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08001233300020120049102Consejo de Estado · Sección Tercera (Subsección B)Sentencia2018-04-26

Radicación interna: 61333 · LEY 1437 REPARACION DIRECTA

Ponente: Fredy Hernando Ibarra Martinez

Actor: Acuacultivos El Guajaro S.A.·Demandado: Instituto Nacional De Vias Invias, Corporacion Autonoma Regional Del Atlantico Cra, Corporacion Autonoma Del Rio Grande De La Magdalena Cormagdalena, Departamento Del Atlantico, Nación Ministerio De Trasporte, Procuraduria Primera Delegada Ante El Consejo De Estado, La Nacion - Ministerio De Transporte - Instituto Nacional De Vias - Y Otros

REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 08001-23-33-000-2012-00491-02 (61.333) Demandante: ACUACULTIVOS EL GUÁJARO SA Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTROS Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – DAÑOS CAUSADOS CON OCASIÓN DEL FENÓMENO DE “LA NIÑA” 2010-2011 – CONFIGURACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE FUERZA MAYOR Síntesis del asunto: la sociedad demandante alega que las entidades públicas demandadas omitieron la adopción de medidas para evitar el desbordamiento del Canal del Dique, circunstancia que de manera conjunta con el fenómeno de “La Niña” durante los años 2010-2011 causaron la inundación y/o destrucción de los predios La Felicidad, El Cerezal y Curramba de propiedad de la parte actora.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 3 de noviembre de 2017 dictada por la Sala Oral A del Tribunal Administrativo del Atlántico (fls. 1259-1290 cdno. ppal.) que resolvió: “PRIMERO: Decláranse no probadas las excepciones propuestas por los demandados, con exclusión de la denominada fuerza mayor, la cual se declara probada.

SEGUNDO: Niéganse las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin costas (Art. 188 Ley 1437 de 2011).

CUARTO: Notifíquese esta sentencia, en los términos del artículo 203 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente” (fls. 1259- 1291 cdno. ppal. – mayúsculas fijas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 19 de diciembre de 2012, la sociedad Acuacultivos El Guájaro SA por intermedio de apoderado judicial presentó demanda de reparación directa en contra de la Nación – Expediente 08001-23-33-000-2012-00491-02 (61.333) Demandante: Acuacultivos El Guájaro SA Reparación directa – Apelación de sentencia 2 Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías (Invías), el Departamento del Atlántico, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena (Cormagdalena) y la Corporación Autónoma Regional del Atlántico (CRA) con las siguientes súplicas: “Primera: Declarar patrimonial y solidariamente responsables a las entidades demandadas, MINISTERIO DE TRANSPORTE, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, CORMAGDALENA, CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL ATLÁNTICO (CRA), de los daños sufridos por la sociedad ACUACULTIVOS EL GUÁJARO SA, como consecuencia del desbordamiento del Canal del Dique a la altura del municipio de Santa Lucía, el día 30 de noviembre de 2010.

Segunda: Condenar a las entidades demandadas, MINISTERIO DE TRANSPORTE, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, CORMAGDALENA, CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL ATLÁNTICO (CRA), al pago de los daños patrimoniales sufridos por ACUACULTIVOS EL GUÁJARO SA en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la inundación de las fincas de su propiedad y la (sic) consecuencial imposibilidad de desarrollar su objeto social.

Tercera: Disponer que sobre las sumas reconocidas se causen intereses moratorios a partir de la ejecutoria del fallo y hasta su pago efectivo, de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cuarta: Condenar a las entidades demandadas a pagar a la sociedad demandante las costas que se causen con el presente proceso” (fls. 4-5 cdno. 1). 2.

Hechos Como fundamento fáctico la parte actora expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) El Canal del Dique es un brazo artificial del río Magdalena que tiene por objeto servir de vía de comunicación fluvial entre la ciudad de Cartagena y el río Grande de la Magdalena; previo a su construcción, en la zona se encontraba un conjunto de ciénagas (humedales) que brindaban amortiguación a los aumentos del caudal y nivel de las aguas del Río Magdalena durante la época de invierno. 2) Para el funcionamiento del mencionado canal se construyó un dique o terraplén para proteger el sur del Departamento del Atlántico de las inundaciones; sobre este dique se construyó un carreteable que es la carretera que bordea dicho canal. 3) La creación de un canal artificial para el transporte fluvial como el Canal del Dique originó para los propietarios de los predios aledaños un riesgo permanente de inundación, razón por la cual las entidades públicas encargadas del mantenimiento y construcción de Expediente 08001-23-33-000-2012-00491-02 (61.333) Demandante: Acuacultivos El Guájaro SA Reparación directa – Apelación de sentencia 3 dicha obra pública tenían la obligación de adoptar, de manera especial, oportuna y efectiva, las medidas necesarias para conjurar el riesgo que genera la existencia de aquella. 4) El 30 de noviembre de 2010 se produjo la ruptura del Canal del Dique y la inundación de los municipios del sur del Departamento del Atlántico como consecuencia de “la falta de mantenimiento del terraplén del dique carretera – igual que en el año de 1984” (fl. 9 cdno. 1). 5) La sociedad Acuacultivos El Guájaro SA es propietaria de los bienes inmuebles denominados La Felicidad, El Cerezal y Curramba, predios que, según lo certificó el Comité Local de Prevención y Atención de Desastres -CLOPAD-, resultaron afectados como consecuencia de la ola invernal acontecida en esa anualidad. 6) El aumento del nivel de lluvias producto del fenómeno de “La Niña” no fue un aspecto sorpresivo frente al cual no pudieran adoptarse medidas para evitar el desbordamiento del Canal del Dique, sin embargo, las entidades demandadas nada hicieron para prevenir dicho suceso. 3.

