Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Demandados: ACTO ELECTORAL DE JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ, COMO MAGISTRADO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Temas: Pronunciamiento sobre las excepciones.

Fijación del litigio. Decisión sobre las pruebas. Sentencia anticipada. Artículo 182A1 de la Ley 1437 del 2011, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 del 2021. AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Sería del caso fijar fecha para celebrar la audiencia inicial dentro del proceso de la referencia, de no ser porque se cumplen todos los requisitos para dictar sentencia anticipada, de conformidad con el artículo 1752 y el numeral 1° del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011.

Para ello, se deberá decidir de forma previa sobre la fijación del litigio, las excepciones, el decreto de pruebas y disponer el traslado para alegar de conclusión. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El señor Harold Eduardo Sua Montaña formuló, en nombre propio, demanda la nulidad electoral del acto de elección del señor Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional. 1.2. Hechos 2. Sostuvo que el 20 de julio de 2022, el Congreso en pleno asistió a la sesión inaugural del periodo constitucional 2022-2026.

En el orden del día, se estableció como asuntos a tratar: La intervención de los partidos y movimientos políticos declarados en oposición, con fundamento en el artículo 14 de la Ley 1909 de 2018; lectura y consideración de la renuncia del magistrado del Consejo Nacional Electoral, Jaime Luis Lacouture Peñaloza y; lectura y aprobación del acta de la sesión de instalación. 1 Adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021. 2 Modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co 3. Luego de instalado el periodo constitucional de sesiones ordinarias por parte del presidente de la República, el senador Julián Gallo, vocero de los partidos y movimientos políticos en oposición, tomó la palabra en ejercicio del artículo 143 de la Ley 19094 de 2018, limitándose a pronunciar la siguiente expresión: “dadas las pocas condiciones que tenemos, me traslado entonces y los invitó al Nuevo Congreso de la República que comenzara a sesionar desde hoy y desde allí haremos nuestra intervención”. 4.

Acto seguido, fue posesionado el presidente de la junta preparatoria, señor Juan Diego Gómez Jiménez5, encargado a su vez, de la toma del juramento de los congresistas electos. Efectuada la posesión de los senadores y representantes a la Cámara, periodo 2022-2026, el presidente de la junta preparatoria pidió permiso para retirarse y levantó la sesión inaugural del Congreso en pleno. La terminación de esa reunión fue ratificada por el secretario general de la Corporación, Gregorio Eljach Pacheco. 5.

Ocurrido lo anterior, el 18 de octubre de 2022 el Senado en pleno se reunió con el propósito de elegir al señor Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional. 6. Adicionalmente, refirió que en la citada reunión se advirtió por parte del secretario de la corporación que, en las tarjetas para la anterior elección, se consignó el primer apellido del demandado como “Cotes” cuando en realidad es “Cortés”; no obstante, se afirmó que dicha inconsistencia era simplemente formal. 7.

Además, aseguró que el senador Jorge Enrique Martelo abandonó la reunión por lo que no alcanzó a votar, en esa medida se determinó que debía repetirse la votación. 8. De acuerdo con lo anterior, se acordó que ésta se realizaría en el orden en que está organizada la corporación y previa verificación de la asistencia de cada miembro del Senado; no obstante, a pesar de ese convenio, el congresista Inti Asprilla no se encontraba presente cuando le correspondió su turno, lo que generó que sufragara de forma posterior, aunque con anterioridad a quienes le precedían y ya habían votado. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación 9. El accionante acusó el acto de designación del señor Juan Carlos Cortés González, de incurrir en los vicios de ilegalidad por expedición irregular y 3 “En la instalación de las sesiones del Congreso por parte del Presidente de la República, luego de la transmisión oficial, las organizaciones políticas declaradas en oposición al Gobierno nacional tendrán un tiempo de veinte (20) minutos para presentar sus observaciones y dar a conocer los planteamientos alternativos, en los mismos medios de comunicación social utilizados para la transmisión oficial.” 4 “Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes.” 5 Artículo 17 de la Ley 5 de 1992: “Posteriormente, el Presidente de la Junta Preparatoria tomará el juramento de rigor a los Congresistas presentes.” Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co desconocimiento de las normas en que debía fundarse6, de conformidad con los siguientes planteamientos: 1.3.1.

Transgresión de los artículos 1497 constitucional, 818 de la Ley 59 de 1992 y 1410 de la Ley 1909 de 201811 10. El actor explicó que el artículo 149 de la Carta Política, prescribe que las reuniones del Congreso de la República, realizadas por fuera de las condiciones constitucionales, carecerán de validez y que los miembros que participen en ellas serán sancionado, de conformidad con la ley. 11.

En el caso particular, en sentir del demandante, la nulidad del acto de elección del señor Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional, se deriva del hecho que, en el marco de la sesión inaugural del Congreso, periodo 2022-2026, no se agotó la etapa de intervención de las agrupaciones políticas declaradas en oposición. 12.

De acuerdo con el accionante, esta irregularidad –la no realización de la intervención de los partidos de oposición y/o la alteración del orden del día– conllevó a la ilegalidad de las subsecuentes actuaciones efectuadas por esa Corporación de elección popular, como la posesión del presidente de la junta preparatoria. 13. En ese orden de ideas, reprochó que, a pesar de las anteriores irregularidades en la sesión de inauguración del Congreso de la República, el Senado se reuniera el 18 de octubre de 2022 para elegir al señor Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional. 1.3.2.

Indebido levantamiento de la sesión inaugural del 20 de julio de 2022 14. Al amparo, igualmente, del artículo 149 superior, el accionante afirmó que la anulación del acto electoral del señor Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional, se sujeta a la indebida terminación de la sesión inaugural del periodo legislativo 2022-2026 por parte de la junta preparatoria.

En ese sentido, aseveró que la finalización de esta sesión era ilegal, por cuanto: 6 Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. 7 “Toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la rama legislativa del poder público, se efectúe fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice no podrá dárseles efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones, serán sancionados conforme a las leyes.” 8 “El orden del día de las sesiones puede ser alterado por decisión de la respectiva Corporación o Comisión, a propuesta de alguno de sus miembros, con las excepciones constitucionales.” 9 "Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes". 10 “ARTÍCULO 14.

