Radicación: 11001-03-15-000-2023-05296-01 Demandante: Eva González Badillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-05296-01 Demandante: EVA GONZÁLEZ BADILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sanción por consignación tardía de cesantías. Defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial. Requisito general de la relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia de 17 de octubre de 2023, dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que declaró improcedente la acción de tutela I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La actora manifestó que se vinculó como docente del departamento de Boyacá “después del año 1990” y que el Ministerio de Educación Nacional no consignó las cesantías correspondientes al año 2020, por lo que el 7 de octubre de 2021 presentó una petición ante la Secretaría de Educación Departamental, con el fin de que se materializara el pago de estas y la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, solicitud que fue remitida a Fiduprevisora S.A. Señaló que por medio del acto administrativo BOY2021EE036957 de 12 de octubre de 2021 la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá negó la petición anterior.

Refirió que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el FOMAG, Fiduprevisora S.A. y el departamento de Boyacá, con el fin de que se anulara el citado acto administrativo que negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Adujo que del asunto conoció, en primera instancia, el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Tunja, que en sentencia de 7 de octubre de 2022 negó las súplicas de la demanda. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05296-01 Demandante: Eva González Badillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Narró que contra la anterior determinación interpuso recurso de apelación, en el que manifestó que “no solo la ley, sino la abundante jurisprudencia constitucional de unificación y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo tanto en el año 2021, 2022 y las sentencias notificadas al inicio del presente año, ya despejaron las dudas sobre la aplicación de manera pacífica de la ley 50 de 1990, a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones que al restante de empleados públicos de Colombia”.

Finalmente, indicó que el Tribunal Administrativo de Boyacá por sentencia de 12 de julio de 2023, confirmó el fallo apelado, luego de considerar que en el caso no era aplicable la Ley 50 de 1990. 2. Fundamentos de la acción La parte actora comenzó por referirse a algunos de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, sobre la relevancia constitucional citó la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en el proceso No. 11001031500020230106300.

Alegó la configuración del defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, fijado en las sentencias de unificación SU-098 de 20181, SU-332 de 20192 y SU-041 de 20203, y del Consejo de Estado establecido en las siguientes sentencias: del 6 de agosto de 20204, 24 de enero de 20195, 17 de junio de 20196, 28 de junio de 20197, 29 de julio de 20198, 2 de diciembre de 20199, 10 de junio de 202010, 22 de octubre de 202011, 12 de noviembre de 202012, 17 de junio de 202113, 414, 2515 y 11 de noviembre de 202116, 20 de enero de 202217, 3 de marzo de 1 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 2 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 3 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2013- 00666-01 (0833- 16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-31- 000- 200900867- 01 (4854- 2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2019.

Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04617-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales 7 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de junio de 2019, Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04679-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de julio de 2019, Exp. 11001-0315- 000-2018- 03499-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2019, Exp. 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688- 16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00208-01(0324- 2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31- 000-2014- 00254-01(4960- 2017), C.P. William Hernández Gómez. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00132-01, C.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979– 2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00331-01), C.P. César Palomino Cortés. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33- 000-2015- 00445- 02(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 01127-01 (1002-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2015- 90008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2017- 00931-01 (1001- 2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández Radicación: 11001-03-15-000-2023-05296-01 Demandante: Eva González Badillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 202218, 28 de abril de 202219, 920 y 19 de mayo de 202221, 1 de julio de 202222, 22 de agosto de 202223, 22 de septiembre de 202224, 1925 y 2626 de enero de 2023.

Por último, se refirió a sentencias proferidas por Juzgados Administrativos del Circuito en donde se han aplicado estos precedentes judiciales. No obstante, la Sala se abstiene de citarlos porque se descarta desde ya la fuerza vinculante que tienen para el Tribunal Administrativo de Boyacá. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 7/12/2023, en el expediente rad. No.15001333301020220010201, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes”: 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia digitalizada de las actuaciones surtidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 15001-33-33-010-2022-00102-01. Demandante: Eva González Badillo. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2015- 00075-01. Sentencia de 3 de marzo de 2022.

Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00756-01. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. (2660- 2020), C.P. William Hernández Gómez. Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 080001-23-40-000-2017-00795- 01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33- 000-2013- 00756-01 (2224- 2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022, Exp. 080001-23- 40-000-2017- 00795-01 (2659- 2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00359-01 (4004- 2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00376-01 (4462- 2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2022, Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00509-01 (2140- 2020), C.P. César Palomino Cortés. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, Exp 08001-23-33- 000-2015- 90124-01 (2394-2020), C.P. César Palomino Cortés. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de enero de 2023, Exp 76001-23-31- 000-2012- 00212-02 (4470- 2021), C.P. William Hernández Gómez. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de enero de 2023, Exp 47001-23-33- 000-2018-0231- 01 (0871- 2020), C.P. Rafael Francisco Gómez.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05296-01 Demandante: Eva González Badillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 5. Trámite procesal Por auto de 26 de junio de 2023, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado dispuso la admisión de la demanda de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad demandada.

Además, se ordenó vincular a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), al departamento de Boyacá – Secretaría de Educación-. 6. Oposición 6.1. El magistrado del Tribunal Administrativo de Boyacá solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de relevancia constitucional, al considerar que la accionante emplea ese mecanismo de protección para dar continuidad al debate legal relativo a la aplicación del régimen de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990 en el caso de los docentes del sector oficial, el cual fue superado en el trámite del proceso ordinario motivado en el desacuerdo con la decisión cuestionada proferida en ambas instancias y la cual se encuentra conforme a la normatividad y jurisprudencia aplicable sobre la materia del caso concreto. 6.2.

La coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y solicitó ser desvinculada por carecer de competencia frente a las pretensiones de la demandante. 6.3.

La apoderada del departamento de Boyacá pidió que se nieguen las pretensiones de la demanda toda vez que no se han vulnerados los derechos fundamentales a la accionante, pues el acto administrativo que negó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías se encuentra conforme al ordenamiento jurídico pues ese es un asunto sobre el cual no tiene competencia ya que le corresponde al FOMAG el reconocimiento de dicha sanción. Adicionalmente, señaló que la actora no puede acceder al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque los docentes afiliados al FOMAG tienen un régimen especial de cesantías que no contempla tal sanción, a lo que agregó que la liquidación de dicha prestación se realizó en el plazo previsto para tal efecto, en tanto, la liquidación se efectuó dentro de los primeros veinte (20) días hábiles del mes de enero de 2021 y los recursos se comenzaron a aprovisionar en ese mismo mes. 6.4.

El Ministerio de Educación Nacional no se pronunció pese a que fueron debidamente notificados. 7. Sentencia de tutela impugnada La Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado por sentencia de 17 de octubre de 2023, declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional, al considerar que la accionante centra su discusión en un debate netamente legal y económico.

Al respecto, se refirió a la sentencia SU-573 de 2019 que revocó algunos fallos de tutelas que resolvieron casos que abordan una materia similar a la que se examina Radicación: 11001-03-15-000-2023-05296-01 Demandante: Eva González Badillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 y negaron las pretensiones de demandas de tutela que pretendían el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías y, en su lugar, declaró la improcedencia por no cumplir con el presupuesto de la relevancia constitucional al considerar que comprendían discusiones económicas.

En ese sentido, aseveró que el reconocimiento y pago de las cesantías es un derecho irrenunciable del trabajador, pero no lo es la eventual penalidad por el pago tardío. Manifestó que si bien las sentencias presuntamente desconocidas de 29 de julio de 2019 y 23 de marzo de 2023, dictadas por la Subsección “C” de la Sección Tercera y Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado, tienen ciertas similitudes con el caso examinado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, lo cierto es que no son decisiones vinculantes.

Finalmente, sostuvo que la actora no aportó suficiente material probatorio que acredite que la no consignación de las cesantías correspondientes al año 2020 afectó sus derechos fundamentales. 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara.

Así mismo, reiteró los argumentos que sustentan los defectos alegados en la solicitud de amparo. Señaló que en fallos anteriores la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado tenía una postura pacífica en la que, con base en el principio de favorabilidad, accedía al derecho que ostentan los docentes de educación pública al pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, razón por la cual, afirmó que instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho así como acciones de tutela con casos de similar naturaleza para que en virtud al principio de seguridad jurídica se decida de la misma forma.

Manifestó que el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró el principio de favorabilidad, al desconocer las sentencias de la Corte Constitucional C-741 de 2012, C-486 de 2016, SU-336 de 2017 y SU-098 de 2018, por cuanto, afirmó, en el presente asunto se origina en la aplicación de la Ley 50 de 1990, esto es, cuando el empleador no consigna el auxilio de cesantías antes del 15 de febrero de cada anualidad, pago del cual también tienen derecho los docentes del sector oficial.

Aseguró que en distintas sentencias se ha arribado a “acertadas conclusiones que siguen siendo postura en el Consejo de Estado, ya que en el interregno en el cual se radicó la acción de tutela y hasta la fecha del día de hoy se profirió el pronunciamiento más reciente en la materia, fue proferida el 19 de enero de 2023, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente Dr. William Hernández Gómez, consistente en un fallo de segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, que mientras estamos en el presente trámite de la acción constitucional, el Consejo de Estado ratifica su postura en el tema de sanción moratoria cesantías anualizadas – Docente”.

Reiteró que la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en virtud de los principios de igualdad, in dubio pro operario y de conformidad con la Ley 244 de Radicación: 11001-03-15-000-2023-05296-01 Demandante: Eva González Badillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, indicó que no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener los mismos carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social.

Adujo que en el interregno entre la radicación de la acción de tutela hasta la fecha, se profirió el pronunciamiento más reciente en la materia, de 19 de enero de 2023, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en el que aduce, “ratifica su postura en el tema de sanción moratoria cesantías anualizadas – Docente”. Afirmó que se están vulnerando el derecho fundamental a la seguridad social al no poder disponer del auxilio de cesantías, pues conforme con los artículos 42 y 48 de la Constitución Política esta prestación social constituye “una modalidad de protección del trabajador cesante y su familia”.

Señaló que en acciones de tutela el Consejo de Estado ha proferido fallos favorables en relación con la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, por lo que refirió las sentencias de 23 de marzo de 2023 y 17 de abril de del mismo año, proferidas por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado y, para indicar existe “una postura pacífica en lo atinente a que a los docentes no solo les es aplicable la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sino que también se vulneran derechos fundamentales al momento de negar tal sanción en favor de los docentes, en virtud del principio de favorabilidad”.

Finalmente, reiteró que la sentencia SU-098 de 2018 es un precedente unificado de la Corte Constitucional acogido por el Consejo de Estado, por lo que no se puede “excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 17 de octubre de 2023, dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional, y de superarse los restantes requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, si el Tribunal Administrativo del Boyacá vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05296-01 Demandante: Eva González Badillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones”27.

Al respecto, esa corporación judicial ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 200528, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional29.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala30, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. 27 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 28 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 29 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. 30 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05296-01 Demandante: Eva González Badillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 iv. Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. En primera instancia, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado por sentencia de 17 de octubre de 2023, declaró la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que se planteó el mismo debate legal resuelto en el proceso ordinario a manera de una instancia adicional, por lo que no cumple con el requisito de la relevancia constitucional.

Adicionalmente, consideró que se trata de un debate netamente económico pues lo que pretende es el pago de la sanción moratoria de las cesantías. Asimismo, el a quo señaló que la actora no allegó elementos probatorios mínimos que permitan acreditar que el pago tardío de las cesantías correspondientes al año 2020 causó una afectación a su mínimo vital.

En la impugnación, la actora reiteró los argumentos puestos en la demanda e insistió en la relación de sentencias desarrolladas en el escrito de tutela. 4.2. La Sala anticipa que confirmará la sentencia impugnada que declaró improcedencia la acción de tutela por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional, tal como se expone a continuación: La parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá con la sentencia de 12 de julio de 2023, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, conforme a los argumentos expuestos en los fundamentos de la acción de tutela.

De la revisión de los cargos de la solicitud de amparo, la Sala advierte que coinciden con los argumentos propuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, en el proceso ordinario y en la acción de tutela, la señora Eva Gonzáles Badillo insiste en que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05296-01 Demandante: Eva González Badillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 es aplicable a los docentes oficiales.

Además, cita sentencias tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que, a su juicio, respaldan esa tesis. Así, se observa que en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 7 de octubre de 2022, dictada por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Tunja (resumido en la providencia de segunda instancia), se lee lo siguiente: “Señaló que, por encontrarse en la categoría de empleados públicos, los docentes, como los demás servidores, tienen derecho a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo, lo que en el caso de las cesantías propende por la protección de otras garantías, como el estudio y la vivienda.

Acotó que los descuentos para el pago de dicha prestación son realizados a los docentes y al Sistema General de Participaciones desde el mes de enero del año inmediatamente anterior a la fecha de su causación, a fin de que al finalizar el año este recaudo separado sea consignado al FOMAG, con el reporte de los valores correspondientes a cada docente, para así poder liquidar los intereses del año reportado en su acumulado.

Arguyó que la aplicación de la norma general del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no resulta incompatible con el régimen especial que regula el auxilio de cesantías de los docentes, ya que no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento, ni tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio. Resaltó que, si bien el juez argumentó que no existía identidad fáctica con respecto a los supuestos de las sentencias invocadas, en tanto que estas contemplaron el caso de docentes que no fueron afiliados al FOMAG, lo cierto es que no existe sanción por la no afiliación al Fondo, sino que lo sancionable es la falta de consignación de las cesantías del trabajador en un tiempo determinado, para el caso contenido en la Ley 50 de 1990.

Refirió que aunque inicialmente en la jurisprudencia del Consejo de Estado existían criterios disímiles, dicha Corporación ha replicado y modulado sus decisiones en torno al derecho que le asiste a los docentes al reconocimiento de la sanción por mora en la consignación de sus cesantías al respectivo fondo; al respecto, enlistó un cúmulo de sentencias, las cuales adujo ratifican la línea jurisprudencial vigente.

Con respecto a la indemnización por falta de pago de los intereses a las cesantías, artículo 1 de la Ley 52 de 1975, manifestó que el contenido normativo de la Ley 50 de 1990 que se pretende aplicar a los docentes con régimen de cesantía anualizado, afiliados al FOMAG, comprende también dicha indemnización, la cual es parte integral del artículo 99 de la Ley 50, pues así lo estableció el Decreto Reglamentario 1176 de 1991”.

Por su parte, en la acción de tutela la señora Eva González Badillo reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación referentes a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al desconocimiento de la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y a las sentencias del Consejo de Estado que acogieron ese criterio jurisprudencial, incluso elaboró un listado similar de los fallos que, a su juicio, resultaban vinculantes para proferir la decisión cuestionada.

No obstante, esa discusión fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de 12 de julio de 2023, que, en lo que interesa, consideró: “5. De la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías contemplada por la Ley 50 de 1990 y su inaplicabilidad a los docentes oficiales (…) la normativa transcrita también contempló el régimen anualizado de cesantías, en principio para trabajadores del sector privado, pero no para los docentes oficiales, quiénes antes de la expedición de la norma transcrita ya tenían creado dicho régimen, tal y como se observó en el acápite que antecede; en otras palabras, la liquidación anualizada de las cesantías docentes no se realiza por virtud de la Ley 50 de 1990 sino de la Ley 91 de 1989.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05296-01 Demandante: Eva González Badillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Por su parte, el Decreto 1582 de 1998 reglamentario de la Ley 344 de 1996 - que extendió el régimen anualizado de cesantías a los empleados vinculados a los órganos y entidades del Estado sin incluir al personal docente que ya tenía norma propia - señaló que el régimen contenido en la Ley 50 de 1990 cobijaba también a los servidores públicos del orden territorial que se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996 y se afiliaran a un fondo privado de cesantías, luego de dicha norma no se colige que la Ley 50 de 1990 deba hacerse extensiva al personal bajo estudio.

(…). Ahora bien, no se desconoce que el Decreto 1252 del 30 de junio del año 2000 estableció que “los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso”, y en el inciso segundo estableció que no se exceptúan de su aplicación los empleados que ingresen a entidades con régimen especial de cesantías.

Sin embargo, la mencionada norma no puede aplicarse al caso analizado, dado que la misma ley 344 de 1996 a la que hizo referencia el Decreto 1252 de 2000, excluyó de su aplicación al personal docente regido por la Ley 91 de 1989. (…) 6. Intereses a las cesantías y la indemnización por su pago tardío El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 señaló que el FOMAG estaría obligado a reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que, de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Por su parte, la Ley 52 de 1975 estableció el reconocimiento de intereses anuales a las cesantías y la indemnización por su pago tardío a trabajadores particulares (…). Nótese que la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías fue contemplado únicamente para trabajadores particulares regidos por el Código Sustantivo del Trabajo y no para empleados públicos, diferenciación que fue analizada por la Corte Constitucional en sentencia C 093 de 2011, en la que estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra del título del Decreto 52 de 1975 por contrariar el derecho a la igualdad (…).

En tal sentido señaló el alto Tribunal que no se vulnera el derecho a la igualdad porque, “no sólo se trata de un régimen especial, que comprende aspectos prestacionales (cesantías y vacaciones) y de seguridad social (pensiones y salud), basado en sus propias reglas, principios e instituciones, sino que además no existe el alegado impago de los intereses a las cesantías; lo que sucede es que, simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna.”” En relación con el desconocimiento de la sentencia SU-098 de 208, expuso: En el caso bajo estudio no se reprocha la falta de afiliación al FOMAG ni la ausencia de consignación de las cesantías, sino que se parte de la premisa de que existe un vacío normativo frente al plazo para su consignación y para el pago de los intereses, y que se aduce debe ser suplido con la Ley 50 de 1990 y con la Ley 52 de 1975, que contemplan la pretendida sanción; consideración errónea bajo los argumentos expuestos en el acápite que antecede.

Siendo los fundamentos fácticos diferentes de manera sustancial, no resulta acertado solicitar la aplicación de la referida sentencia, pues el precedente judicial atiende a "la decisión o el conjunto de decisiones que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un Radicación: 11001-03-15-000-2023-05296-01 Demandante: Eva González Badillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido.” Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la sentencia SU 573 de 2019 modificó el criterio contenido en la SU 098 de 2018, indicando que la discusión relativa a la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 no involucra la protección de derechos fundamentales y versa sobre una cuestión meramente legal, con una connotación de contenido patrimonial, criterio que fue acogido por el Consejo de Estado en sede de tutela (…)” Finalmente, de la aplicación del principio de favorabilidad, indicó: “9.

Improcedencia de la aplicación del principio de favorabilidad y de igualdad Considera la demandante que, por principio de favorabilidad, se le deben aplicar las normas generales de la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, por resultar más benéficas que las contenidas en la Ley 91 de 1989. Teniendo en cuenta que uno de los requisitos para que se configure la existencia de precedente judicial vinculante lo es la igualdad de supuestos fácticos analizados en la sentencia anterior con el nuevo caso estudiado, procede la Sala a utilizar la técnica distinguishing que consiste en analizar los supuestos fácticos que fueron tenidos en cuenta para la solución de los casos citados por la parte demandante, para posteriormente compararlos con los hechos del presente asunto.

Con este ejercicio podrá la Sala determinar si las Sentencias cuya aplicación se pretende constituye precedente vinculante al caso en concreto o no. De la anterior comparación se determina que no existe identidad fáctica entre el caso estudiado en la Sentencia SU 098 DE 2018 y el presente asunto principalmente porque en el sub examine el demandante si fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las Entidades demandadas no han menoscabado sus derechos laborales pues los recursos independientemente del momento en que fueron transferidos por parte del Ministerio responsable de su giro, se encuentran a disposición del docente para cuando pretenda su retiro parcial o definitivo.

En el caso analizado por la Corte Constitucional se aplicó la Ley 50 de 1990 como herramienta para sancionar la omisión de afiliación en que incurrió la Entidad territorial y el desamparo de los derechos laborales del trabajador. Pues la afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es obligatoria para la Entidad territorial.

Contrario sensu, en el presente caso no se logra acreditar violación alguna de Derechos laborales del trabajador, que permita justificar la imposición de sanciones en su favor. (…) De las anteriores comparaciones se determina que no existe identidad fáctica entre el caso estudiado en aquellas oportunidades por el Consejo de Estado y el presente asunto, pues en aquellos la Entidad territorial demandada incumplió su obligación de afiliar al Demandante al FOMAG, omitió consignar las cesantías en su favor y por ende no trasladó al FOMAG la responsabilidad respecto del pago de la prestación, presupuesto sobre el cual se hizo acreedor a la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 extendida por la Corte Constitucional en la citada sentencia de unificación SU 098 de 2018 con el propósito de sancionar la negligencia administrativa de la Entidad Territorial”.

Como se observa, la actora acude al mecanismo de amparo para insistir en el debate legal ya superado por el juez natural de la controversia en sus dos instancias. En este punto, resulta importante señalar que en la solicitud de amparo se refirió a nuevas sentencias que han abordado el mismo asunto, lo cierto es que las invoca con el mismo propósito con el que citó otras en la demanda ordinaria y en el recurso de apelación del proceso ordinario.

En el escenario que propone la demandante, la Sala estaría obligada a examinar nuevamente un asunto que ya fue resuelto por la autoridad judicial demandada en Radicación: 11001-03-15-000-2023-05296-01 Demandante: Eva González Badillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 el proceso ordinario, finalidad para la que no está previsto este mecanismo constitucional.

La acción de tutela tiene como fin la protección de derechos fundamentales, y no puede utilizarse como instancia adicional de los procesos ordinarios, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades31. Por último, si bien la accionante en el escrito de impugnación se refiere a las sentencias de tutela de 23 de marzo32 y 17 de abril de 202333, proferidas por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, en las que se dio por superado el requisito de relevancia constitucional y se accedió al amparo constitucional solicitado, basta indicar que respecto de la primera se declaró la nulidad por la Sección Primera del Consejo de Estado por indebida conformación del contradictorio, y en la segunda por sentencia de 17 de julio de 2023, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado revocó la decisión y, en su lugar, declaró la improcedencia de la acción de tutela.

Incluso, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente” ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional”. 31 En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en sentencias del 18 de mayo de 2023, Expediente 11001-03- 15-000-2023-01500-00, Actora: Sandra Elena Espinosa López, C.P. Wilson Ramos Girón; del 25 de mayo de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02085-00, Actora: Rosa María Castañeda Valencia, C.P. Wilson Ramos Girón y de la misma fecha, Expediente No11001-03-15-000-2023-00705-01.

Actora: Luz Myriam García Camacho. C.P. Milton Chaves García; y del 1º de junio de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02139-00, Actor: Alfonso Rueda Rodríguez, C.P. Wilson Ramos Girón y Expediente 11001-03-15-000-2023-02069-00, Actora: Julia Inés Fernández González, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 32 Rad. 2023-01063-00. 33 Rad. 2023-00965-01.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05296-01 Demandante: Eva González Badillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 (iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia impugnada por cuanto no se cumple el presupuesto de relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 17 de octubre de 2023, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN