Jurídico se encuentra ocupado por el Dr. Francisco Angulo Menco, (iii) el empleado encargado por ausencia temporal del titular tendrá derecho al sueldo siempre que no sea percibido por su titular. - El día 3 de octubre de 2017 mediante Resolución Rectoral No. 2593 se terminó (i) la asignación de funciones de Jefe de Consultorio Jurídico efectuada a través de la Resolución No. 1925 del 23 de agosto de 2010 y (ii) la asignación de funciones para coordinar el Consultorio Jurídico y el Centro de Conciliación efectuada mediante comunicación del 24 de noviembre de 2010. - A través de la Resolución 2600 del 5 de octubre de 2017 37, el Rector de la Universidad Popular del Cesar asignó al Dr. FRANCISCO ANGULO MENCO quien ocupaba el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 15, las funciones de Director de Consultorio Jurídico. - El día 10 de abril de 2018 38, la Coordinadora del Grupo Gestión Desarrollo Humano allegó al Tribunal Administrativo del Cesar la relación de los salarios devengados por la señora IGLESIAS MARTÏNEZ en la que se evidencia que siempre fue el de su cargo como Secretaria. 36 Folios 6 al 8 del expediente. 37 Folio 1031 del expediente. 38 Folios 225 al 229 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02(5826-2018) Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 - El día 18 de abril de 2018 el Coordinador del Grupo Gestión Desarrollo Humano certificó 39 con destino al Tribunal Administrativo del Cesar que (i) revisada la planta de la Universidad Popular del Cesar no existe el cargo de Director del Consultorio Jurídico y Director del Centro de Conciliación, toda vez que, el mismo se suprimió del nivel ejecutivo y (ii) desde el año 2010 40 solo dos funcionarios han desempeñado el cargo de Profesional Especializado Código 2028, Grado 15, FRANCISCO ANGULO MENCO y SISI PERALTA RESTREPO esta ú ltima encargada desde el 18 de enero de 2018 mediante Acta de Posesión No. 003. 3.5.2.

Análisis de la Sala. La parte demandante afirmó que desde el 24 de noviembre de 2010 hasta el 4 de octubre de 2017 ejerció de manera ininterrumpida las funciones de un empleo de nivel jerárquico superior (Profesional Especializado Código 2028, Grado 15) al cargo del que era titular (Secretaria Grado 11 y 13), debido a la asignación de funciones que se le hizo, razón por la cual solicita se le pague las diferencias salariales y prestacionales.

La figura de la asignación de funciones puede ser utilizada por la administración cuando por necesidad del servicio o para cumplir el objeto de la entidad requiere adjudicar unas funciones adicionales a un cargo de la planta de personal porque existe vacancia temporal o definitiva del titular o cuando surgen funciones nuevas que requieren ser desempeñadas.

Este mecanismo se puede utilizar tanto en los regímenes generales de carrera administrativa como en los especiales, como el de la Universidad Popular del Cesar. Dicho en otros términos, es viable que a los servidores públicos se les asignen funciones diferentes a las contempladas para el cargo del que es titular en el manual específico de funciones, pero siempre observando que el empleo no se desnaturalice.

Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido: 39 Folio 1021 del expediente. 40 Folio 1032 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02(5826-2018) Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 “Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, que dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asignan.

No es procedente su descontextualización, de tal manera que el jefe inmediato sí puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.”41 A su vez esta Subsección 42 ha considerado que: “la asignación de funciones distintas a las inicialmente señaladas en el manual específico de funciones y requisitos de una entidad puede hacerse siempre y cuando con ello no se desconozcan los lineamientos señalados en el manual general de funciones ni se desvirtúe la naturaleza del cargo del que se es titular.