ACCESO A MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN INSTALACIÓN DEL CONGRESO. En la instalación de las sesiones del Congreso por parte del Presidente de la República, luego de la transmisión oficial, las organizaciones políticas declaradas en oposición al Gobierno nacional tendrán un tiempo de veinte (20) minutos para presentar sus observaciones y dar a conocer los planteamientos alternativos, en los mismos medios de comunicación social utilizados para la transmisión oficial.

De no ser posible construir un acuerdo entre las organizaciones políticas declaradas en oposición, el tiempo será distribuido en proporción a su representación en el Congreso.

PARÁGRAFO. La Autoridad Electoral reglamentará la materia, así como las condiciones en que este derecho pueda extenderse al ejercicio de la oposición a las administraciones departamentales, distritales y municipales, siempre garantizando condiciones de equidad y proporcionalidad en relación espacios, tiempos y medios utilizados por los gobiernos locales”. 11 “Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes”.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co • La manifestación del presidente de la junta preparatoria de levantar la sesión, a juicio del demandante debió ser tramitada como una proposición especial, al tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 114 de la Ley 5 de 1992, sin que sucediera de esa manera. • El presidente de la junta preparatoria no fue claro al momento de dar por terminada la sesión inaugural, pues empleó la expresión “levantar la sesión”, cuando lo correcto era indicar que la sesión “se levanta”. • La falta de claridad del presidente, impuso que el secretario de la junta preparatoria, señor Gregorio Eljach Pacheco, tuviera que interpretar el dicho del presidente, a pesar de que era una atribución propia de este último. 1.3.3.

Transgresión de los artículos 21, 126, 136, 137 y 314 de la Ley 5 de 1992 en la sesión del 18 de octubre de 2022 en la que se eligió al demandado como magistrado de la Corte Constitucional 1.3.3.1. Desconocimiento del artículo 136 de la Ley 5 de 1992. 15. Reprochó que a pesar de que quien presidía la reunión, dejó “claro a la opinión pública no estar configurado el supuesto establecido en (sic) inciso segundo del numeral cuarto del artículo 136 de la ley (sic) quinta para repetir la votación”; esto es, la existencia de más votos que votantes, finalmente le dio aplicación a la anterior norma, lo que significó que los sufragios se destruyeran sin dar a conocer el sentido de los mismos. 1.3.3.2.

Desconocimiento de los artículos 21 y 314 de la Ley 5 de 1992. 16. El accionante adujo que existió una vulneración de los artículos 2112 y 31413 de la Ley 5ª de 1992, en la medida en que de conformidad éstos, como la votación para la elección controvertida fue repetida una vez, no debió ser realizada en la misma jornada, esto es, el 18 de octubre de 2022.

En ese orden, sostuvo que, se debió efectuar una nueva citación personal y escrita a cada uno de los miembros de la plenaria del Congreso, para que se sesionaran con el único propósito de adelantar dicha designación, lo cual no ocurrió en la fecha antes señalada, debido a que también se había previsto discutir la aprobación del presupuesto. 1.3.3.3.

Desconocimiento del artículo 137 de la Ley 5 de 1992. 17. Aseguró que los votos depositados en la segunda votación con la cual resultó elegido el demandado es nula, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13714 de la Ley 5ª de 1992, debido a que fue reconocido que en las tarjetas se consignó el primer apellido del elegido como “Cotes” y no “Cortés”, circunstancia que pone en evidencia que los congresistas sufragaron por una persona distinta a los aspirantes reconocidos. 12 El Presidente del Congreso citará, en forma personal y por escrito, con ocho (8) días de anticipación, a los Senadores y Representantes a una reunión especial del Congreso Pleno, con el solo fin de proceder a la elección de que se trate.

La citación deberá contener el día y la hora de cumplimiento de la sesión y los nombres del candidato o candidatos postulados. 13 Cargos y procedimiento. Como función privativa constitucional corresponde al Senado de la República elegir al Procurador General de la Nación y a los Magistrados de la Corte Constitucional, previo adelantamiento de procedimientos similares a la elección de funcionarios por el Congreso pleno 14 El voto nulo, en cambio, corresponde a un nombre distinto al de las personas por las cuales se está votando, o contiene un nombre ilegible, o aparece más de un nombre.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co 1.3.3.4. Incumplimiento del artículo 126 de la Ley 5ª de 1992 18. Afirmó que de aceptarse que las anteriores irregularidades no se configuraron, en todo caso se incumplió con lo normado en el artículo 12615 de la Ley 5ª de 1992, teniendo en cuenta que varios congresistas se retiraron al momento de efectuar la votación, cuando era su obligación permanecer en el recinto mientras se efectuaba, como fue el caso de los señores Jorge Enrique Benedetti Martelo e Inti Asprilla. 1.4 Admisión de la demanda 19.

Fue admitida en auto del 19 de diciembre de 2022. 1.5. Contestaciones 1.5.1. Senado de la República 20. Por conducto del secretario general, se opuso a la nulidad de la elección cuestionada por las siguientes razones: 21. Indicó que contrario a lo argüido por la parte accionante, la sesión de instalación del Congreso de la República se celebró en debida forma conforme con lo previsto en los artículos 12 y 13 de la Ley 5 de 1992, según consta en el acta correspondiente. 22.

Refirió que la elección del demandado como magistrado de la Corte Constitucional cumplió con todas las exigencias legalmente previstas. Para tal efecto, destacó que se dio cumplimiento al punto IV del orden del día establecido por la mesa directiva del Congreso el 18 de octubre de 2022, que estuvo precedida de la conformación de la terna correspondiente por la Corte Suprema de Justicia, que se recibió el 7 de octubre de 2022, lo que permitió que el 11 del mismo mes se publicaran los asuntos a tratar en la primera de la fechas referidas, lo que a su juicio desvirtúa las afirmaciones de la parte demandante tendientes a indicar que la designación enjuiciada no estuvo precedida de la respectiva publicación. 23.

Agregó que en cumplimiento de los artículos 123 y 136 de la Ley 5 de 1992, al establecerse que el número de votos inicialmente no coincidía con el de asistentes, se repitió la votación, circunstancia que permitió la expedición del acto acusado, toda vez que el demandado obtuvo en su favor 84 sufragios. 24. Precisó que es cierto que las tarjetas de votación contenían un error en el nombre del entonces candidato Juan Carlos Cortes González, el cual fue advertido por el secretario general de la corporación a la plenaria antes de la votación, motivo por el cual en virtud de la precisión se efectuó la corrección respectiva, que fue aceptada por aquélla, de manera tal que lo ocurrido no tuvo incidencia en el resultado de la elección ni en la garantía de los derechos de las mayorías. 15 Presencia del Congresista.

Ningún Senador o Representante podrá retirarse del recinto legislativo cuando, cerrada la discusión, hubiere de procederse a la votación. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co 1.5.2. Juan Carlos Cortes González 25.

A través de apoderada se opuso a la demanda argumentando lo siguiente: 26. Afirmó que los reproches atinentes a la sesión inaugural y de instalación del Congreso de la República del 20 de julio de 2022, resultan ajenos a la legalidad del acto de elección cuya nulidad se pretende en esta oportunidad, razón por la cual no procede su estudio en esta oportunidad, so pena de desconocer la naturaleza y finalidad del medio de control de nulidad electoral, que se circunscribe a estudiar la legalidad de los actos de elección y nombramiento conforme con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, por lo que “resulta improcedente que, a través de dicho mecanismo judicial se pretenda estudiar la nulidad de los actos previos a la elección”16. 27.

No obstante lo anterior, en el evento que se estimen que los cargos expuestos frente a la instalación del Congreso de la República deben analizarse en esta oportunidad, arguyó que en ésta no se transgredió el artículo 149 de la Constitución, teniendo en cuenta que el precepto antes señalado y la consecuencia que prevé el mismo17 no es aplicable al caso de autos, comoquiera que versa respecto de las reuniones que efectúa la referida corporación en el ejercicio de funciones propias de la rama legislativa, dentro de las cuales afirmó no puede incluirse las de naturaleza administrativa como la sesión inaugural, como a su juicio lo precisó recientemente en un asunto similar la Sección Quinta del Consejo de Estado18. 28.

Pese a lo expuesto, señaló que, “la invalidez contemplada en el artículo 149 constitucional tampoco se configuraba en el caso concreto, si se tiene en cuenta que, como se puede ver en los videos oficiales de la sesión del 20 de julio de 2022 y como se precisó al momento de contestar los hechos dentro del presente escrito, en dicha reunión se agotaron todos los puntos del orden del día. Específicamente, en lo relacionado con el derecho de la oposición consagrado en el artículo 14 de la Ley 1909 de 2018, este fue ejercido por el Senador (sic) Julián Gallo, quien fuere delegado para estos efectos y quien como lo manifestó expresamente en la sesión, decidió terminar su intervención antes de que se cumpliera el tiempo otorgado por la norma en comento, pese a contar con todas las garantías para ejercer su derecho de oposición durante el término de 20 minutos, situación que no configura una falta de agotamiento de dicho punto del orden del día, ni una vulneración del Estatuto de Oposición, dado que la norma no establece un término obligatorio para la intervención, por el contrario indica un término máximo que puede ser usado completamente o de forma parcial y, adicionalmente, el Senador mencionado inició su intervención y por su libre voluntad la terminó antes de transcurrido los 20 minutos que consagra la norma, en ese sentido, es claro que tampoco existió una vulneración del artículo 81 de la Ley 5ª de 1992, pues no existió ninguna alteración al orden del día de la sesión”. 16 En respaldo de su dicho hizo referencia a las siguientes providencias: Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de fecha 7° de marzo de 2011.

Expediente N° 2010-00006. C.P. María Nohemí Hernández Pinzón. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de fecha 1º de diciembre de 2022. Expediente N° 2022-204. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 17 Es decir, que carecen de validez las reuniones realizadas por fuera de las condiciones constitucionales y tampoco tienen efectos los actos que tuvieron lugar en aquéllas. 18 Citó: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de fecha 1º de diciembre de 2022.

Expediente N° 2022-204. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co 29. Agregó que tampoco es válido considerar que se presentó un indebido levantamiento de la sesión inaugural del congreso en desconocimiento del artículo 149 superior, para lo cual, de una parte, reiteró las razones por las cuales la anterior norma no es aplicable, y de otra, señaló que el demandante no sustentó en alguna normatividad la forma en que a su juicio debió finalizarse la referida reunión y la consecuencia que pretende derivar de la supuesta irregularidad19. 30.

Respecto de la repetición de la primera votación que se efectúo para la elección del demandado, debido a que existía más votos que votantes, subrayó que se realizó en el marco de lo establecido en el numeral 4 del artículo 123 de la Ley 5 de 199220, motivo por el cual el Senado de la República obró de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico para ese tipo de situaciones. 31.

En cuanto al reproche de la convocatoria y la forma en que se desarrolló la sesión del 18 de octubre de 2022, sostuvo que “el artículo 314 de la Ley 5ª de 1992 citado por la parte demandante en su libelo genitor es especifico en señalar que, la elección de los Magistrados (sic) de la Corte Constitucional se deberá realizar por el Senado de la República mediante un procedimiento similar a la elección de funcionarios por el Congreso en pleno, lo que implica que, el legislador no obligó a que la elección de Magistrados (sic) se realizará obligatoriamente bajo las mismas reglas procesales establecidas en el artículo 21 de la norma en mención, pues esto podría ser llevado a cabo a través de un proceso semejante, por lo cual era plenamente procedente que, como sucedió en el caso concreto, durante la sesión del 18 de octubre de 2022 se eligiera al Magistrado de la Corte Constitucional y también se debatiera lo relacionado con el Presupuesto General, asunto que como lo indica el demandante en su libelo genitor, resultaba apremiante”. 32.

Añadió que antes de la sesión del 18 de octubre de 2022 en el que se llevó a cabo la elección, “se cumplieron con todos los requisitos establecidos en los artículos 21 y 136 de la Ley 5ª de 1992, pues, primero, como lo indica el artículo 239 constitucional, en el presente caso la terna para elegir Magistrado (sic) de la Corte Constitucional fue remitida por la Corte Suprema de Justicia mediante oficio PCSJ Nº 1644 del 20 de septiembre de 2022, en el cual se anexaron las hojas de vida de los designados como ternados, documentos que fueron publicados en la página web de la Secretaría del Senado el día 7º de octubre de 2022 y además, fueron puestos a disposición de la Comisión de Acreditación Documental de conformidad con el artículo 60 de la Ley 5ª de 1992 por el término de 5 días, tal y como se estableció en el artículo segundo de la Resolución Nº 054 del 5º de octubre de 2022, observándose que, dentro del proceso electoral de la referencia se dio cumplimiento al inciso primero del artículo 21 ya mencionado”. 33.

A renglón seguido arguyó que, en cumplimiento del inciso segundo del anterior artículo, a través de la Resolución Nº 054 del 5º de octubre de 2022, el Senado de la República convocó a sesión plenaria para el 18 de octubre de 2022 a las 3 de la tarde con el único fin de elegir al nuevo magistrado de la Corte 19 En este aspecto citó el fallo señalado en el anterior pie de página. 20 “ARTÍCULO 123.

Reglas. En las votaciones cada Congresista debe tener en cuenta que: (…) 4. El número de votos, en toda votación, debe ser igual al número de Congresistas presentes en la respectiva corporación al momento de votar, con derecho a votar. Si el resultado no coincide, la elección se anula por el Presidente y se ordena su repetición”. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 8 www.consejodeestado.gov.co Constitucional, cumpliendo así con el término de anticipación de la convocatoria y con el requisito de que la citación se realizara únicamente para la elección respectiva.

Además, que en aquélla se precisó el nombre de los candidatos postulados. 34. También expuso que la sesión del 18 de octubre de 2022 cumplió con todas las condiciones legalmente establecidas, como la prevista en el artículo 136 de la Ley 5 de 1992, que desarrolla el procedimiento de elección y cómo debe procederse cuando es necesario repetir la votación, como ocurrió en el caso de autos, sin que el demandante logre acreditar lo contrario. 35.

En cuanto al error formal en el primer apellido de uno de los candidatos, en presunto desconocimiento del artículo 137 de la Ley 5 de 199221, argumentó que, “por un lado, del contexto general de la norma en mención es claro que la causal de anulación alegada por la parte actora solo se puede configurar en situaciones en las cuales la votación se realice a través de tarjetones manuscritos en los cuales cada uno de los votantes deba escribir el nombre del candidato por el cual está votando; y de otra parte, la actora no logra demostrar con las pruebas obrantes en el plenario que, en los tarjetones utilizados en la repetición de la votación efectuada en la sesión del 18 de octubre el apellido de mi poderdante también hubiese estado consagrado con un error mecanográfico”. 36.

Seguidamente, afirmó que, “de llegarse a corroborar que en los tarjetones utilizados en la repetición de la votación persistía el error mecanográfico del apellido de mi poderdante, este hecho no configuró una violación del artículo 137 de la Ley 5ª de 1992, pues, de una parte, el error mecanográfico solamente se presentaba en el apellido del candidato, circunstancia que no tenía la virtualidad de generar algún tipo de duda o confusión en relación con la persona por la cual se estaba votando, toda vez que era el único candidato masculino, sus nombres se encontraban correctamente digitados en la papeleta y adicionalmente, se dispuso en el tarjetón una foto del candidato, lo cual permitía que los senadores votantes tuviesen certeza de la persona que estaban escogiendo; y por otro lado, el Secretario antes de iniciar las votaciones, al percatarse del error mecanográfico de los tarjetones, yerro que también había sido puesto de presente por varios Senadores y dando aplicación a los principios de celeridad y corrección formal de los procedimientos, subsanó el error en la digitación del apellido de mi poderdante, manifestando dicha situación a todos los votantes e indicando que el apellido”. 37.

Respecto del presunto desconocimiento del artículo 126 de la Ley 5 de 1992, según el cual ningún senador o representante podrá retirarse del recinto legislativo cuando, cerrada la discusión, hubiere de procederse a la votación, indicó que la norma no establece que su desatención genere una irregularidad o invalidez respecto de la elección que se está llevando a cabo. 38.

Adicionalmente refirió, que el demandante no logró demostrar que, durante la sesión del 18 de octubre de 2022, se haya presentado el retiro del recinto de alguno de los congresistas al momento de efectuar la votación y que, en todo caso, 21 “ARTÍCULO 137. Votos en blanco y nulos. Se considera como voto en blanco, en las elecciones que efectúen las Cámaras, la papeleta que no contenga escrito alguno y así se haya depositado en la urna, o que así lo exprese.

El voto nulo, en cambio, corresponde a un nombre distinto al de las personas por las cuales se está votando, o contiene un nombre ilegible, o aparece más de un nombre”. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 9 www.consejodeestado.gov.co el reproche alegado no tiene incidencia de afectar los resultados de la elección, pues el número de sufragios depositados corresponde a los senadores que se encontraban presente al momento de la designación. 39.

Finalmente, solicitó que en caso de que se de por acreditada alguna irregularidad, se aplique el principio de la eficacia del voto, en virtud del cual consideró que aquéllas no tienen la entidad suficiente para anular la voluntad del Senado de la República, en especial, cuando se adelantaron las actuaciones tendientes a superar las circunstancias que se presentaron en el trámite electoral. 1.5.

Solicitud probatoria 40. El 11 de enero de 202322, el demandante solicitó que se tuviera en cuenta en el presente asunto, la afirmación hecha en el proceso 2022-00190-00 por el senador Fabian Díaz Plata, consistente en que “si bien es cierto como lo indica el accionante se omitieron actuaciones consagradas en el estatuto de la oposición”.

Además, la realizada por la señora Amparo Yaneth Calderón Perdomo en el proceso 2022-00214-00, según la cual “el representante Alfredo Mondragón si radicó la proposición suspensiva, también explicó el contenido de la misma”. 1.6. Traslado de las excepciones 1.6.1. Intervención del demandante 41. El 2 de febrero de 202323 el señor Sua Montaña se pronunció frente a los argumentos de defensa del demandado indicando lo siguiente: 42.

Manifestó la necesidad de celebrar una audiencia inicial en lugar de proferir una sentencia anticipada, sin desarrollar las razones de tal petición. 43. Seguidamente, requirió como prueba “solicitar a la secretaria del senado (sic) copia del material electoral utilizado en la Plenaria (sic) del 18 de octubre de 2022 y certificación del tiempo de permanencia de los ciudadanos senadores Jorge Enrique Benedetti Martelo, Gustavo Adolfo Moreno Hurtado e Inti Raúl Asprilla en el recinto de dicha Plenaria (sic) durante las diferentes votaciones realizadas en dicha sesión para poderse determinar”, al parecer24, las situaciones alusivas a la presencia y retiro de los senadores al momento de efectuar la votación por el demandado. 44.