Trámite de primera instancia 1) Mediante auto de 25 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda el cual fue notificado a las instituciones demandadas (fls. 147-148 cdno. 1). 2) El Departamento del Atlántico se opuso a las súplicas de la demanda, por considerar que para el momento del hecho dañoso “las cantidades de precipitaciones superaron los promedios históricos registrados en la mayor parte de las regiones”; en consecuencia, propuso los medios exceptivos de: i) falta de legitimación en la causa, dado que la atención suministrada durante la emergencia invernal fue ágil y eficaz; y, ii) caso fortuito o fuerza mayor, toda vez que el fenómeno de “La Niña” fue una situación insuperable y ajena al querer humano (fls. 169-195 cdno. 1). 3) El Ministerio de Transporte formuló las excepciones de i) falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva puesto que, por un lado, los actores no probaron la titularidad del interés en el presente proceso y, por otro, dicha cartera ministerial no es la llamada a responder por los hechos y las pretensiones de la demanda según el marco normativo contenido en los Decretos 2171 de 1992 y 2053 de 2003; ii) fuerza mayor o Expediente 08001-23-33-000-2012-00491-02 (61.333) Demandante: Acuacultivos El Guájaro SA Reparación directa – Apelación de sentencia 4 caso fortuito, puesto que el fenómeno de “La Niña” desatado en todo el país durante el mes de noviembre de 2010 constituyó un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles y, iii) caducidad, en la medida en que el hecho dañoso acaeció el 30 de noviembre de 2010 y la demanda se formuló el 19 de diciembre de 2012, es decir, por fuera del plazo de dos (2) años previsto para interponer la acción de reparación directa; iii) inexistencia de la obligación e imposibilidad jurídica del Ministerio de Transporte para responder por las pretensiones de la demanda (fls. 444-465 cdno. 1). 4) La CRA solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, pues, no incurrió en actuación u omisión alguna que hubiese generado los perjuicios alegados por la accionante ni mucho menos se probó su participación en los hechos que dieron lugar a la afectación referida en la demanda (fls. 474-501 cdno. 1). 5) El Instituto Nacional de Vías -Invías- propuso las excepciones de i) falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez no ejercía jurisdicción ni competencia sobre el Canal del Dique ni sobre la carretera afectada con la ruptura; ii) fuerza mayor, en tanto que el aludido fenómeno climático constituyó un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles, el cual se agudizó en forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010 y, iii) caducidad, debido a que la demanda se presentó por fuera del plazo de los dos años contemplado en el artículo 164, literal i de la Ley 1437 de 2011 (fls. 899-916 cdno. 2). 6) Por su parte, Cormagdalena pidió que se desestimen las pretensiones dado que, a su juicio, se configuró la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor, pues, según el IDEAM, el fenómeno de “La Niña” ocurrido en el año 2010 tuvo las connotaciones de grave, imprevisible e irresistible (fls. 961-985 cdno. 2). 7) El 22 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico celebró la audiencia inicial en la cual declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la sociedad Acuacultivos El Guájaro SA, debido a que no aportó copia auténtica de los bienes inmuebles que supuestamente resultaron afectados con ocasión de la ola invernal y, por consiguiente, declaró terminado el proceso (fls. 999-1005 cdno. 3); la anterior decisión fue apelada y, el 28 de mayo de 2015, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó dicha providencia por considerar que la parte actora aportó los certificados de libertad y tradición de los predios que afirma son de su propiedad y, en esa medida, ordenó que se continuara con el trámite de la audiencia inicial (fls. 1017-1025 cdno. 3).

Expediente 08001-23-33-000-2012-00491-02 (61.333) Demandante: Acuacultivos El Guájaro SA Reparación directa – Apelación de sentencia 5 8) El 15 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo del Atlántico reanudó la audiencia inicial respectiva y en ella ordenó integrar el litisconsorcio necesario con los municipios de Santa Lucía, Manatí, Candelaria, Campo de la Cruz, Repelón y Suan del Departamento del Atlántico (fls. 1043-1047 cdno. 3). 9) Vencido el período probatorio, el 25 de agosto de 2017 se corrió traslado por el término de diez (10) días para que las partes presentaran alegatos de conclusión y el Ministerio Público rindiera concepto (fls. 1134-1135 cdno. 3); la parte actora, el Departamento del Atlántico, Cormagdalena, el Ministerio de Transporte, el Invías y la CRA reiteraron los argumentos expuestos en el trámite de primera instancia (fls. 1156-1194, 1200-1247 cdno. 3). 10) El Municipio de Repelón solicitó que se desestimen las pretensiones de la demanda puesto que el daño reclamado fue ocasionado por un fenómeno natural, razón por la cual se configuró la causal eximente de responsabilidad de caso fortuito o fuerza mayor (fls. 1195-1199 cdno. 3). 11) A su turno, el Ministerio Público pidió que se acceda a las pretensiones de la demanda, en el entendido de que las autoridades competentes tenían conocimiento de la gravedad del fenómeno de “La Niña”, razón por la cual dejó de tener el carácter de irresistible y, que por tanto no se configuró la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor (fls. 1248-1257 cdno. 3). 4.

