11001031500020220056801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00568-01 Referencia: Acción de tutela ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

TESIS: SE CONFIRMA LA DECISIÓN DEL A QUO. LA ACCIÓN DE TUTELA NO CUMPLE CON EL REQUISITO DE LA SUBSIDIARIEDAD PARA SER PRESENTADA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL, EN LA MEDIDA QUE EL ACTOR CUENTA CON OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL, ESTO ES, EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de 18 de mayo de 2022, proferida por la Sección Tercera - Subsección “B”- del Consejo de Estado1, que declaró improcedente la solicitud de amparo. 1 En adelante la Sección Tercera. 2 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -en adelante UGPP-, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y al principio de sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia2 al proferir la providencia de 31 de agosto de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 05001-33-33-030-2014-00301-01.

I.2.- Hechos 2 En adelante el Tribunal. 3 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Refirió que el señor MARIO DE JESÚS ALZÁTE AGUIRRE prestó sus servicios como docente al Departamento de Antioquia desde el 7 de julio de 1972 hasta el 30 de diciembre de 2010.

Sostuvo que mediante la Resolución núm. 13740 de 6 de junio de 2002, la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, le reconoció al señor MARIO DE JESÚS ALZÁTE AGUIRRE pensión gracia, en cuantía de $741.561,95, efectiva a partir del 24 de junio de 2001. Indicó que, en cumplimiento de un fallo de tutela, mediante Resolución núm. 20781 de 15 de mayo de 2007, reliquidó la pensión gracia del señor MARIO DE JESÚS ALZÁTE AGUIRRE en cuantía de $914.264,58, efectiva a partir del 24 de junio de 2001, pero con efectos fiscales a partir del 21 de febrero de 2002, con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, incluyéndosele la asignación básica, la prima de navidad, la prima de vacaciones y prima de “vida cara”.

Adujo que el señor MARIO DE JESÚS ALZÁTE AGUIRRE solicitó la reliquidación de su pensión gracia, con la inclusión de la prima de clima y prima de licenciado, petición que fue denegada mediante la 4 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución núm. RDP 013568 de 19 de marzo de 2013 y confirmada a través de la Resolución núm. RDP 024112 de 27 de mayo de ese mismo año. Manifestó que, como consecuencia de lo anterior, el señor MARIO DE JESÚS ALZÁTE AGUIRRE promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, a fin de que se le reliquidara su pensión gracia con la inclusión de los factores de prima de clima y prima de licenciado, a la cual le fue asignado el número único de radicación 2014-00301-00.

Relató que la demanda correspondió al Juzgado 30 Administrativo del Circuito de Medellín que, en sentencia de 28 de octubre de 2015, negó las pretensiones al considerar que no era procedente la inclusión de los factores solicitados. Indicó que la anterior providencia fue objeto de recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal que, a través de sentencia de 31 de agosto de 2021, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, accedió al amparo solicitado y le ordenó reliquidar la pensión del señor MARIO DE JESÚS ALZÁTE AGUIRRE con la inclusión de los 5 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co factores de prima de clima y prima de licenciado, devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional. I.3. Fundamentos de derecho A juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, toda vez que realizó un análisis indebido a las pruebas recaudadas en el proceso, pues ordenó la inclusión de factores que no fueron creados por la autoridad competente, sino por la Asamblea Departamental de Antioquia y la Gobernación de Antioquia, sin tener facultades para ello.

Arguyó que el Tribunal también desconoció el precedente jurisprudencial dispuesto por el Consejo de Estado, respecto de la falta de competencia de las autoridades o corporaciones municipales, departamentales o distritales para reglar lo referente al régimen salarial y/o prestacional de los empleados públicos, comoquiera que dicha competencia es exclusiva del Congreso de la República y el Gobierno Nacional, de tal forma que no era procedente ordenar el pago de factores salariales que fueron creados por autoridades que no están facultadas para el efecto. 6 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Añadió que la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución al desconocer los derechos fundamentales invocados y generar una afectación continua y periódica, configurándose así un abuso palmario del derecho y una afectación al erario.

I.4.- Pretensiones La parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia: “[…] a.- DEJAR sin efectos la decisión del 31 de agosto de 2021 dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN, en el proceso laboral 05001333303020140030101 por la flagrante vía de hecho y el abuso palmario del derecho en razón a la orden de reliquidación de la pensión gracia del señor MARIO DE JESUS ALZATE AGUIRRE, con la inclusión de la Prima de Clima y la Prima de Licenciado emolumentos que no tienen la calidad de ser factores salariales y menos que quien los creó – Asamblea Departamental de Antioquia- tuviera competencia para el efecto. b.- ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN dictar nueva sentencia ajustada a derecho en la cual se confirme el fallo del 28 de octubre de 2015 y en consecuencia se nieguen las pretensiones de la demanda, por encontrar demostrado que no es procedente la inclusión de la Prima de Clima y la Prima de Licenciado dentro de la reliquidación de la pensión gracia del señor MARIO DE JESUS ALZATE AGUIRRE. 7 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN. Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria la sentencia del 31 de agosto de 2021 proferida por la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar […]”.

I.5.- Defensa I.5.1.- El Tribunal pese a ser notificado en debida forma del presente trámite constitucional, guardó silencio. I.6. Intervinientes I.6.1.- El Juzgado 30 Administrativo de Medellín y el señor MARIO DE JESÚS ALZÁTE AGUIRRE, pese a ser debidamente notificados del presente trámite constitucional, guardaron silencio. II.

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Sección Tercera mediante sentencia de 18 de mayo de 2022, declaró improcedente la solicitud de amparo, al considerar que no se 8 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplió con el presupuesto de la subsidiariedad, comoquiera que la actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión, mecanismo idóneo para perseguir la protección de los derechos fundamentales que solicita, además, no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable en el asunto que justifique el tratamiento de la acción de tutela como mecanismo transitorio.

Sumado a lo anterior, destacó que aun cuando la actora solicitó como pretensión subsidiaria que se suspendan los efectos de la providencia enjuiciada, hasta tanto se resuelva el eventual recurso extraordinario de revisión, estimó que tal petición no estaba llamada a prosperar, comoquiera que no se demostró el abuso palmario del derecho ni el perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora presentó escrito de impugnación, el cual sustentó en los siguientes términos: 9 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que, contrario a lo afirmado por el a quo, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para garantizar la protección de los derechos fundamentales invocados, aun cuando existe otro mecanismo de defensa judicial como lo es el recurso extraordinario de revisión, el cual, debido a sus ritualidades procesales supedita necesariamente que la protección de estos derechos se postergue y no sea inmediata, lo que a su vez genera un perjuicio ocasionado al Sistema General de Pensiones.

A su juicio, el abuso palmario del derecho está debidamente probado, el cual se originó con la reliquidación de la mesada pensional del señor ALZATE AGUIRRE con un aumento excesivo y con la inclusión de unos emolumentos sobre los que no tenía derecho, generando así una grave afectación del sistema, pues la pensión gracia del mencionado señor ahora asciende en un monto de $2.779.962, cuando la suma que corresponde en derecho es de 2.309.180, mesada que deberá pagarse de forma vitalicia y generando un retroactivo por la suma de $80.257.219, lo que hace evidente la indebida apreciación del caso por parte del a quo al declarar improcedente la solicitud de amparo. 10 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que en el caso concreto se encuentra demostrado que el perjuicio es inminente, grave y se requieren de medidas urgentes para superar el daño, por lo que está superado el ejercicio excepcional de la acción de tutela aun ante la existencia de otros medios de defensa judicial.

En cuanto al requisito de la subsidiariedad, sostuvo que si bien procede el recurso extraordinario de revisión, no es menos cierto que la acción de tutela es el mecanismo pertinente y eficaz para finalizar el perjuicio irremediable que se genera mes a mes, lo que hace que pueda utilizar la facultad conferida en la sentencia SU-427 de 2016 para acudir de manera preferente y directa a la solicitud de amparo en protección del erario.

Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, referentes a la configuración de los defectos endilgados, por lo que solicitó que se acceda al amparo deprecado. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 11 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose 12 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. 13 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. 14 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido 15 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) Caso concreto En el presente asunto, la Sala advierte que la parte actora pretende que se deje sin efecto la providencia de 31 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal, a través de la cual revocó la decisión del a quo y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2014-00301-01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y al principio de sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, habida cuenta que, a juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Tercera que, mediante sentencia de 18 de mayo de 2022, 16 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declaró improcedente la solicitud de amparo por incumplimiento del requisito de la subsidiariedad. Inconforme con lo anterior, la parte actora impugnó la decisión bajo el argumento de que, contrario a lo advertido por el a quo, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para garantizar la protección de los derechos fundamentales invocados, comoquiera que se encuentra debidamente probado el abuso palmario del derecho y el perjuicio irremediable al erario; además, sostuvo que si bien procede el recurso extraordinario de revisión, no es menos cierto que este es el mecanismo pertinente y eficaz para el caso concreto.

Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de superarse tal derrotero, ii) determinar si el Tribunal vulneró los derechos fundamentales invocados. De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de 17 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, en especial, el requisito de la subsidiariedad. La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 19913, sostiene que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos.

Asimismo, esta Sección4 respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[….] La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite5; (ii) no se han agotado 3 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 5 La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. 18 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios6; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”7”.8 Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales […]”.

De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado9: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.

En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional 6 Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

Corte Constitucional, Sentencia C- 590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 9 Sentencia T-030 26 de enero de 2015 19 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios de defensa previstos por la ley.

Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. 20 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, frente al cumplimiento del requisito de subsidiariedad respecto del recurso extraordinario de revisión señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 200310, si bien la citada norma señaló las autoridades que se encuentran legitimados por activa para presentarlo “[…] el Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación […]”, lo cierto es que la Corte Constitucional en la sentencia SU – 427 del 201611, consideró que con base en el numeral 612 del artículo 6º del Decreto 5021 de 200913 se le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de tal naturaleza e indicó que además de los sujetos señalados en el artículo 20 de la Ley 797, las administradoras de pensiones se encuentran legitimadas para interponer el citado recurso.

En la referida sentencia, la Corte Constitucional textualmente señaló: 10 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 11 Corte Constitucional, sentencia SU-426 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 12 6.

Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen. 13 “Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP– y las funciones de sus dependencias». 21 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] 7.23. Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero14 […]”.

Asimismo, esta Corporación15 ha señalado que las administradoras de pensiones deben tomar las medidas necesarias para aplicar el artículo 20 de la Ley 797 y, entre otras, pueden solicitar autorización o aval, a las entidades legitimadas para que se surta el recurso extraordinario señalado supra16, conforme con lo dispuesto en el artículo 20 ibidem, en armonía con lo señalado en el artículo 25117 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201118. 14 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veinte Especial de Decisión, sentencia de 26 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2014 01658 00 16 La Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 le ordenó a las entidades que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, como lo es FONPRECON, que tomaran las medidas necesarias para aplicar el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 17 “ARTÍCULO 251.

TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso.

En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.” 18 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 22 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo anterior se colige que a las administradoras de pensiones les asiste legitimación en la causa por activa para la interposición del recurso extraordinario de revisión, cuando se invoca el artículo 20 de la Ley 797. Esta circunstancia, hace que en principio la acción de tutela sea improcedente, salvo que se evidencie de manera palmaria la ocurrencia del abuso del derecho alegado19, caso en el cual, como lo ha señalado esta Sección20, es necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados, a través de medidas inmediatas de protección como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo las acciones correspondientes.

En ese sentido, la Sala resalta que la misma Corte Constitucional en las sentencias SU-631 de 12 de octubre de 201721 y T-034 de 13 de febrero de 201822, estableció una serie de criterios o elementos que pueden ser aplicados para evitar la concesión de derechos pensionales fundamentados en situaciones contrarias a la ley por 19 Corte Constitucional, sentencia SU- 068 de 21 de junio de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 03457 00. 21 Corte Constitucional, sentencia SU 631 de 12 de octubre de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 22 Corte Constitucional, sentencia T-034 de 13 de febrero de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 23 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fraude o abuso del derecho. El primero -el elemento objetivo- relacionado con el aumento o incremento significativo de los ingresos de una persona en el último año de servicios o en el período que sirve de base para calcular el IBL de la pensión; y, el segundo, -el elemento subjetivo- relacionado con que ese aumento se haya obtenido: i) con un ánimo de defraudar el sistema pensional; ii) mediante una “vinculación precaria” o iii) que se desvirtúe la presunción de buena fe23 que rige las actuaciones de los particulares.

Conforme con lo anterior, la Sala advierte que la UGPP cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, toda vez que tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797, en concordancia con lo señalado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo24, con lo cual puede controvertir lo decidido en la sentencia accionada, comoquiera que conforme a las reglas anteriormente establecidas por parte de la Corte 23 El principio de la buena fe ha sido definido por la Corte Constitucional como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta. 24 El citado artículo señala: “[…] En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]”. 24 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitucional y del Consejo de Estado, le asiste legitimación en la causa por activa, para tal efecto. Asimismo, al revisar el caso sub examine, la Sala considera que no se enmarca dentro de los supuestos de procedencia excepcional de la acción de tutela por abuso palmario del derecho, en la medida que: i) El señor MARIO DE JESÚS ALZÁTE AGUIRRE prestó sus servicios al Estado desde el 7 de julio de 1972 al 30 de diciembre de 2010, como docente en el Departamento de Antioquia; ii) la parte actora no demostró que existe un incremento excesivo de la mesada pensional derivada del cumplimiento de la sentencia judicial y; iii) no se ha desvirtuado la presunción de buena fe del beneficiario de la pensión gracia. Así las cosas, como lo ha señalado esta Sección25 al resolver problemas jurídicos similares, la situación que se presenta no demuestra la configuración de un perjuicio irremediable, dado que lo alegado está en posibilidad de desaparecer, para lo cual la entidad accionante está obligada a hacer uso del recurso extraordinario de 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 03457 00. 25 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co revisión con fundamento en la causal establecida en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por lo que no resulta lógico considerarlo como insuperable, inminente o impostergable. Conforme con lo anterior y comoquiera que la acción de tutela no cumple con el requisito general establecido en la sentencia C-590 de 2005, de subsidiariedad, la Sala confirmará la sentencia impugnada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz. 26 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-00568-01 ACTORA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 19 de julio de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.