CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2022-06287-01 Demandante: JULIO ALBERTO GARCÍA RAMÍREZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INEXISTENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Aplicación sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado – IBL.

La Sala decide la impugnación presentada por el demandante contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2023 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la tutela. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 24 de noviembre de 20221, el señor Julio Alberto García Ramírez ejerció acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, supuestamente vulnerados con la expedición de la sentencia del 26 de mayo de 2022, dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-42-000-2013-04718-01.

Formuló la siguiente pretensión: Se tutelen mis derechos a la Igualdad y a la seguridad social, que como se han expresado al interior de la presente acción de tutela, se han visto vulnerados como consecuencia de la sentencia del veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2.022), proferida al interior del radicado 250002342000201304718 al interior del Consejo de Estado. 1 Se advierte que, el 29 de marzo de 2023, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06287-01 Demandante: Julio Alberto García Ramírez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 1.2. Hechos De la solicitud de tutela y del expediente digital se extraen los siguientes hechos: En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Julio Alberto García Ramírez demandó a la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones RDP 018955 de 11 de diciembre de 2012 y RDP 008604 de 25 de febrero de 2013, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta las prestaciones del último año laborado.

Mediante providencia del 17 de julio de 2014, la Sección Segunda, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, decisión que fue objeto de apelación ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, el que, en sentencia del 26 de mayo de 2022, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.3.

Argumentos de la tutela Para el señor Julio Alberto García Ramírez, en la providencia del 26 de mayo de 2022, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado incurrió en desconocimiento del precedente vigente tanto al momento de adquirir su derecho a la pensión como cuando se interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, la posición establecida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual en la liquidación de la pensión de jubilación deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

En el mismo sentido, manifestó que, en su caso particular, no son aplicables las sentencias C–258 de 2013, SU–230 de 2015, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, proferidas de la Corte Constitucional, y la de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, al haber sido dictadas con posterioridad a la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 29 de noviembre de 2022, el despacho sustanciador de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo y ordenó Radicación: 11001-03-15-000-2022-06287-01 Demandante: Julio Alberto García Ramírez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia que aquel se notificara a la autoridad judicial demandada y, en calidad de terceros con interés, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y a la UGPP.

Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. La Sección Segunda, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto de uno de sus magistrados, señaló que la providencia dictada en primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que fungió como demandante el señor Julio Alberto García Ramírez, no es arbitraria ni adolece de ningún defecto, por lo que solicitó que se negara la tutela. 2.3.

La UGPP, por medio del subdirector de defensa judicial pensional y apoderado judicial, rindió el informe respectivo y manifestó que no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante, toda vez que la providencia atacada fue dictada conforme a derecho y a la jurisprudencia vigente aplicable al caso concreto, sin que se evidencie la configuración de los defectos alegados por la parte actora.

De otra parte, expuso que la tutela era improcedente por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad, al existir otro mecanismo de defensa judicial del que el accionante no ha hecho uso, esto es, el recurso extraordinario de revisión, sin que tampoco se hubiese demostrado la configuración de un perjuicio irremediable que permita que la tutela proceda de forma transitoria.

Finalmente, señaló que el aquí accionante ya ha presentado otras acciones de la misma naturaleza por los mismos hechos y pretensiones, por lo que solicitó que este tipo de maniobras sean sancionadas para que el señor García Ramírez no incurra nuevamente en esta situación. Sin embargo, no precisó los números de radicado de las otras tutelas a las que hizo alusión. 2.4.

La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, por conducto de uno de sus magistrados, en síntesis, solicitó que se rechazara por improcedente el amparo solicitado o, en su defecto, se negaran las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló que el fallo cuestionado se fundamentó en el precedente jurisprudencial pacífico y reiterado que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han mantenido para resolver casos similares, sin que se configurara ningún defecto que vulnerara los derechos fundamentales del accionante.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06287-01 Demandante: Julio Alberto García Ramírez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 3. Fallo Impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia del 16 de febrero de 2023, negó las pretensiones de la tutela, por considerar que, si bien el accionante sostiene que no le era aplicable la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, lo cierto era que, tal como se le explicó en la providencia atacada, dicho fallo tiene efectos retrospectivos para los casos que estaban pendientes de decisión tanto en vía judicial como en sede administrativa, y sobre los cuales no había operado la cosa juzgada, como el del señor García Ramírez.

Bajo el anterior contexto, contrario a lo pretendido por el accionante, se debía aplicar la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación que indicó que el IBL no hacía parte de los aspectos que conforman la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4. Impugnación El señor Julio Alberto García Ramírez impugnó la anterior decisión, para lo cual insistió en la inaplicación de una sentencia de unificación que no existía al momento de interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que configura el desconocimiento del precedente jurisprudencial y la vulneración de sus derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 16 de febrero de 2023, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante el cual se denegaron las pretensiones de la tutela interpuesta por el señor Julio Alberto García Ramírez.

Como la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, los cuales, de hecho, ya fueron verificados por el juez de primera instancia, la Sala establecerá si se incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por la parte actora en la sentencia del 26 de mayo de 2022, dictada por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06287-01 Demandante: Julio Alberto García Ramírez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 2. Análisis de la Sala 2.1. Del desconocimiento del precedente Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas2: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció3. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente4). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto5. 2 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 3 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica». 4 En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. 5 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica».

Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06287-01 Demandante: Julio Alberto García Ramírez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

En el caso bajo estudio, se alega que, en la sentencia del 26 de mayo de 2022, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, desconoció el precedente fijado por esta misma Corporación, en la sentencia del 4 de agosto de 20106, según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debía incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Pues bien, en la sentencia con la que culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esta es, la proferida el 26 de mayo de 2022, la autoridad judicial accionada, después de realizar un análisis normativo y jurisprudencial del caso concreto, mencionando la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, concluyó que: 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 2.3.1. Ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, a través del cual unificó los regímenes anteriores, los cuales quedaron abolidos con la entrada en vigencia de dicha normativa.

Sin embargo, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la intención de proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento. Sobre el particular, se advierte que respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al período de liquidación y los factores para establecer el ingreso base de liquidación – IBL, surgieron diferentes interpretaciones, entre ellas, esta Sección en sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listados de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación – IBL de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que debían tenerse en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C -258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el ingreso base de liquidación - IBL no fue un aspecto sometido a la transición y, por ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3.°, y 21 de la Ley 100 de 1993.

Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06287-01 Demandante: Julio Alberto García Ramírez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia (…) Finalmente, en la Sentencia de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación – IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Posición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[ ] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». (…) De acuerdo con la información aportada se observa que Julio Alberto García Ramírez nació el 21 de abril de 1959, razón por la cual, para el 1º de abril de 1994 tenía 34 años, 11 meses y 9 días.

Así mismo, que laboró en el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, hoy Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, desde el 19 de mayo de 1983 y el 1 de julio de 2009, teniendo como último cargo Técnico Aeronáutico V Grado 23, del “Grupo Operaciones de la Dirección de Estándares de Vuelo”. En aplicación del Decreto 1835 de 1994, la Caja Nacional de Previsión Social, hoy UGPP, expidió la Resolución 00548 de 25 de mayo de 2006, por medio de la cual reconoció una pensión de vejez a favor del señor García Ramírez, efectiva a partir el 1 de marzo de 2004.

Se debe poner de presente que el mencionado Decreto 1835 de 1994, específicamente en su artículo 7º, precisó que el régimen de transición para los servidores públicos de la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil correspondía al del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]. Así, el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la entrada en vigencia del Régimen General tenía más de los 10 años de servicio en el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, tal como lo estableció el Decreto 1835 antes citado […].

Ahora bien, al demandante le fue calculada su pensión de jubilación con fundamento en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, pues, no se puede perder de vista que el legislador excluyó del régimen de transición el ingreso base de liquidación, razón por la cual el IBL corresponde al previsto en la Ley 100 de 1993 tal y como lo interpretó la extinta CAJANAL en los actos acusados, interpretación que como se indicó en acápites anteriores, guarda relación con el artículo 48 superior, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto dispone que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».

En ese orden de ideas, no es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, esto es, las Resoluciones RDP 018955 de 11 de diciembre de 2012 y RDP 008604 de 25 de febrero de 2013, por medio de las cuales la UGPP negó la reliquidación de pensión de vejez del actor por nuevos factores salariales, toda vez que la misma se encuentra acorde con el ordenamiento jurídico superior al haber liquidado el derecho pensional con el ingreso base de liquidación establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, se comprobó que la extinta CAJANAL conservó la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto del 75% del régimen anterior, esto es, el contenido en la Ley 7 de 1961, y en lo concerniente al ingreso base de liquidación, dio aplicación al artículo 36 de Ley 100 de 1993 y al Decreto 1158 de 1994, en cuando dichas normas establecen el periodo y los factores salariares que habrán de integrar el ingreso base de liquidación de las pensiones sujetas al régimen de transición. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06287-01 Demandante: Julio Alberto García Ramírez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia En punto al tema, reitera la Sala que, de acuerdo con la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 se precisó que, en casos como el que hoy nos ocupa, los factores salariales que se deben incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones con destino al Sistema de Pensiones, interpretación con la cual se garantiza que (i) la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado, (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado, y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

Visto lo anterior, estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por el accionante, por cuanto, si bien es cierto que en ese fallo la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por esta misma Corporación, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).

En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09); y, en cumplimiento del principio de la «razón suficiente», explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que no acogió el criterio allí expuesto, entre otros, por el cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018 (exp. 52001-23-33- 000-2012-00143-01), según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. Textualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación señaló: 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06287-01 Demandante: Julio Alberto García Ramírez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia De igual forma, se precisa que en la misma decisión esta Corporación estableció que la nueva tesis se aplicaría con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Bajo este contexto, teniendo en cuenta que para la fecha en que se dictó la sentencia de unificación aún se encontraba en trámite el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor García Ramírez en contra de la UGPP, le era aplicable esa tesis, sin que tal decisión, como se explicó, implique el desconocimiento del precedente jurisprudencial, razón por la cual se impone confirmar la decisión de primera instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Confirmar la sentencia 16 de febrero de 2023, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en Sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidado r.aspx