Que las funciones adicionales deben ser acordes con las funciones y jerarquía del cargo del que se es titular, para no desvirtuar la naturaleza jurídica definida en la ley para cada uno de los niveles jerárquicos. ” Así las cosas, esta Sala debe examinar si las funciones del cargo de profesional que le fueron asignadas a la demandante, quien era titular de un cargo de nivel asistencial, es decir, de un nivel jerárquico inferior, llevarían a transformar su empleo cambiándole su naturaleza, pues no sería acorde al perfil ni a la labor administrativa del empleo en el que fue nombrada, teniendo en cuenta que para desempeñar las funciones de Director de Consultorio Jurídico se requerían conocimientos profesionales de abogada.

Del material probatorio que reposa en el expediente se encuentra probado que en la planta de personal de la Universidad Popular del Cesar se contemplaba un cargo denominado Director de Consultorio Jurídico el cual fue suprimido mediante Acuerdo 26 de 7 de diciembre de 2006 y cambiad a su denominación por el de Profesional Especializado Código 2028, Grado 15. 41 Sentencia T 105/02 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 18 de noviembre de 2020.

Rad. 73001 - 23-33-000-2017-00417-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02(5826-2018) Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 En efecto, dada la supresión del cargo, en el manual de funciones de la UPC se le asignó al cargo de Profesional Especializado Código 2028, Grado 15, las funciones de Director de Consultorio Jurídico.

Ciertamente, el Dr. Francisco Angulo Menco ven ía desempleando el citado cargo de profesional especializado y ejerciendo las funciones de Director de Consultorio Jurídico. Ahora bien, al trasladarse el Dr. Menco a otra dependencia infiere la Sala que a la demandante se le asignaron las funciones de Director de Consultorio Jurídico teniendo en cuenta las siguientes pruebas: (i) el Rector mediante oficio del 24 de noviembre de 2010 instruye a la demandante para que “ coordinara las funciones del Consultorio Jurídico y del Centro de Conciliación” y lo motiva en el traslado del Dr. Menco quien desempeñaba las funciones de Director (ii) El 3 de octubre de 2017 por medio de la Resolución Rectoral No. 2593se termina la asignación de funciones realizada a la demandante mediante la Resolución No. 1925 del 23 de agosto de 2010 para coordinar el Consultorio Jurídico y el Centro de Conciliación y el 5 de Octubre de 2017 mediante la Resolución 2600 le asignan las funciones de Director Jurídico nuevamente al Dr. Menco, en el entendido que ya no las ejerce la señora IGLESIAS MARTÍNEZ (iii) en la respuesta a la reclamación administrativa realizada por la actora, el Rector le niega su petición con fundamento en que el cargo de Jefe de Consultorio Jurídico y el Centro de Conciliación no existe, toda vez que, fue suprimido mediante el Acuerdo 26 de 2006, por el que realmente se suprimió el cargo de Director de Consultorio Jurídico (iv) la entidad demandada en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación admitió que a la actora se le asignaron funciones diferentes a las de su cargo, y sostuvo que “la actora conocía que quien es (…) asignada funciones en esas condiciones desde el inicio de su vinculación, no le es válido posteriormente aducir por ello la vulneración de algún derecho.” (v) revisadas las funciones del cargo de Profesional Especializado Código 2028, Grado 15 que ejerce actividades de Director del Consultorio Jurídico son, entre otras, de coordinación del mismo.

Todo ello sin mencionar que aunque le asignó funciones de manera temporal durante la incapacidad del Dr. Menco, que era de 30 días, 7 años después vencida la vacancia temporal por acto administrativo finaliza mediante acto administrativo dicha asignación. Conforme con todo lo anterior, la Sala considera que aplicando los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades y el de “ a trabajo igual salario igual” la demandante tiene derecho a las diferencias salariales y prestacion ales entre el cargo de Secretaria de que era titular y el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 15, pues la UPC bajo el ropaje de la asignación de funciones, hizo que desempeñara todas las funciones de un cargo superior recibiendo una remuneración del cargo inferior.

No obstante, debe revisarse la procedencia de la declaratoria de la prescripción del derecho a las diferencias salariales de conformidad con la facultad que tiene el Juez de decretarla de oficio en la sentencia de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02(5826-2018) Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 Esta Corporación ha sostenido 43 que el lapso que debe transcurrir para que se extinga el derecho en materia laboral es de tres años contados a partir de la exigibilidad de la obligación en virtud del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

En el caso sub examine la exigibilidad del derecho se da a partir del 24 de noviembre de 2010, fecha en la que el Rector instruye a la demandante para que coordine las funciones del Consultorio Jurídico. De acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso la señora IGLESIAS MARTÍNEZ el 25 mayo de 2015 solicita al Rector de la UPC se le reconozcan los derechos laborales derivados del “encargo” interrumpiendo la prescripción, razón por la cual las diferencias salariales causadas con anterioridad al 25 de mayo de 2012 se encuentran prescritas.

Ahora bien, frente a la pretensión de la parte demandante de que se ordene se le encargue del empleo de Profesional Especializado Grado 2028, Código 15, hasta tanto se nombre en propiedad, debe tenerse en cuenta que al Dr. Francisco Menco Profesional Especializado Código 2028, Grado 15 le fueron asignadas nuevamente las funciones de Director del Consultorio Jurídico a partir del 5 de octubre de 2017 y el 18 de enero de 2018 fue encargada del empleo de profesional la señora SISI PERALTA RESTREPO, como lo certifica el Coordinador del Grupo Gestión Desarrollo Humano de la UPC.

Así las cosas, teniendo en cuenta que de acuerdo con la normatividad interna de la UPC el cargo de profesional especializado es de carrera y que el encargo en un empleo de carrera es un derecho, debe anotarse que no obra en el expediente prueba de que la señora IGLESIAS MARTÍNEZ tenga un mejor derecho que la señora PERALTA para ser encargada, amén de que 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 18 de ma yo de 2016, expediente 2010 -00246: “Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02(5826-2018) Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 a raíz de la renuncia al cargo de Secretaria Código 5140 Grado 11 y nueva vinculación al cargo Secretaria Código 5140, Grado 13 todo indica que se encuentra en provisionalidad, razón por la cual, como lo estimó el Tribunal, la pretensión se desestimará. En consecuencia, a la demandante le asiste parcialmente derecho en lo reclamado tal como lo decidió el Tribunal y por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia, declarando probada de oficio la excepción de prescripción parcial y revocando el numeral segundo para ordenar el pago de las diferencias salariales y prestacionales a las que tiene derecho la demandante desde el 25 de mayo de 2012 hasta el 4 de octubre de 2017, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 4.

Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 44, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 45 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en segunda instancia, toda vez que, no se cumplen los presupuestos del artículo 365 del Código General del Proceso, 46 puesto que se ha resuelto desfavorablemente los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 44 Artículo 361 del Código General del Proceso. 45 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. 46 “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2016-00152-02(5826-2018) Demandante: Divina del Socorro Iglesias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 FALLA PRIMERO. REVOCAR el párrafo primero del numeral SEGUNDO de la sentencia de 19 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en el proceso promovido por Divina del Socorro Iglesias Martínez contra la Universidad Popular del Cesar y, en su lugar se dispone: “DECLARAR de oficio, la excepción de prescripción respecto a las diferencias salariales y prestacionales anteriores al 25 de mayo de 2012, excepto las diferencias de los aportes a pensión y en consecuencia, ORDENAR a la Universidad Popular del Cesar reconocer y pagar las diferencias salariales y prestacionales a que tiene derecho la señora DIVINA DEL SOCORRO IGLESIAS MARTINEZ causadas con ocasión del ejercicio de un cargo de superior categoría como Profesional Espec ializado, Código 2028 Grado 15 con funciones de Directora de Consultorio Jurídico desde el 25 de mayo de 2012 hasta el 4 de octubr e de 2017.

“ SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 19 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar.

TERCERO. Sin costas en esta instancia.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado