Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2017-01341-01 (5801-2022) Demandante: Valeria Gutiérrez Pinzón Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reliquidación de la pensión de invalidez en los términos del Decreto Ley 3135 de 1968 y Decreto 1848 de 1969.

FOMAG aplica el reconocimiento pensional en los términos de la Ley 100 de 1993 por principio de favorabilidad. Principio de inescendibilidad. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual negó las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Valeria Gutiérrez Pinzón instauró demanda1 en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 1621 del 19 de mayo de 2014 expedida por la Secretaría de Educación de Bucaramanga en nombre y 1 Folios 17 a 30.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01341-01 (5801-2022) representación del FOMAG, por medio de la cual reconoció y pagó una pensión de invalidez a su favor, en cuantía de $616.000 efectiva a partir del 26 de mayo de 2014. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad a excluirla del régimen pensional de prima media de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, y en su lugar, declarar que el régimen aplicable es el establecido en las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, y demás concordantes con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Que se reliquide el valor de la mesada pensional con base en el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, incluyendo la totalidad de factores salariales. Que la entidad pague los reajustes de ley, la indexación, los intereses comerciales y moratorios sobre las sumas adeudadas, y que sea condenada en costas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que se desempeñó como docente oficial del municipio de Bucaramanga desde el 13 de marzo de 2003 hasta el 18 de diciembre de 2003; desde el 11 de febrero de 2004 hasta el 31 de mayo de 2005, y desde el 18 de julio de 2005 hasta el 25 de mayo de 2014.

Que ingresó al servicio educativo de manera anterior a la expedición de la Ley 812 de 2003, es decir, antes del 26 de junio de 2003, y que el 24 de enero de 2015 se profirió el dictamen de medicina laboral indicando que tenía una pérdida de capacidad del 51,10%. Que mediante el acto demandado la entidad reconoció y pagó una pensión de invalidez, liquidada con base en el 45% del promedio de la asignación básica percibida durante los 10 últimos años anteriores a la fecha del estatus, omitiendo factores salariales como la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y bonificación mensual.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Afirmó que con el acto administrativo demandado se transgredieron: los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política; las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985, 91 de 1989, 60 de 1993, 100 de 1993, 115 de 1994, 812 de 2003, 1151 de 2007, 1450 de 2011, 1753 de 2015, y los Decretos 1848 de 1969, 1045 de 1978, 1545 de 2013, 1566 de 2014, 1272 de 2015, 123 de 2016 y 983 de 2017.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01341-01 (5801-2022) Que hubo falsa motivación en el reconocimiento de la pensión, pues esta se otorgó con base en el régimen general de prima media cuando en realidad el aplicable es el contenido en la Ley 91 de 1989.

Que según la Ley 812 de 2003, la fecha de ingreso al magisterio es el factor determinante para establecer el régimen pensional aplicable, y considerando que inició la prestación de sus servicios como docente oficial desde el 13 de marzo de 2003, su pensión se rige por las normas de la Ley 91 de 1989. Que considerando que tiene una pérdida de capacidad laboral del 51,10%, tiene derecho a una pensión equivalente al 75% del promedio del salario del último año de servicio, incluyendo en su liquidación de mesada pensional todos los factores devengados durante el año anterior al estatus.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 11 de enero de 20182 fue admitida la demanda, se notificó a La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien manifestó3 que el acto atacado no adolece de vicios, pues fue expedido con base en los fundamentos legales existentes, y que en todo caso no fue expedido por esta. Que los hechos de la demanda no le constan, pues no es la entidad competente de reconocer y pagar asignaciones salariales a las personas afiliadas al FOMAG, ya que la encargada es la Fiduciaria La Previsora, S.A. Propuso como excepciones las que denominó: (i) vinculación del litisconsorte, (ii) falta de legitimidad por pasiva, (iii) prescripción, y (iv) genérica.

En la audiencia inicial4, el tribunal resolvió las excepciones de vinculación del litisconsorte y falta de legitimación por pasiva, y las declaró no probadas; fijó el litigio; declaró fallida la etapa de conciliación, y efectuó el decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011, dándole valor probatorio a las allegadas por las partes, y requirió a la Secretaría de Educación de Bucaramanga para que aportara diferentes documentos relacionados con el proceso.