También solicitó tener como prueba “las horas 4:28:16 a 4:28:57 del video de la reunión de todos los congresistas celebrada el 7 de agosto de 2022 disponible en https://www.youtube.com/watch?v=m93UUZd9TzQ y las horas 2:50:05 a 3:11:02 del video de la reunión de los ciudadanos senadores del 20 de julio de 2022 disponible en https://www.youtube.com/watch?v=YI6A3-mOH4g como prueba de que el último punto del orden del día de la Sesión (sic) del Congreso Pleno (sic) del 20 de julio de 2022 no se realizó ese mismo día ni fue llevado a cabo de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 80 de la ley (sic) quinta de 1992 para este tipo de situación y el discurso 22 Índice 20 SAMAI. 23 Índice 27 SAMAI. 24 Se hace esta precisión, debido a la forma confusa en la que fue realizada la petición probatoria.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 10 www.consejodeestado.gov.co de la oposición contemplado en el artículo 14 de la ley (sic) 1909 de 2018 regulado por el artículo 13 de la Resolución del Consejo Nacional Electoral 3134 de 2018 no ocurrió conforme a esas normas sino en la reunión de los ciudadanos senadores del 20 de julio de 2022 luego de haberle sido dada la segunda vicepresidencia, propia de los partidos de oposición, a uno de los ciudadanos senadores del partido de quien instaló el cuatrenio legislativo 2022-2026”. 45.

Cuestionó que en la contestación de la demanda se haya indicado que el 20 de julio de 2022 se le garantizó el derecho a la oposición, consagrado en el artículo 14 de la Ley 1909 de 2018, pero que quien hizo ejercicio del mismo decidió terminar su intervención antes de tiempo, pasando por alto que según el video de la sesión de instalación del Congreso, que la referida alocución no pudo efectuarse ante el pleno de éste. 46.

Reiteró las razones expuestas en el escrito introductorio, con el fin demostrar que la sesión inaugural del Congreso de la República no quedó debidamente levantada, como a su juicio lo acreditan las preguntas y afirmaciones que se hicieron sobre el particular en la referida reunión y que pueden apreciarse en el video que da cuenta de la misma. 47.

Sostuvo que la afirmación que hace la parte demandante consistente en que la repetición de la votación que dio lugar a la designación enjuiciada tuvo como amparo el artículo 136 de la Ley 5 de 1992, omite lo acontecido en la reunión del 18 de octubre de 2022 y que puede apreciarse entre los minutos “1:41:13 a 1:41:46 del video” correspondiente, que le permitió sostener en la demanda que no se dieron los supuestos necesarios para invocar la aplicación de la anterior norma. 48.

En similar sentido, se opuso a que se considerara que en la votación que hizo posible la elección del demandado no hubo irregularidad alguna relacionada con la permanencia de los senadores en el recinto, pues a su juicio tal apreciación desconoce lo que en realidad ocurrió en la sesión y que puede apreciarse en los siguientes minutos del video de la reunión del 18 de octubre de 2022: “2:25:36 a 2:25:37 y la hora 2:25:47 (…) 2:05:27 a 2:05:36, 2:15:19 a 2:15:39 y 2:26:06 a 2.27:55”. 49.

Afirmó que hay una clara relación de causalidad, entre la instalación del Congreso con la designación cuestionada, teniendo en cuenta que si la realización de la primera no fue en debida forma, la corporación no puede comenzar a ejercer su labor constitucional de conformidad con el artículo 87 de la Carta Política25. 50. Por último, arguyó que resulta incorrecto limitar la aplicación del artículo 149 constitucional al ejercicio de funciones legislativas por parte del Congreso, aunque esta norma de manera más amplia hace referencia a las propias de la rama legislativa del poder público, dentro de la cuales se encuentra la elección de los magistrados de la Corte Constitucional. 1.6.2.

Intervención del demandado 25 “ARTÍCULO 87. Iniciación de labor legislativa. Al día siguiente de instaladas las sesiones del Congreso, cada una de las Cámaras se reunirán por separado en el recinto legislativo destinado para ello, a fin de dar comienzo a su labor constitucional.” Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 11 www.consejodeestado.gov.co 51.

El 7 de febrero de 202326 la parte demandada se opuso a la petición del señor Sua Montaña consistente en solicitar copia del material electoral utilizado en la plenaria del 18 de octubre de 2022 y la certificación del tiempo de permanencia de los senadores Jorge Enrique Benedetti Martelo, Gustavo Adolfo Moreno Hurtado e Inti Raúl Asprilla en la referida reunión, debido a que está relacionada con un asunto expuesto en la demanda y respecto del cual al presentar la misma debió realizarse la solicitud probatoria correspondiente. 52.

Así las cosas, no resulta oportuna tal solicitud probatoria, pues no es válido hacer tal postulación probatoria cuando se hace en el traslado de las excepciones frente a una materia que no fue objeto de éstas. Ello de conformidad con el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el parágrafo 2° del artículo 175 del mismo estatuto. 53.

Agregó que la información solicitada pudo ser obtenida por la parte actora en ejercicio del derecho de petición ante la autoridad correspondiente y respecto de la cual tampoco acreditó que la solicitud no fue atendida, motivo por el cual no resulta procedente que respecto de la misma, el juez acceda a su incorporación de conformidad con lo señalado en el inciso 2 del artículo 173 del Código General del Proceso27. 54.

No obstante lo anterior, afirmó que la solicitud probatoria es impertinente, para lo cual reiteró las razones que expuso la contestar la demanda, sobre la forma en la que se superó la existencia del error en la escritura del apellido “Cortes” en las tarjetas de votación. En todo caso, aportó una copia de aquel con el fin de insistir en que el yerro en manera alguna impedía la debida identificación de los candidatos. 55.

Finalmente, argumentó que “la solicitud probatoria efectuada por la parte actora en relación con la certificación de permanencia de algunos Senadores en el recinto al momento de realizar las votaciones en dicha Sesión, resulta impertinente, pues como se indicó en el escrito de contestación de la demanda, la exigencia del artículo 126 de la Ley 5ª de 1992, relacionada con la permanencia de los Senadores al momento de realizar las votaciones se erige en un deber de los congresistas que no tiene incidencia alguna para afectar los resultados de la elección, máxime si se tiene en cuenta que, como se puede observar en los minutos 2:25:10 y siguientes del video de YouTube visible en el siguiente link https://www.youtube.com/watch?v=apdPOP4-dNw, durante la repetición de la votación para Magistrado de la Corte Constitucional, solamente se depositaron en la urna los votos de los Senadores que fueron llamados a lista y se encontraban dentro del recinto, tal y como se puede corroborar con el video de la sesión, en el cual se logra observar el momento en el que cada Senador deposita su voto en la urna, por lo cual queda claro que, los votos depositados y contabilizados para la elección corresponden únicamente a los Senadores que se encontraban en el recinto al momento de la elección”. 26 Índice 29 SAMAI. 27 “ARTÍCULO 173.

OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código. En la providencia que resuelva sobre las solicitudes de pruebas formuladas por las partes, el juez deberá pronunciarse expresamente sobre la admisión de los documentos y demás pruebas que estas hayan aportado.

El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente”. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 12 www.consejodeestado.gov.co II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 56. De conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 del 202128 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer y tramitar en única instancia el proceso de la referencia. 57.

A su vez, la magistrada ponente es competente para dictar los autos interlocutorios, de conformidad con el artículo 125.329 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 182A del mismo Estatuto. 2.2. Asuntos por resolver 58. A partir de lo expuesto en los antecedentes y teniendo en cuenta que no se propusieron excepciones se procede a estudiar los siguientes aspectos: (I) excepciones;

(II) fijación del litigio; (III) determinaciones sobre las pruebas; (IV) procedencia para dictar sentencia anticipada y; (V) traslado para alegar. 2.2.1. Excepciones previas, mixtas y de mérito –Reiteración jurisprudencial30– 59. El título VIII de la parte segunda de la Ley 1437 de 201131, se ocupa de las disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral que al no prever de manera expresa la resolución de excepciones, hace procedente la aplicación de las normas del proceso ordinario por disposición del artículo 296 de la misma ley que establece que, pueden ser aplicadas, cuando resulten compatibles con la naturaleza del medio de control de nulidad electoral. 60.

Así mismo, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso; la segunda de estas normas dispone que “el juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial…”. 61.

En cuanto a las excepciones mixtas de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, el parágrafo 2° del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011 indicó que “se declararán 28 ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA: El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 4.

De la nulidad de los actos de elección expedidos por el Congreso de la República, sus Cámaras y sus comisiones, (…). 29 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021: “3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, ” 30 Ver, en ese sentido: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-0328-000- 2021-00026-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto del 17 de agosto de 2021. 31 Artículos 275 a 296 de la Ley 1437 de 2011. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 13 www.consejodeestado.gov.co fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A”; esto es, en cualquier estado del proceso cuando se encuentren probadas, previo traslado para alegar de conclusión e indicándole a los sujetos procesales sobre cuál o cuáles de las excepciones se pronunciará el juez32; por lo que, el conocimiento, trámite y resolución de las excepciones mixtas antes señaladas, resulta procedente en la misma forma que las previas. 62.

Diferente ocurre con las excepciones de mérito33, pues su propósito es discutir el fondo del asunto para resolver totalmente las pretensiones del demandante y se sustenta en los argumentos y pruebas aportadas por quien las alega y deben ser decididas en la sentencia. 63. Hecha la anterior precisión, se tiene que en la mayoría de las razones expuestas por el demandado y el Senado de la República corresponden a argumento de defensa que son de mérito, respecto de los cuales se hará el estudio correspondiente en el fallo. 64.

Empero, también se evidencia que sí propuso un asunto que en principio es susceptible de análisis como excepción previa y que podría enmarcarse en una ineptitud de la demanda y/o en una indebida selección del medio de control. Esto es, que se propuso el estudio de aspectos ajenos a la legalidad del acto acusado y/o a la nulidad electoral, el cual será abordado a continuación: 2.2.1.1.

Excepción de ineptitud de la demanda y/o indebida selección del medio de control 65. En este punto la apoderada del demandado solicitó que no se estudien de fondo los reparos que efectúo el actor sobre irregularidades en la sesión de instalación del Congreso de la República llevada a cabo el 20 de julio de 2022, porque estima que lo ocurrido en ésta no tiene relación alguna con el trámite de elección del señor Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional que concluyó el 18 de octubre del mismo año, e inclusive, que corresponde a un asunto ajeno al medio de control de nulidad electoral, pues no es materia de éste el análisis de circunstancias relacionadas con los actos de posesión de los congresistas. 66.

Entre las razones que expone el demandado se destaca, que en los siguientes términos señaló que en el medio de control de nulidad electoral sólo se permite el análisis de la legalidad de los actos de elección o nombramiento, pero de ninguna manera, los actos previos a éstos: “En consonancia con lo expuesto y ya que la finalidad del medio de control de nulidad electoral se centra únicamente en estudiar la legalidad de los actos de elección o nombramiento, como lo indica el artículo 139 del CPACA, resulta a todas luces improcedente que, a través de dicho mecanismo judicial se pretenda estudiar 32 Parágrafo del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011. 33 Ver: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-0328-000-2021-00026-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto del 17 de agosto de 2021. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 14 www.consejodeestado.gov.co la nulidad de los actos previos a la elección, máxime si se tiene en cuenta que, la verificación de la legalidad de los actos objeto de control se realiza con sustento en las normas que regularon el proceso, siempre y cuando éstas estén vigentes y gocen de presunción de legalidad.” (destacado fuera de texto) 67.

Sobre el particular debe precisar el Despacho que, si bien es cierto el propósito esencial del medio de control de nulidad electoral como lo señala el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, es el análisis de validez de los actos de elección, nombramiento y llamamiento, ello en manera alguna se opone a que en el estudio correspondiente deba verificarse la legalidad de los actos previos y preparatorios que hicieron posible la designación cuya nulidad se solicita.

Es más, regularmente tal examen debe emprenderse en aras de resolver causales de nulidad34 como la expedición irregular, la desviación de poder, la infracción de las normas en que deberían fundarse, la falsedad de documentos electorales, entre otras, que requieren abordar lo ocurrido con antelación al acto electoral, las decisiones y actuaciones que hicieron posible e impulsaron su formación, toda vez que los vicios en éstas podrían afectar la legalidad de la voluntad del electorado o del nominador. 68.

Bajo tal entendimiento, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha precisado que, aunque en ejercicio del medio de control de nulidad electoral la pretensión esencial debe referirse a la designación, ello en manera alguna excluye el estudio de las situaciones que dieron lugar a ésta, inclusive, de los actos de contenido general relacionados, por ejemplo, con la convocatoria que permitió el trámite electoral, a saber: “(…) el demandante solicita la anulación parcial de decisiones previas al acto de elección o nombramiento definitivo, tales como la convocatoria al proceso de designación del representante de las directivas académicas en el Consejo Superior de la Universidad, la publicación del censo electoral y el acta de escrutinio final, decisiones que no constituyen el acto de nombramiento, elección o llamamiento, por lo que en estricto sentido, de conformidad con el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, respecto de ellas no debe dirigirse la pretensión anulatoria, que sólo debe formularse contra el acto de designación, lo que no excluye que en el análisis correspondiente se estudie la legalidad de las actuaciones previas a la elección, nombramiento o llamamiento, pues las mismas pueden estar relacionadas con las razones por las cuales se estima que la designación debe excluirse del ordenamiento jurídico35. 18.

Quiere decir lo anterior, que en asuntos electorales el acto que contiene la declaración de voluntades de la administración es el tendiente a elegir, nombrar o llamar a proveer vacantes, los cuales se constituyen como un (sic) verdaderos actos electorales, en los términos del inciso primero del artículo 139 del CPACA, pasibles 34 Previstas en los artículos 137 y 275 de la Ley 1437 de 2011. 35 Sobre el particular puede apreciarse entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 4 de mayo de 2001, M.P. Roberto Medina López, radicado No. 11001-03-28-000-2001-0026-01(2509).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 4 de octubre de 2012, M.P: Susana Buitrago Valencia, radicado No. 08001-23-31-000-2011-00175-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 16 de julio de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00066-00.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 20 de junio de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2019-00017-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 13 de enero de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2019-00095-00.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 15 www.consejodeestado.gov.co de ser controlados, únicamente, por la vía de la nulidad electoral según las voces de la norma en comento.36 Por supuesto, ello no implica que si se presentan vicios en los actos de trámite o preparatorios que dieron origen al acto de designación, aquellos queden sustraídos del control judicial, pues lo que sucede es que dichas anomalías se estudiaran por el juez electoral cuando analice la legalidad del acto definitivo.”37 19.

En ese orden de ideas, las decisiones plasmadas en la convocatoria al proceso de designación del representante de las directivas académicas en el Consejo Superior de la Universidad, la publicación del censo electoral y el acta de escrutinio final, cuya nulidad se solicita en esta oportunidad, no están llamadas a controvertirse de manera directa a través del medio de control de nulidad electoral, sino indirectamente; es decir, lo que le corresponde a la parte actora es enunciar las irregularidades acaecidas en el proceso eleccionario, para que sean estudiadas por el juez competente y allí determinar si tienen la suficiente incidencia para anular el acto definitivo que es el de elección o nombramiento y no presentar pretensión autónoma de nulidad contra los mencionados actos preparatorios”38. 69.

Desde luego, el análisis que en sede de nulidad electoral también comprende los actos previos a la designación enjuiciada, cuando están directamente relacionados con aquélla; es decir, hacen parte del trámite y/o de aspectos esenciales para la materialización de la elección, nombramiento o llamamiento, so pena de desconocer el alcance del referido medio de control y permitir un ejercicio indebido del mismo. 70.

Sin de perder de vista lo anterior, en el caso de autos uno de los aspectos centrales de la demanda es establecer si la existencia de presuntas irregularidades en la instalación del Congreso de la República el 20 de julio de 2022 afectan la legalidad de una designación que adoptó el Senado el 18 de octubre del mismo año, debido a que a juicio del actor, en virtud del artículo 149 constitucional, la indebida inauguración de la referida corporación implicó que los actos posteriores se vieron afectados en su validez y eficacia. 71.

Se recuerda esta circunstancia, porque si bien la sesión de inauguración del Congreso de la República no hace parte del trámite de la elección de los magistrados de la Corte Constitucional, lo que prima facie impediría abordar la existencia de supuestas irregularidades en la señalada reunión, respecto de las 2 situaciones que según el actor tienen relación causal directa, porque invoca el actor la pertinencia de la aplicación del artículo 149 constitucional, como una norma que a juicio del demandante permite predicar que los vicios de la primera reunión afectan la segunda; es decir, pone de presente un nexo causal entre una y otra, posible vicio que incide en el fondo del asunto y por ello está llamado a resolverse en la sentencia y no con anterioridad, por ejemplo, en la resolución de las excepciones previas. 36 En el mismo sentido consultar, Consejo de Estado, auto del 4 de febrero de 2016, radicado 11001-03-28-000-2015-00048- 00.

CP. Lucy Jeannette Bermúdez.” 37 Consejo de Estado. Sección Quinta. sentencia de 18 de febrero de 2015, Rad.: 25000-23-41-000-2015-0101-02. Ver también Consejo de Estado. Sección Quinta, auto del 4 de febrero de 2016, MP. Lucy Jeannette Bermúdez, Rad.11001-03- 28-000-2015-00048-00. Sentencia de 29 de septiembre de 2016. M.P. Rocío Araujo Oñate, Rad: 05001-23-33-000-2016- 00254-02. sentencia 23 de marzo de 2017, M.P. Rocío Araujo Oñate, Rad: 11001-03-28-000-2017-00008-00.

Auto del 13 de enero de 2020, M.P. Rocío Araujo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2019-00095-00, entre otras 38 Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 23 de junio de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000- 2021-00033-00. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 16 www.consejodeestado.gov.co 72.

Dicho de otro modo, la posibilidad o no de predicar en sede de nulidad electoral que las supuestas irregularidades en la sesión de instalación del Congreso de la República pueden afectar la validez de la designación enjuiciada al considerarla la parte actora ineficaz a la luz del artículo 149 Superior, constituye un asunto de fondo y que como tal está llamado abordarse y resolver en la sentencia, como incluso se ha hecho frente a casos similares al de autos39, motivo por el cual no resulta procedente excluirlo de manera anticipada como lo solicitó el demandado. 2.2.2.