La sentencia de primera instancia El 3 de noviembre de 2017, la Sala Oral A del Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probada la excepción de fuerza mayor y, por consiguiente, negó las súplicas de la demanda (fls. 1259-1291 cdno. ppal.), con sustento en las siguientes razones: 1) La falla del servicio que predica el apoderado de la parte demandante fue producto de un hecho ajeno a la voluntad de cualquiera de los demandados, toda vez que la ruptura del carreteable dique no se originó por su defectuoso funcionamiento, sino que, se derivó de la severidad de las precipitaciones presentadas por el fenómeno de “La Niña” a finales del año 2010 y que se mantuvieron hasta el año 2011, las cuales desbordaron los límites pluviométricos de temporadas invernales anteriores.

Expediente 08001-23-33-000-2012-00491-02 (61.333) Demandante: Acuacultivos El Guájaro SA Reparación directa – Apelación de sentencia 6 2) Adicionalmente, los propietarios de predios ribereños tenían a su cargo responsabilidades de autocuidado, entre ellas la de proteger sus bienes muebles, enseres y animales en eventos de catástrofes dado que, tal como lo señaló la demanda, era una situación de ocurrencia probable, pues, “años atrás había acontecido una de similares características” (fl. 1281 cdno. ppal.). 5.

El recurso de apelación 1) Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de alzada con el fin de que se revoque y, en su lugar, se concedan las súplicas de la demanda. 2) Adujo que en el asunto de la referencia no se reúnen los requisitos para la configuración de la fuerza mayor y, aunado a ello, advirtió que la decisión cuestionada no se detuvo a considerar que las precipitaciones ocasionadas por el fenómeno de “La Niña” y el consecuente desbordamiento del Canal del Dique era un riesgo conocido por las entidades demandadas (fls. 1312-1323 cdno. ppal.). 6.

Actuación en segunda instancia 1) Admitido el recurso (fl. 1349 cdno. ppal.), mediante proveído del 18 de octubre de 2018 se corrió traslado para alegar de conclusión y se dispuso surtir el trámite previsto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA si el Ministerio Público llegara a solicitarlo (fl. 1364 cdno. ppal.); la parte demandante, el Ministerio de Transporte y el Departamento del Atlántico reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del proceso (fls. 1371-1400 cdno. ppal.). 2) El Ministerio Público guardó silencio en esta fase procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación y 3) condena en costas.

Expediente 08001-23-33-000-2012-00491-02 (61.333) Demandante: Acuacultivos El Guájaro SA Reparación directa – Apelación de sentencia 7 1. Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada oportunamente la demanda1, corresponde a la Sala determinar si en este asunto las entidades demandadas son patrimonialmente responsables de los daños materiales causados en los predios La Felicidad, El Cerezal y Curramba de propiedad de la sociedad demandante, como consecuencia de una inundación derivada de la ruptura de un tramo de la carretera que colindaba con el Canal del Dique en el Departamento del Atlántico.

La sentencia de primera instancia negó la responsabilidad de las instituciones accionadas por considerar que en este caso se configuró el eximente de responsabilidad de fuerza mayor. Esta Subsección confirmará la sentencia apelada, porque la causa eficiente del daño reclamado obedeció a una fuerza mayor originada con ocasión de la irrupción y efectos del fenómeno de “La Niña” sucedido en los años 2010-2011, por cuanto las precipitaciones superaron los niveles históricos de temporadas invernales anteriores. 2.

Análisis de la impugnación El artículo 90 de la Constitución Política contiene el fundamento normativo de la responsabilidad patrimonial del Estado, por lo tanto, a continuación esta Sala de Decisión analizará si se acreditaron los presupuestos para que opere aquella. 2.1 El daño antijurídico 1) Con el fin de probar el daño alegado con la demanda se aportó la certificación individual de afectación del predio expedido por el Comité Local de Prevención y Atención de Desastres -CLOPAD- que da cuenta de lo siguiente: 1 La ruptura del Canal del Dique ocurrió el 30 de noviembre de 2010, por lo tanto el término para presentar la demanda de reparación directa, en principio, transcurrió entre el 1º de diciembre de 2010 y el 1º de diciembre de 2012; no obstante, el 16 de octubre de 2012, la parte demandante formuló solicitud de conciliación prejudicial, esto es, 45 días antes de que venciera el plazo para formular la acción; la constancia de la falta de ánimo conciliatorio entre las partes se expidió el 29 de noviembre de 2012, razón por la cual, desde el 30 de noviembre de 2012 debe contabilizarse el número de días que estuvo suspendido el término de caducidad; por consiguiente, dicho plazo feneció el 14 de enero de 2013 y como la demanda se interpuso el 19 de diciembre de 2012 se impone concluir que fue formulada dentro de la oportunidad prevista en el artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo.