Se abstuvo de fijar audiencia de pruebas, y estimó que una vez allegadas las certificaciones oficiadas, ingresara el proceso al despacho para surtir el trámite correspondiente. El 21 de mayo de 20215 corrió traslado a las partes para que presentaran sus 2 Folio 32. 3 Folios 85 a 87. 4 Folios 150 a 153. 5 Ver expediente digital, archivo: 006. 2017-01341-00 CORRE TRASLADO DE ALEGATOS.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01341-01 (5801-2022) alegatos de conclusión, y al Ministerio público para que rindiera concepto si así lo consideraba. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2021, negó las pretensiones por considerar que no se desvirtuó la legalidad del acto acusado, y condenó en costas a la demandante.

Expuso que, en consideración al régimen aplicable a los docentes oficiales, la actora era beneficiaria de aquel consagrado en la Ley 91 de 1989 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, esto teniendo en cuenta que su vinculación como docente fue el 13 de marzo de 2003, es decir, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003; pero para que su pensión le fuera concedida en los términos de la mencionada norma, debía acreditar una pérdida de capacidad laboral del 75% o más. Que la pérdida de capacidad de la actora es del 51.1%, y que por razones de favorabilidad se le reconoció su pensión de invalidez conforme a lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, la cual, para efectos de liquidación, señala que si la pérdida está entre el 50% y el 66% el montó a reconocer será del 45% del promedio de salarios sobre los que haya cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación. EL RECURSO DE APELACIÓN7 La demandante interpuso de apelación y solicitó que se revocara el fallo de primera instancia. Expresó que se debió declarar la prosperidad parcial de las pretensiones, específicamente de aquella encaminada a determinar el régimen pensional aplicable, pues el tribunal sí estimó que su régimen era el contenido en la Ley 91 de 1989, pero de manera contradictoria negó su solicitud.

Que se debe considerar la valoración médica que los titulares de la pensión de invalidez deben realizar trimestralmente, pues de declarase que su régimen es el de la Ley 91 de 1989, al momento en el que incremente su pérdida de capacidad laboral al 75%, podrá solicitar a la entidad la reliquidación en los términos del Decreto 1848 de 1968 sin necesidad de acudir nuevamente a la vía judicial.

Que sin perjuicio de lo anterior y en razón al principio de favorabilidad, debe seguir devengando su pensión según lo dispuesto en el acto acusado, pero que se debe ordenar que cuando se acredite el aumento del 75% se deberá reajustar su pensión. 6 Ibid, archivo: 009. 2017-01341-00 Reliquidación pensión invalidez. 7 Ibid, archivo: 011.

VALERIA GUTIERREZ PINZON apelacion sentencia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01341-01 (5801-2022) TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 3 de noviembre de 20228 se admitió el recurso de apelación, y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar.

En la oportunidad para pronunciarse, la demandada presentó argumentos sobre la liquidación pensional y los factores salariales aplicables; la demandante guardó silencio y el Ministerio Público no emitió concepto. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Deberá resolver la Subsección si a la demandante le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de invalidez en los términos de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, la cual fue previamente reconocida bajo los postulados de la Ley 100 de 1993 por favorabilidad.

Marco normativo y jurisprudencial Régimen pensional de los docentes oficiales Con la promulgación de la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema General de Seguridad Social en Colombia con el fin de unificar los requisitos necesarios para acceder de manera equitativa a las prestaciones previstas en la norma; la cual, respecto al reconocimiento de la condición de invalidez, señala: «ARTÍCULO 38.

Estado de Invalidez. Para los efectos del presente CAPÍTULO se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad laboral.» Sin embargo, en el inciso 2°. del artículo 279 se exceptuó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como sigue: «Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.» 8 Ver índice 4 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01341-01 (5801-2022) Pese a lo anterior, debe tenerse en cuenta que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado9 fijó reglas jurisprudenciales acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado según la fecha de su vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003, pues aquellos vinculados después de su vigencia están sometidos al régimen general previsto en la Ley 100 de 1993 y sus normas modificatorias, pero para aquellos que ingresaron con anterioridad a la misma continúan sujetos al determinado para los servidores públicos del orden nacional, esto bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Sobre el particular, resulta pertinente lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968 que previó la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, el cual estableció en el literal g) del artículo 14 que: «ARTÍCULO 14.-"Prestaciones a cargo de las entidades de previsión. La entidad de previsión social a la cual se halle afiliado el empleado o trabajador, efectuará el reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones: […] g) Pensión de invalidez; […] A su vez, el Decreto 1848 de 1969 que reglamentó el anterior, definió en el artículo 61 la pensión de invalidez de los empleados oficiales así: «1.

Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente. 2.

En consecuencia, no se considera inválido el empleado oficial que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al setenta y cinco por ciento (75%).» Resolución del caso concreto A partir del material probatorio se tiene demostrado que la docente ingresó por primera vez al magisterio el 13 de marzo de 200310, fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200311, por lo que en principio su régimen aplicable sería 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 10 Según lo señala el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido el 22 de mayo de 2017 por la Secretaría de Educación de Bucaramanga visible en el folio 6. 11 27 de junio de 2003.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01341-01 (5801-2022) el establecido en el Decreto Ley 3135 de 1968 y Decreto 1848 de 1969, y debía cumplir con las exigencias allí previstas para ser considerada inválida, a saber, una pérdida de capacidad laboral no inferior al 75%.

Sin embargo, según consta en el dictamen n.° MLSA 48712 expedido por la UT Avanzar Médico Región 1, la docente fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 51,1% con fecha de estructuración del 7 de enero de 2014, esto es, en un porcentaje menor al requerido por el Decreto 1848 de 1969 para reconocérsele su invalidez. Del contenido del acto acusado, es claro que la entidad le reconoció la pensión a la reclamante con fundamento en la disposición normativa que le resultaba más favorable conforme a su pérdida de capacidad, pues la Ley 100 de 1993 solo requiere que se acredite un porcentaje del 50 o más. Por tanto, no es de recibo su argumento de declarar la prosperidad parcial de las pretensiones respecto a su régimen, pues el que procedió fue el que la entidad consideró más beneficioso, ya que, de no ser reconocido en estos términos previstos, la docente no habría sido titular del derecho en cuestión. Ahora, en cuanto al planteamiento de la actora relacionado a un eventual aumento de su pérdida de capacidad para solicitar la reliquidación de su pensión, se advierte que su petición se fundamenta en un hecho incierto que ella misma reconoce como una posibilidad futura; aun así, en caso de que dicho incremento llegara a demostrarse, se aclara que el régimen aplicable se define es al momento de la estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, y para su caso fue el contenido en el sistema general de pensiones como ya se dijo.

Aplicar de manera parcial o condicionada el régimen bajo el cual se le reconoció el derecho no es viable, pues como lo ha sostenido esta corporación en caso similar13, en virtud del principio de inescendibilidad, la norma que le resultó más favorable debe aplicarse en su integralidad y no de manera fragmentada, como lo estima la actora, al pretender que se apliquen los elementos más beneficiosos de diferentes disposiciones normativas en consideración a los posibles cambios que pueda tener su pérdida de capacidad laboral.

Sobre el particular, el Consejo de Estado ha manifestado14: «el principio de favorabilidad debe emplearse respetando el de inescindibilidad de la ley, el cual consiste en que la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad quedando prohibido, dentro de una sana hermenéutica, el 12 Folios 13 a 15. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 4 de mayo de 2023.

Exp. 25000-23-42- 000-2019-01364-01 (3459-2022). C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 26 de mayo de 2016. Exp. 25000-23-42- 000-2013-05492-01(0409-15). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01341-01 (5801-2022) desmembramiento de las normas legales que regulan la misma situación de hecho, para tomar de cada una de ellas sus aspectos más favorables35» Considerando todo lo expuesto, la demandante no logró desvirtuar la legalidad del acto, por lo que se deberá confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas en segunda instancia Ahora bien, para el caso de análisis en segunda instancia, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202115 en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los fundamentos esbozados por la recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Cuarto. Reconocer personería a la abogada Aidee Johanna Galindo Acero, portadora de la tarjeta profesional 258.462, apoderada general de LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG conforme al poder conferido mediante escritura pública visible en el índice 9 de la plataforma SAMAI. 15 «Artículo 47.

Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 68001-23-33-000-2017-01341-01 (5801-2022) Quinto. Reconocer personería a la abogada Jenny Katherine Ramírez Rubio, portadora de la tarjeta profesional 310.344, en calidad de apoderada sustituta de la entidad conforme al memorial en el índice 9 de la plataforma SAMAI.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente