Demandante: Ana Nedsi Jaimes Chacón Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 68001-23-33-000-2023-00014-01 1 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 68001-23-33-000-2023-00014-01 Demandante: ANA NEDSI JAIMES CHACÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Tema: Confirma improcedencia - lista de elegibles no vigente y discusión que escapa al objeto de la acción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 15 de febrero de 2023.

El Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la acción de cumplimiento. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento En ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la señora Ana Nedsi Jaimes Chacón presentó demanda de cumplimiento contra la Comisión Nacional del Servicio Civil -en adelante CNSC- y el Servicio Nacional de Aprendizaje -en adelante SENA-. En el escrito se pretendió el obedecimiento del artículo 6.º de la Ley 1960 de 20191 y diversas decisiones judiciales dictadas en sede de tutela, para que las demandadas hagan uso de la lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes de instructor, código 3010, grado 1, que surgieron con posterioridad a la convocatoria núm. 436 de 2017 entidad SENA. 2.

Hechos 2.1. La CNSC expidió el Acuerdo 20171000000116 de 24 de julio de 2017 (convocatoria 436 de 2017). Dicho acto administrativo llamó al concurso de méritos para proveer cargos de carrera administrativa en el SENA. 2.2. La demandante se inscribió en el empleo con código - 59882 y quedó clasificada en la posición 4.ª de la lista de elegibles, para el cargo de instructor, 1 “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”.

Demandante: Ana Nedsi Jaimes Chacón Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 68001-23-33-000-2023-00014-01 2 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co código 3010, grado 1, como da cuenta la Resolución CNSC –201872120187935 de 24 de diciembre de 2018. 2.3.

El 27 de junio de 2019, el Congreso de la República expidió la Ley 1960 de 2019. En el artículo 6.°, se dispuso que la CNSC elaboraría en estricto orden de mérito la lista de elegibles con el fin de proveer las vacantes para las cuales se efectúo el concurso y las definitivas equivalentes no convocadas que surgieran después de la convocatoria. 2.4.

La CNSC emitió el “CRITERIO UNIFICADO “USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019”, en donde informó sobre la obligatoriedad de usar la lista de elegibles con los cargos no ofertados posteriores a la entrada en vigencia de la citada norma. 2.5. La demandante indicó que las accionadas no usaron la lista de elegibles contenida en la Resolución 201872120187935 de 2018, conforme la Ley 1960 de 2019.

Alegó la vulneración de sus derechos fundamentales2 por cuanto no se nombró en el cargo al que aspiró, máxime que existieron vacantes similares a las plazas de instructor, código 3010, grado 1, con anterioridad al vencimiento de la lista. 2.6. La CNSC emitió la circular externa núm. 008 de 2021 en la que dio instrucciones para el reporte de información sobre la provisión de las vacantes definitivas de los empleos de carrera administrativa y el trámite de solicitud de listas de elegibles en cumplimiento de la Ley 1960 de 2019.

Sin embargo, la parte actora cuestionó que la actuación referida debió llevarse a cabo desde la vigencia de la norma citada y no, dos años después cuando varias listas vencieron, sin haber realizado el respectivo nombramiento en período de prueba de los elegibles. 2.7. En la demanda se señaló que otros ciudadanos, que participaron en la convocatoria, promovieron acción de tutela.

El proceso fue resuelto por el Juzgado Doce Administrativo Oral de Bogotá que exhortó a la CNSC que acatara la sentencia T-340 de 2020 de la Corte Constitucional y ofició a la Procuraduría General de la Nación para que adelantara las investigaciones disciplinarias correspondientes3. 2.8. El 14 de enero de 2022, la CNSC emitió comunicado con el fin de autorizar el uso de las listas de elegibles conformadas en la convocatoria 436 de 2017 y, el 30 de agosto de 2022, la Procuraduría General de la Nación profirió la Directiva 015 en la que exhortó a las entidades relacionadas con los procesos de selección y a 2 Debe precisarse que, junto con el escrito de la demanda de cumplimiento, la accionante solicitó como medida cautelar que se ordenara a las demandadas suspender los nombramientos respecto del cargo de instructor, código 3010, grado 1, memorial y en donde manifestó que “[…] se instauró acción de tutela donde solicité que se me nombrara en periodo de prueba haciendo uso de lista de elegibles con cargos declarados desiertos y no ofertados de acuerdo a la ley 1960 de 2019”.

La petición fue negada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en el auto de admisión de 20 de enero de 2023. 3 Radicación n.º 11001-33-42-049-2021-00042-00. Demandante: Ana Nedsi Jaimes Chacón Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 68001-23-33-000-2023-00014-01 3 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las encargadas de la aplicación de normas de carrera administrativa a cumplir la Ley 1960 de 2019. 2.9.

El 28 de septiembre de 2022, la accionante solicitó a las demandadas el obedecimiento del artículo 6.º de Ley 1960 de 2019 y de las decisiones judiciales dictadas en acciones de tutela. Sin embargo, la demandante manifestó que el SENA no respondió. Por su parte, en comunicación núm. 2022RS114957 de 21 de octubre de 2022, la CNSC le indicó que la Resolución 201872120187935 de 2018 perdió vigencia el 14 de enero de 2021 y que el cargo de instructor, código 3010, grado 1, no resultó equivalente con los vacantes durante la vigencia de la lista.

En consecuencia, la señora Jaimes Chacón acudió a la acción de cumplimiento. 3. Admisión de la demanda En auto de 20 de enero de 2023, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda solo respecto del artículo 6.º de la Ley 1960 de 2019 y la rechazó en cuanto a las decisiones judiciales que invocó la actora, por cuanto escapa al objeto de este medio de control.

Asimismo, negó la solicitud de medidas cautelares ante la naturaleza de ejecución y no declarativa de este tipo de trámites y ordenó la notificación de lo decidido a la demandante, a la CNSC y al SENA. Por otra parte, en providencia de 9 de febrero de 2023, se negaron las pruebas pedidas con la demanda. 4. Informes 4.1. La CNSC se opuso a la prosperidad de la demanda, recapituló el procedimiento administrativo que culminó con la lista de elegibles e indicó que el acto administrativo que la contiene tuvo vigencia hasta el 14 de enero de 2021.

La entidad refirió que, posteriormente, y en cumplimiento de órdenes judiciales de tutela, conformó una nueva la lista consolidada de elegibles a través de la Resolución 3888 de 9 de noviembre de 2021, para proveer seis (6) vacantes del empleo denominado Instructor, Código 3010 Grado 1, con posterioridad al desarrollo de la convocatoria 436 de 2017-SENA, en donde se incluyó a la demandante.

Sin embargo, no ocupó posición meritoria, por cuanto quedó en la posición 206. Además, precisó que no todos los empleos con la denominación instructor, código 3010, grado 1, de la convocatoria 436 de 2017-SENA tuvieron idénticas características, variaron de denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y grupo de aspirantes.

En todo caso, sostuvo que el proceso de selección identificó cada empleo con un número de OPEC pero que la actora no ocupó un lugar meritorio. En consecuencia, solicitó decidir desfavorablemente la acción de cumplimiento. 4.2. El SENA guardó silencio, pese a que fue vinculado a este trámite. Demandante: Ana Nedsi Jaimes Chacón Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 68001-23-33-000-2023-00014-01 4 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Sentencia de primera instancia En decisión de 15 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la acción porque, para el acatamiento del artículo 6.º de la Ley 1960 de 2019, debe acudirse a la lista de elegibles que la parte accionante solicitó tener en cuenta. Sin embargo, dicho acto perdió vigencia el 14 de enero de 2021 y en esa medida no resulta exigible, como lo ha sostenido la Sección Quinta del Consejo de Estado en casos similares4. 6.

Impugnación La parte accionante, en memorial que tituló impugnación, reiteró el contenido de la demanda de cumplimiento, solicitó adecuar el trámite al de la acción de tutela, y reformuló sus pretensiones en los siguientes términos: “[…] Declarar que el SENA y la CNSC han incumplido, las siguientes normas:

PRIMERO: lo señalado en La LEY 1960 DE 2019 ARTÍCULO 6°. Respecto al numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, el cual quedo así: "Artículo 31. El Proceso de Selección comprende: 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.

Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. (Línea y negrilla fuera de texto). Entendiéndose como empleos equivalentes lo siguiente: Decreto 1083 de 2015 ARTÍCULO 2.2.11.2.3 Empleos equivalentes.

Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.

(Decreto 1227 de 2005, art. 89 modificado por el art. 1 del Decreto 1746 de 2006) Y Se ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y AL SENA, hacer USO de lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de Instructor, código 3010, grado 1, área temática de interacción consigo mismo, con los demás, con la naturaleza y con la trascendencia, para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria No. 436 de 2017 entidad SENA, inaplicando Los criterios unificados respecto Al criterio unificado de Mismo empleo al ser inconstitucionales y realizando el nombramiento de la concursante ANA NEDSI JAIMES CHACON […]” (Sic a toda la cita). 4 El Tribunal se fundamentó en los siguientes pronunciamientos “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: Rocío Araújo Oñate, sentencia del 11 de febrero de 2021, Rad., No. 76001-23-33-000-2020-01203-01, Demandante: Rafael Games Montero Solarte Vs CNSC // Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente: Luís Alberto Álvarez Parra, sentencia del 9 de septiembre de 2021, Rad.

No. 17001-23-33-000-2021-00078-01, Demandante: Diana Patricia Carmona Murillo contra la Comisión Nacional del Servicio Civil e Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”. Demandante: Ana Nedsi Jaimes Chacón Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 68001-23-33-000-2023-00014-01 5 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de 15 de febrero de 2023 del Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 243 del CPACA, así como en el artículo 13, numeral 7.º, del Acuerdo núm. 080 del 12 de marzo de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.

Problema jurídico a resolver Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 15 de febrero de 2023 del Tribunal Administrativo de Santander, que declaró improcedente la solicitud de cumplimiento. Para lo anterior, la Sala plantea los siguientes problemas jurídicos a resolver: ¿La parte actora cumplió con el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia a la CNSC y al SENA, respecto del artículo 6.º de la Ley 1960 de 2019, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997? ¿En el presente caso se cumplen los presupuestos de procedencia de la acción? 3.

Razones jurídicas de la decisión La Sala analizará los siguientes temas: (i) generalidades de la acción; (ii) requisito de procedibilidad de la renuencia y (iii) requisitos de procedencia en el caso concreto. 3.1. Generalidades La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo5 para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1.º de la Ley 393 de 1997 precisa que "[t]oda persona podrá acudir ante la 5 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicación n.º 20001-23-33-000-2016- 00371-01 (ACU), sentencia de 15 de diciembre de 2016, radicación n.º 25000-23-41-000-2016- 00814-01 (ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 2 de febrero de 2017, radicación n.º 11001-33-42-048-2016-00636-01 (ACU).

M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E) y sentencia de 23 de junio de 2022, radicación n.º 25000-23-41-000-2022-00203-01 (ACU), M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Ana Nedsi Jaimes Chacón Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 68001-23-33-000-2023-00014-01 6 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]".

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el obedecimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.º de la Constitución Política), el medio de control permite la realización de este postulado para lograr la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en atención de sus funciones públicas.

De este modo, constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. La Corte Constitucional señaló. “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]”6. Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: (i) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]7.

(ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido [artículos 5.º y 6.º]. (iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento.

Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda [artículo 8.º]. 6 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. M.P. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 7 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

Demandante: Ana Nedsi Jaimes Chacón Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 68001-23-33-000-2023-00014-01 7 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (v) También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la administración [artículo 9.º]. 3.2.

Normas contra las que procede la acción Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae el medio de control tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política8.

Sin dejar a un lado, la procedencia contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta (sic) acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”9.

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado10.

Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo acatamiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo anterior, se explica en: 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, providencia de 21 de enero de 1999, radicado n.º ACU-546. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2004, radicación n.º 44001- 23-31-000-2004-0047-01(ACU), M.P. Darío Quiñones Pinilla. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de mayo de 2012, radicación n.º 76001- 23-31-000-2011-00891-01 (ACU), M.P. Susana Buitrago Valencia (E).

Demandante: Ana Nedsi Jaimes Chacón Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 68001-23-33-000-2023-00014-01 8 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.

No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […]”11.

Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción no se puede incoar frente a normas que generen gastos,12 a menos que estén apropiados;13 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 superior14. 3.3.

De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este15 y que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Sobre este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”16. Igualmente, esta Sección17 ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 1 de noviembre de 2012, radicación n.º 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro. 12 Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicación n.º 05001- 23-31-000-2000-4673-01(ACU).

M.P. Darío Quiñones Pinilla. 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de mayo de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2015-00493-01 (ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro. 14 Sentencia antes citada. 15Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. […]”. 16 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 20 de octubre de 2011, radicación n.º 2011-01063 (ACU), M.P. Mauricio Torres Cuervo. 17 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de junio de 2011, radicación n.º 47001- 23-31-000-2011-00024-01 (ACU), M.P. Susana Buitrago Valencia. Demandante: Ana Nedsi Jaimes Chacón Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 68001-23-33-000-2023-00014-01 9 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos [18] […]” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el obedecimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”.

Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano19. 18 [En la providencia se citó “Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla“]. 19 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001- 23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras.

Demandante: Ana Nedsi Jaimes Chacón Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 68001-23-33-000-2023-00014-01 10 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el caso concreto, la accionante acompañó con la demanda copia del escrito de 28 de septiembre de 2022, en el que solicitó a las demandadas el obedecimiento del artículo 6.º de Ley 1960 de 2019 y que, en consecuencia, fuera nombrada en el cargo de instructor, código 3010, grado 1, toda vez que ocupó el 4.º lugar, según la lista de elegibles contenida en la Resolución 201872120187935 de 2018.

El SENA no respondió. Por su parte, en comunicación núm. 2022RS114957 de 21 de octubre de 2022, la CNSC indicó a la actora que la lista perdió vigencia el 14 de enero de 2021 y que el cargo mencionado no tenía otros equivalentes con los vacantes durante la vigencia de la lista20. Por tanto, lo anterior, resulta suficiente para que la Sala entienda agotado el requisito de constitución en renuencia, conforme el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 y respecto del artículo 6.º de Ley 1960 de 2019 frente al cual se admitió la demanda, toda vez que el SENA guardó silencio y la respuesta de la CNSC resulta contraria al querer de la ciudadana. 3.4.

Norma que se pide cumplir y procedencia de la acción. La Sala reitera que este mecanismo procura por hacer efectiva la observancia de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente.

La demandante invocó como disposición incumplida el artículo 6.º de Ley 1960 de 2019 que dispone: “LEY 1960 DE 2019 (junio 27) Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan ptras disposiciones. […] Artículo 6°. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: “Artículo 31.

El Proceso de Selección comprende: ( ) 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. […]”.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que se pide el obedecimiento de una norma, cuya vigencia no se advierte afectada por otra disposición normativa o decisión judicial y, por tanto, el primer requisito para la procedencia de la acción se encontraría satisfecho. No obstante, la parte actora, con el ejercicio de la presente acción, pretende que se le ordene a las accionadas que hagan uso de la lista de 20 La documental se puede verificar en el índice 3 de SAMAI del trámite del presente proceso ante el Tribunal Administrativo de Santander.

Demandante: Ana Nedsi Jaimes Chacón Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 68001-23-33-000-2023-00014-01 11 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de instructor, código 3010, grado 1, y para las definitivas en cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria 436 de 2017.

En consecuencia, como participó en el concurso de méritos para acceder al cargo al que se postuló y ocupó el cuarto lugar, solicitó su nombramiento. De acuerdo con lo anterior, la actora pidió tener en consideración la lista de elegibles contenida en Resolución 201872120187935 de 24 de diciembre de 2018 que, como se aceptó e informó en este proceso, perdió vigencia el 14 de enero de 2021.

Por tanto, el análisis de procedencia no se limita exclusivamente al artículo invocado, porque el objeto de discusión en este asunto parte de la utilización del acto administrativo citado. En ese orden, no es suficiente que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos.

Por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser exigido en el curso de la presente acción constitucional. Así las cosas, como acertadamente concluyó el Tribunal, esta Sección en este tipo de casos ha determinado la improcedencia21 dado que, el debate propuesto está ligado con el cumplimiento del acto administrativo del 24 de diciembre de 2018, por medio del cual la CNSC fijó la lista de elegibles y al no encontrarse vigente, no es posible el estudio de fondo de la demanda.

Además, se advierte que existe una discusión de orden legal entre las partes a la hora de establecer si la Ley 1960 de 2019, aplica como considera la demandante, en la medida que se profirió cuando la Resolución 201872120187935 de 24 de diciembre de 2018 estaba en firme o si la nueva lista que se conformó y que señaló la CNSC, en donde la actora ocupó el puesto 206, Resolución 3888 de 9 de noviembre de 2021, es la aplicable, asunto que deviene en una controversia que escapa al objeto de la acción y competencia del juez de cumplimiento.

En este orden de ideas, para la Sala existen dos claras causales de improcedencia que impiden abordar el análisis de fondo de las pretensiones de la demandante. La primera, ante la no vigencia de la lista de elegibles que se pide usar para ordenar el nombramiento que exige la actora. La segunda el debate de orden legal existente entre las partes a la hora de establecer la lista de elegibles al caso de la actora y la divergencia en el lugar que ocupó. En consecuencia, conlleva a que la Sala confirme la sentencia impugnada que declaró la improcedencia del presente medio de control de cumplimiento. 21 Puede consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación n.º 05001-23-33-000-2021-00522-01, sentencia de 9 de septiembre de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación n.º 17001-23- 33-000-2021-00078-01, sentencia de 23 de septiembre de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate radicación n.º 13001-23-33-000-2021-00391-01, sentencia de 21 de diciembre de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio radicación n.º 68001-23-33-000-2021-00745-01 y sentencia de 23 de marzo de 2023, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, radicación n.º 73001-23-33-000-2022-00467-01.

Demandante: Ana Nedsi Jaimes Chacón Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 68001-23-33-000-2023-00014-01 12 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, en el escrito de impugnación, se solicitó que se convierta el presente trámite al de tutela. Sin embargo, la Sala considera que no es necesario adaptar el asunto a ese procedimiento, por cuanto la propia actora manifestó que ya acudió para la protección de sus derechos fundamentales en el memorial en el que pidió medidas cautelares “[…] se instauró acción de tutela donde solicité que se me nombrara en periodo de prueba haciendo uso de lista de elegibles con cargos declarados desiertos y no ofertados de acuerdo a la ley 1960 de 2019”22.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley III. FALLA:

PRIMERO. Confirmar la sentencia de 15 de febrero de 2023 del Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO. Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO. En firme esta sentencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081 22 La documental se puede verificar en el índice 3 de SAMAI del trámite del presente proceso ante el Tribunal Administrativo de Santander.

Como se anotó la solicitud de medidas cautelares fue negada por el Tribunal en el auto de admisión.