Expediente 08001-23-33-000-2012-00491-02 (61.333) Demandante: Acuacultivos El Guájaro SA Reparación directa – Apelación de sentencia 8 “(…) la empresa ACUACULTIVOS EL GUÁJARO SA (…), vecina de este municipio ha sido afectada por el fenómeno de La Niña 2010-2011, conforme a la visita de verificación por esta dependencia, al predio denominado ‘EL SILENCIO’ que comprende: ‘EL CEREZAL’ identificado con la matrícula inmobiliaria 045-11216 y referencia catastral 000300000141000 y ‘LA FELICIDAD' identificado con la matrícula inmobiliaria 045-36349 y referencia catastral 00030000171000, ubicado a dos kilómetros aproximadamente del corregimiento de Molineros, jurisdicción del municipio de Sabanalarga, y al predio denominado ‘CURRAMBA’, identificado con la matrícula inmobiliaria 045-34845 y referencia catastral 0000300000226000, ubicado a un kilómetro aproximadamente del camino que del corregimiento de La Peña conduce al corregimiento de La Aguada, se constató que estos predios se encuentran afectados en un área aproximada de 65 has, desde el pasado 8 de diciembre, como consecuencia de la ola invernal que a su vez produjo el desbordamiento del embalse del Guájaro, lo que ocasionó la inundación total de las piscinas de cultivos y otros daños en infraestructura y equipos de los predios referidos.

Los predios objeto de la visita se encuentran ubicados dentro de una de las zonas afectadas por dicho fenómeno climático y se pudo constatar que sufrió las siguientes pérdidas: Afectación en 65 hectáreas de policultivo de tilapia y camarón. Los predios que se encuentran ubicados en las zonas en las que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) tiene registros de afectaciones: SÍ x No Los predios estuvieron bajo lámina de agua: SÍ x No Los predios sufrieron una pérdida superior al 50% del total de área productiva: SÍ x No (…)” (fl. 95 cdno. 1 – mayúsculas sostenidas del original – negrillas de la Sala). 2) En los folios 86-94 del cuaderno 1 obran los certificados de tradición y libertad nos. 045-36349, 045-11216 y 045-34845 que evidencian que la sociedad Acuacultivos SA es la propietaria de los predios La Felicidad, El Cerezal y Curramba ubicados en el municipio de Sabanalarga (Atlántico). 3) En ese contexto probatorio, la Sala de Decisión encuentra acreditado el daño reclamado en la demanda, esto es, el hecho de que los actores resultaron afectados por la ola invernal del año 2010, puesto que una serie de bienes inmuebles de su propiedad fueron destruidos por causa de las inundaciones originadas por el fenómeno de “La Niña” 2010-2011. 2.2 La imputación En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, esta Subseccción decidirá si en este asunto el daño Expediente 08001-23-33-000-2012-00491-02 (61.333) Demandante: Acuacultivos El Guájaro SA Reparación directa – Apelación de sentencia 9 alegado es imputable a las entidades demandadas o, si por el contrario, se configuró la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor, producto del citado fenómeno climatológico.

La impugnante cuestiona la decisión de haberse declarado probado dicho medio exceptivo, pues, a su juicio, este evento de la naturaleza no fue un hecho imprevisible, toda vez que “pasó por alto que en el caso concreto no se reúnen los requisitos para la configuración de la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad” (fl. 1313 cdno. ppal.).

Para dar cuenta de la referida imputación, en el proceso se verificó la siguiente información relevante para el análisis del caso concreto: 1) El 30 de noviembre de 2011, a las 4:40 pm, la fuerza del Canal del Dique destruyó un segmento de la vía que conduce de Calamar a Santa Lucía en el departamento del Atlántico lo cual originó la inundación de 25 mil hectáreas de cultivos y tierras dedicadas a la ganadería; al respecto, el Diagnóstico Preliminar y Plan de Evaluación de Aguas en el Sur del Atlántico elaborado por la CRA dio cuenta de lo siguiente: “1.

IDENTIFICACIÓN DE LA EMERGENCIA El día 30 DE NOVIEMBRE, a las 4:40 de la tarde, la fuerza del Canal del Dique destruyó un pedazo de la vía que conduce de Calamar a Santa Lucía. El rompimiento del carreteable ocurrió en la vía paralela al Canal del Dique y amenaza a las poblaciones de Santa Lucía, Algodonal, Manatí y Villa Rosa especialmente.

Se teme que la emergencia sea peor a la ocurrida en 1984, en el sur del Atlántico, en donde se inundaron 25 mil hectáreas de cultivos y tierras dedicadas a la ganadería. En esa oportunidad se inundaron Suán, Santa Lucía, Manatí, Campo de la Cruz, Candelaria, entre otras poblaciones. 01 DE DICIEMBRE. Por el boquete han venido ingresando 1.500 metros cúbicos por segundo de agua, un ocho por ciento del caudal del principal afluente del Mar Caribe, al sur del departamento del Atlántico, anegando cerca de 40.000 hectáreas en jurisdicción de los municipios de Santa Lucía, Manatí, Campo de la Cruz, Candelaria, Suán y Repelón, con sus respectivos cascos urbanos, quedando en condición de damnificados más de 120.000 atlanticenses.

(…). DIAGNÓSTICO GENERAL Expediente 08001-23-33-000-2012-00491-02 (61.333) Demandante: Acuacultivos El Guájaro SA Reparación directa – Apelación de sentencia 10 En virtud de la fuerte ola invernal acaecida en Colombia principalmente en el último trimestre del año 2010, ocasionada por el fenómeno de La Niña y en virtud del estado de calamidad declarada en todo el territorio nacional por parte del Gobierno, como consecuencia de ello, mediante los Decretos 4579 y 4580, ambos de diciembre 7 de 2010, a través de los cuales se declaró situación de desastre nacional y el estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública, respectivamente, la Corporación, en cumplimiento de ello y de las circulares expedidas por el Viceministro de Ambiente para atender la situación, ha venido adelantando programas de mitigación, para disminuir las afectaciones por inundaciones a las comunidades durante la época de lluvias, celebrando convenios interadministrativos con los entes territoriales que le permitan a estos obtener los recursos económicos necesarios para la realización de obras de mitigación, tales como la limpieza mecánica o manual y remoción de material vegetal acuático, entre otras.

Dichas acciones no solo contribuyen a disminuir los riesgos por inundación, sino que además influyen en la recuperación de la productividad de los cuerpos de agua, mejorando la permanencia en los niveles de agua de las ciénagas y aumentando la productividad de las mismas con la participación colectiva de los grupos que desarrollan su actividad económica beneficiándose de estos ecosistemas naturales.

Sin embargo, por las condiciones climáticas extraordinarias e imprevisibles que generó el fenómeno de la niña, las cuales superaron los niveles históricos de los ríos, se afectaron todas las infraestructuras de protección realizadas por las entidades estatales tanto del orden nacional como regional. Situación que trajo como consecuencia, inundaciones en los municipios del departamento del Atlántico, prioritariamente en el sur del departamento donde el día 30 de noviembre de 2010 a las 4:40 pm, el Dique, vía que conduce de Calamar al municipio de Santa Lucía, colapsó, permitiendo el ingreso de las aguas hacia el sur del departamento del Atlántico, lo que generó la mayor inundación de que se tenga conocimiento en este departamento.

Las aguas alcanzaron a ingresar a la parte continental a razón de 1600 m3/s, dejando bajo agua una extensión de tierra de por los menos 35000 hectáreas y desplazando de sus lugares de vivienda y trabajo alrededor de 25.169 familias de los municipios de la zona. Durante el proceso de inundación, las aguas iniciaron su ascenso de manera descontrolada, cuando se (sic) alcanzó los 6.3 m.s.n.m., las aguas empezaron a ingresar al embalse El Guájaro por rebose a través del Dique Polonia, razón por la cual la Corporación tomó la decisión de abrir las compuertas, el día 08 de diciembre, y permitir que las aguas regresaran al Canal del Dique, en un intento por evitar el ascenso desmedido en los niveles de agua El Guájaro y la inundación de las poblaciones asentadas a orillas del dicho embalse.

Medida que claramente fue insuficiente toda vez que la capacidad de descarga de las compuertas del embalse en el mejor de los casos es de 200 m3/s, caudal superado ampliamente por los 1600 m3/s que ingresaban a través del Dique Polonia y que generaban un aumento de 0.6 metros diarios en promedio. (…)” (fls. 519-548 cdno. 1 – mayúsculas fijas del original - negrillas de la Sala). 2) El 17 de marzo de 2011, la Corporación Autónoma de la Cuenca Baja del Río Magdalena CAR Bajo Magdalena dirigió una comunicación al director de Colombia Humanitaria por medio de la cual dio el aval para la ejecución del proyecto de “reconstrucción de diques perimetrales del Embalse El Guájaro y el carreteable Santa Lucía – Puerto Limón, por valor de $3.843’188.597,57”; la anterior determinación se sustentó así: Expediente 08001-23-33-000-2012-00491-02 (61.333) Demandante: Acuacultivos El Guájaro SA Reparación directa – Apelación de sentencia 11 “Con el propósito de agilizar la aprobación de los proyectos presentados por el CREPAD del Atlántico ante Colombia Humanitaria, destinados a la reconstrucción de las vías, diques y diques carreteables para garantizar el cerramiento e impermeabilidad total, que protegerá contra futuras inundaciones los municipios del sur del departamento, del embate de las aguas provenientes del canal del Dique y del Embalse del Guájaro del Atlántico, la comisión técnica del CREPAD presenta a través de esta acta el aval al siguiente proyecto: • Reconstrucción de diques perimetrales del Embalse El Guájaro y el carreteable Santa Lucía – Puerto Limón, por valor de ($3.843’188.597,57).

Este proyecto requiere ejecutarlo de manera urgente con el fin de evitar que en la medida en que el nivel del Río Magdalena y, en consecuencia, el Canal del Dique se aumente, se revierta el proceso de evacuación de las aguas que hoy están saliendo por gravedad a través de unas rupturas que se produjeron como consecuencia de la misma inundación y otros que se han abierto de manera controlada.

Teniendo en cuenta la urgencia de iniciar estos proyectos referenciados, le solicitados a usted respetuosamente autorizar a quien corresponda darle trámite a la mayor brevedad posible” (fl. 642 cdno. 2 – mayúsculas fijas del original – se destaca). 3) El 3 de marzo de 2011, el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (IDEAM) dirigió una comunicación al entonces gobernador del Atlántico, en el cual presentó pronósticos e información estadística de la precipitación mensual durante el año 2010; en dicho documento se lee lo siguiente: “En atención a su oficio de la referencia, comedidamente me permito dar respuesta a su requerimiento relacionado con pronósticos e información estadística de la precipitación mensual durante el año 2010 (puntos 1, 2 y 4), de la siguiente manera: 1 y 4 RESUMEN EJECUTIVO DEL DESARROLLO Y EVOLUCIÓN DEL FENÓMENO DE ‘LA NIÑA’ AÑO 2010 El fenómeno de La Niña se caracteriza por el enfriamiento de las aguas del Océano Pacífico Tropical y su efecto en el país es el aumento de las precipitaciones en gran parte del territorio nacional.

(…). Noviembre de 2010: Hacia inicios del mes de noviembre se observó un mayor enfriamiento que se extendió a un área más amplia del Océano Pacífico Tropical, con anomalías de temperatura que oscilaban alrededor de (-1,4) grados Celsius por debajo de los promedios para la época los cuales permitían prever que el fenómeno actual se presentaría con una intensidad fuerte y al compararlo con los últimos eventos fuertes ‘La Niña’ anteriores (1954, 1964, 1970, 1973, 1998) este resultó ser el más fuerte.

El mes de noviembre hace parte de la temporada lluviosa de fin de año en las regiones Caribe y Andina y como consecuencia de la presencia del Expediente 08001-23-33-000-2012-00491-02 (61.333) Demandante: Acuacultivos El Guájaro SA Reparación directa – Apelación de sentencia 12 fenómeno de La Niña, las cantidades de precipitación registradas durante este mes superaron los promedios históricos registrados en la mayor parte de las regiones.

En las ciudades como Cartagena y Santa Marta, se registraron en el mes de noviembre de 2010, las lluvias más fuertes de los noviembres de los últimos 31 años. En Cartagena, la lluvia superó más de cuatro veces el promedio del mes de noviembre. En Santa Marta, se incrementaron en cinco veces el promedio del mes. En la estación del Aeropuerto de Barranquilla localizado en Soledad, se registraron en el mes de noviembre de 2010, las lluvias más fuertes de los noviembres de los últimos 30 años.

La lluvia que se presentó fue más del doble del promedio del mes de noviembre. (…)” (fls. 337-342 cdno. 1 – mayúsculas sostenidas del original – se destaca). A partir del material probatorio descrito, la Sala considera que el daño reclamado fue producto de la configuración de una fuerza mayor, como se explica a continuación. 2.2.1 La fuerza mayor en este asunto concreto 1) El artículo 64 del Código Civil, subrogado por la Ley 95 de 1890, aplicable para resolver los litigios sujetos a las reglas de la responsabilidad patrimonial en sede de reparación directa, define la fuerza mayor en los siguientes términos: “Se llama fuerza mayor ó caso fortuito, el imprevisto aquel que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos <sic>de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”. 2) Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que, para que se configure la fuerza mayor se requiere la concurrencia de tres elementos: i) imprevisibilidad, ii) irresistibilidad y iii) exterioridad respecto de la demandada2; el primero hace referencia a un hecho o acontecimiento no posible de anticipar su ocurrencia, vale decir, escapa a la posibilidad real, en condiciones normales, de saber o anticipar que va a suceder; la irresistibilidad, es una característica del hecho según el cual una vez que este irrumpe o se desata no hay posibilidad cierta y real de contenerlo o contrarrestarlo; y la exterioridad, hace alusión a que el hecho debe ser exógeno a la conducta o voluntad de quien lo invoca en su favor como eximente de responsabilidad. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de marzo de 2021, expediente 50.791, MP María Adriana Marín;

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2011, expediente número 19.067, MP Mauricio Fajardo Gómez. Expediente 08001-23-33-000-2012-00491-02 (61.333) Demandante: Acuacultivos El Guájaro SA Reparación directa – Apelación de sentencia 13 3) Aplicado lo anterior en este caso concreto, se advierte que el fenómeno de “La Niña” 2010-2011 constituyó un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles que se agudizó de forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010, como en su momento lo registró, explicó y certificaron tanto la CRA como el IDEAM, documentos que no fueron desvirtuados ni tampoco tachados de falsos por la parte actora y por tanto ofrecen credibilidad, sumado al hecho de que fueron emitidos por autoridades con la competencia técnica, específica y especializada sobre esa precisa materia. 4) En ese orden, se tiene que el daño reclamado no resulta imputable a las entidades demandadas, por cuanto operaron los tres elementos antes referidos, cuya explicación se hace en los acápites subsiguientes. 2.2.1.1 La imprevisibilidad En relación con esta característica del fenómeno acaecido, se tiene lo siguiente: 1) La ruptura del canal y carretera Dique y la posterior inundación y destrucción de los predios de la sociedad demandante constituyeron unas circunstancias imprevisibles, pues, tal como lo señaló el IDEAM, la cantidad de precipitaciones registradas durante el mes de noviembre de 2010 “superaron los promedios históricos registrados en la mayor parte de las regiones” de Colombia. 2) Por lo tanto, se tiene que tal acontecimiento superó cualquier pronóstico y posibilidad cierta y real de anticipar o prever que iba a suceder, y que ocasionó dicho rompimiento y la subsecuente inundación del predio de propiedad del demandante. 2.2.1.2 La irresistibilidad En cuanto a esta segunda condición del fenómeno, debe ponerse de presente lo siguiente: 1) La ruptura del canal y carretera Dique y la inundación de los inmuebles de la parte demandante fueron irresistibles, en el expediente no se evidenció que las entidades demandadas hubiesen podido evitar ese siniestro, habida consideración de que el incremento de las precipitaciones superaron en forma inusual las estadísticas de años anteriores, lo cual superó cualquier condición y posibilidad tangible y cierta de contener o contrarrestar en tiempo real y efectivo el fenómeno meteorológico desatado y, Expediente 08001-23-33-000-2012-00491-02 (61.333) Demandante: Acuacultivos El Guájaro SA Reparación directa – Apelación de sentencia 14 especialmente, sus consecuencias adversas para la región y la comunidad que la habitaba. 2) Adicionalmente, es relevante el hecho de que en el proceso no hay ningún medio de prueba que demuestre ni tampoco que indique lo contrario. 2.2.1.3 Evento externo Por último, acerca de esta tercera condición del suceso, es preciso advertir lo siguiente: 1) El rompimiento del canal y carretera Dique y la consecuente inundación de los predios constituyeron eventos externos a las entidades demandadas dado que no se demostró que hubieran causado tal suceso por sus acciones u omisiones, pues, se insiste, la causa eficiente de ello fue el mayor incremento de las precipitaciones en comparación con años anteriores, de ahí que no es dable atribuirle al Estado las consecuencias de una circunstancia imprevista que superó su capacidad de reacción, en especial porque solamente está obligado a resarcir los daños que haya ocasionado por sus hechos, omisiones y operaciones administrativas. 2) En otros términos, se trató de la irrupción de un fenómeno de la naturaleza en el que no participó ni intervino la voluntad ni la conducta de las entidades demandadas en este proceso, cuyo advenimiento con las características con las que surgió no eran factibles de anticipar ni tampoco de evitar ni de contener, debido a su magnitud e intensidad y no posibilidad real de prever su ocurrencia. 3) Así las cosas, aun cuando se acreditó el daño alegado, consistente en la inundación de los predios de propiedad de la sociedad demandante aquel no es atribuible a las entidades demandadas, en la medida en que la causa determinante de la ruptura del carreteable Dique fue un evento de la naturaleza imprevisible, irresistible y ajeno a las partes, lo cual configuró la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor. 4) De igual manera, es especialmente relevante agregar, para este caso concreto, que la Corte Constitucional en la sentencia C-156 de 2011 que declaró exequible el Decreto- Expediente 08001-23-33-000-2012-00491-02 (61.333) Demandante: Acuacultivos El Guájaro SA Reparación directa – Apelación de sentencia 15 legislativo 4580 de 20103 también puso de presente que, aun cuando la presencia del fenómeno de “La Niña” acontecido en la época de los hechos objeto de examen en este proceso podía ser pronosticado por centros o entidades climáticas o atmosféricas como el IDEAM, lo cierto es que la magnitud, intensidad y agudización de este superó los registros históricos que se tenían hasta esa época. 5) Por último, se advierte que de manera reciente, con ocasión de decidir un caso similar al del proceso de la referencia, esta Subsección negó las pretensiones frente a los perjuicios originados por el fenómeno invernal “La Niña” 2010-2011, con sustento en un análisis similar: “Ahora bien, no se pasa por alto que el fenómeno de “La Niña” 2010-2011 constituyó un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles que se agudizó de forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010, razón por la cual, la Sala considera que el daño reclamado no resulta imputable a las entidades demandadas, dado que se configuró la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor, tal como se explicará a continuación: 2.3.1 La imprevisibilidad El desbordamiento del río Lebrija y la posterior inundación de la mencionada Finca La Esmeralda constituyeron unas circunstancias imprevisibles, pues, tal como lo señaló el IDEAM, los excesos notorios de precipitación registrados en el mes de julio y atípicos para una temporada que es normalmente de pocas lluvias “fueron un factor preponderante para que los niveles de los ríos no bajaran, como comúnmente lo hacen en julio y agosto, y por el contrario, siguieran ascendiendo, traslapándose con la segunda temporada lluviosa la cual también fue marcadamente excesiva”4.

En ese orden, se tiene que dicho acontecimiento superó cualquier pronóstico y ocasionó el desbordamiento del río Lebrija y la inundación de la Finca La Esmeralda. 2.3.2 La irresistibilidad El desbordamiento del río Lebrija y la posterior inundación de la finca La Esmeralda fueron irresistibles, en el expediente no se acreditó que las entidades demandadas hubiesen podido evitar este siniestro, habida cuenta de que el incremento de las precipitaciones superaron en forma inusitada las estadísticas anteriores y que dichas instituciones llevaron a cabo una serie de gestiones con el fin de mitigar el riesgo.

En ese sentido, se demostró que desde el mes de mayo de 2010 el municipio de Rionegro convocó al Comité Local de Emergencias y se acordaron medidas 3 El 7 de diciembre de 2010, el Presidente de la República de Colombia expidió el Decreto 4580 de 2010 mediante el cual declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública con ocasión del fenómeno de “La Niña” 2010-2011. 4 Informe denominado “Análisis del impacto del fenómeno ‘La Niña’ 2010-2011 en la hidroclimatología del país”, elaborado por el IDEAM.

Consultar en: http://www.ideam.gov.co/documents/21021/418818/Análisis+Impacto+La+Niña.pdf/640a4a18-4a2a-4a25- b7d5-b3768e0a768a Expediente 08001-23-33-000-2012-00491-02 (61.333) Demandante: Acuacultivos El Guájaro SA Reparación directa – Apelación de sentencia 16 para reducir el riesgo de inundación, es más, se decretaron las alertas amarilla, naranja y roja ante inminentes desbordamientos e inundaciones.

A su turno, se destaca que en el expediente no existen pruebas de carácter geotécnico que demuestren que los jarillones del río Lebrija, a la altura de la finca La Esmeralda, presentaban fallas que exigieran su adecuación y restauración, esto es, no existe prueba de obras requeridas con anterioridad al fenómeno de “La Niña” 2010-2011 que de haberse realizado hubieran impedido el anegamiento.

En esa medida, se advierte que el hecho era irresistible para las entidades demandadas, debido a que el Estado actuó según sus capacidades para evitar que el río Lebrija se desbordara y, sin embargo, el aumento exagerado de las lluvias generó la inundación de la Finca La Esmeralda. 2.3.3. Evento externo El desbordamiento del río Lebrija y la posterior inundación de la finca La Esmeralda constituyeron eventos externos a las entidades demandadas, no se acreditó que hubieran causado tal suceso por sus acciones u omisiones, en la medida en que la causa eficiente de ello fue el mayor incremento de las precipitaciones en comparación con años anteriores, de ahí que no es dable atribuirle al Estado las consecuencias de una circunstancia imprevista que superó su capacidad de reacción, en especial porque solamente está obligado a resarcir los daños que haya ocasionado por sus hechos, omisiones y operaciones administrativas.

Ante tal panorama, si bien se acreditó el daño alegado, consistente en la inundación de la finca La Esmeralda, aquel no es atribuible a las entidades demandadas, por cuanto la causa eficiente del desbordamiento del río Lebrija y la posterior inundación de la finca La Esmeralda de propiedad del actor fue un evento de la naturaleza imprevisible, irresistible y ajeno a las partes, lo cual configuró la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor”5 (negrillas adicionales). 2.2.2 Conclusión De conformidad con las razones antes expuestas, se confirmará la sentencia de primera instancia por estar debidamente acreditada la configuración de un hecho constitutivo de fuerza mayor en el asunto de la referencia, cuya ocurrencia o incidencia fue determinante y exclusiva para la producción del daño cuya reparación se reclama con la demanda, pues, aun cuando se probó el daño alegado, que se hizo consistir en la inundación de los predios La Felicidad, El Cerezal y Curramba, aquel no es atribuible a las entidades demandadas, por cuanto su causa eficiente fue una fuerza mayor originada en el fenómeno de “La Niña” del año 2010, la cual genera el efecto jurídico de romper el nexo causal entre la conducta de la parte demandada y el daño respecto del cual se solicita la indemnización y, por tanto, libera de responsabilidad al extremo pasivo de la litis. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2022, expediente no 50.945.

Expediente 08001-23-33-000-2012-00491-02 (61.333) Demandante: Acuacultivos El Guájaro SA Reparación directa – Apelación de sentencia 17 3. Condena en costas 1) Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, salvo que se ventile un interés público la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, a su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida”. 2) Para el presente caso, la parte vencida es la parte actora, de manera que en lo que se refiere a los gastos del proceso estos serán liquidados por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico, de manera concentrada, según el artículo 366 del Código General del Proceso6. 3) Sobre las agencias en derecho, se tiene que para la fecha de la presentación de la demanda se hallaba vigente el artículo 6 numeral 3.1.3 del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura7, de este modo, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de la presente providencia que deberán ser pagados por la parte demandante a cada una de las entidades demandadas.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L LA: 1º) Confírmase la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2017 por la Sala Oral A del Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró probada la excepción de fuerza mayor y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda 6“Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)” (se destaca). 7 Artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003: Tarifas.

“Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…): III. Contencioso administrativo. (…). 3.1.3. Segunda instancia. (…). Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. Expediente 08001-23-33-000-2012-00491-02 (61.333) Demandante: Acuacultivos El Guájaro SA Reparación directa – Apelación de sentencia 18 2º) Condénase a la parte demandante a pagar las costas que se hubiesen causado en segunda instancia, cuya liquidación hará de manera concentrada el a quo, según lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 3º) Fíjanse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia que, deberán ser pagados por la parte demandante a cada una de las entidades demandadas. 4º) Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2023.