Fijación del litigio 37. Teniendo en cuenta lo prescrito en el inciso 2º del literal d), del numeral 1°, del artículo 182A de la Ley 1437 de 201140, se estima que en el proceso de la referencia corresponde determinar si el acto electoral de elección del señor Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional, debe declarase nulo por expedición irregular derivada de la transgresión de los artículos 149 de la Constitución, 21, 81, 114.5, 126, 136, 137 y 314 de la Ley 5 de 1992 y 14 de la Ley 1909 de 2018. 38.

La resolución del anterior problema supone resolver los siguientes interrogantes: A. Si las presuntas irregularidades denunciadas por el demandante, acaecidas en la sesión de instalación del Congreso de la República el 20 de julio de 2022, podrían afectar la validez de la elección enjuiciada, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 149 de la Constitución. De ser afirmativa la respuesta al anterior interrogante, corresponde establecer: (I) Si en la sesión inaugural del Congreso de la República del 20 de julio de 2022 y en el marco de lo establecido en el artículo 14 de la Ley 1909 de 2018, no se permitió en debida forma la intervención de los partidos políticos declarados en oposición y, en caso afirmativo, si dicha circunstancia conllevó una alternación irregular del orden del día teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 81 de la Ley 5 de 1992.

De comprobarse esta irregularidad debe determinarse si a la luz del artículo 149 de la Constitución entraña la nulidad electoral de la designación de Juan Carlos Cortés, como magistrado de la Corte Constitucional. (II) Si la manifestación que le atribuye el demandante al presidente de la junta preparatoria, consistente en “yo le pido permiso a los honorables congresistas para retinarme y levantar la sesión en este momento”, debió ser tramitada como una proposición especial, al tenor del artículo 114.5 de la Ley 5 de 1992. 39 Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 1 de diciembre de 2022, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2022-00204-00.

Que incluso es citada por el demandado como fundamento de la excepción previa invocada. 40 “(…) El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia (…).” Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 17 www.consejodeestado.gov.co (III) Si el presidente de la junta preparatoria no fue claro al momento de dar por terminada la sesión inaugural, pues empleó la expresión “levantar la sesión”, cuando lo correcto era indicar que la sesión “se levanta”, y si dicha circunstancia puede considerarse como irregularidad en la señalada sesión de instalación del Congreso de la República.

B. Si durante la sesión del 18 de octubre de 2022 en la que se profirió el acto acusado, se desconocieron las reglas procesales establecidas en los artículos 21, 126, 136, 137 y 314 de la Ley 5 de 1992, para lo cual resulta necesario establecer: (I) Si a la luz del numeral 4 del artículo 136 de la Ley 5 de 1992, resultaba o no procedente la repetición de la primera votación, sin dar a conocer lo resultados de la misma.

(II) Si se transgredieron los artículos 21 y 314 de la Ley 5 de 1992, por el hecho que la repetición de la votación, no se realizó previa citación a la plenaria del Senado y con él único propósito de realizar la referida designación. (III) Si durante la segunda votación para la elección enjuiciada persistió el error de consignar en las tarjetas respectivas que el primer apellido del elegido era “Cotes” y no “Cortés” y, en caso afirmativo, si esa circunstancia hace nulos los votos depositados, de conformidad con el artículo 137 de la Ley 5 de 1992.

(IV) Si se acreditó que durante la sesión correspondiente varios congresistas se retiraron al momento de efectuar la votación en contravención del artículo 126 de la Ley 5ª de 1992. C. De establecerse la configuración de alguna o algunas de las irregularidades, si tienen o no la incidencia necesaria para afectar la validez de la designación cuestionada. 2.2.3 Decisiones sobre las pruebas 39.

Luego de fijado el litigio, es pertinente pronunciarse sobre las pruebas que fueron allegadas al proceso, así como sobre las solicitudes probatorias elevadas por los sujetos procesales, tal y como se hará a continuación: 2.2.3.1 Conducencia, necesidad, utilidad y pertinencia 40. Como se ha sostenido en otras oportunidades41, corresponderá al juez determinar si los medios probatorios allegados o solicitados por los sujetos procesales son conducentes, pertinentes y útiles para demostrar los hechos de la demanda y su contestación. 41.

En cuanto a las mencionadas características, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que42: “… La conducencia consiste en que el medio probatorio 41 Ver, a manera de ejemplo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28- 000-2022-00069-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto del 8 de agosto de 2022. 42 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Rad. 25001-23-27-000-2007-00105-02(18093). M.P: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Auto del 19 de agosto de 2010 // Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. No. 11001-03-28-000-2016-00005-00. M.P Rocío Araújo Oñate. Auto de 13 de junio de 2016. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 18 www.consejodeestado.gov.co propuesto sea adecuado para demostrar el hecho.

La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con los demás hechos que interesan al proceso. La utilidad, a su turno, radica en que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no debe estar ya demostrado con otro medio probatorio. Finalmente, las pruebas, además de tener estas características, deben estar permitidas por la ley.” 42.

Por manera que, aunque las partes tienen libertad probatoria para aportar y solicitar pruebas, con el fin de lograr su decreto por parte del juez, deben cumplir con las características de ser oportunas, conducentes, pertinentes y útiles. 2.2.3.2 Incorporación de la prueba documental aportada 43. Por cumplir con los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad, los documentos oportunamente aportados con la demanda y las contestaciones, dentro de los cuales se destacan los descritos en el anexo 1 de esta providencia43, incluida la información disponible los enlaces suministrados por la parte accionante y el Senado de la República, se entienden incorporados al plenario con el valor legal que se les asigne, de conformidad con el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, por lo que se dispondrá que por Secretaría de la Sección, se corra traslado de la prueba documental por el término de 3 días. 44.

Con el fin de garantizar que la información disponible en los enlaces suministrados pueda consultarse, aunque eventualmente por alguna circunstancia con posterioridad no pueda accederse a éstos, se dispondrá por Secretaría su descargue para incorporarla al expediente. 2.2.3.3. Solicitudes probatorias 2.2.3.3.1. Parte demandante 45.

Además de los documentos aportados con la demanda, el señor Sua Montaña, con posterioridad a ésta elevó las siguientes peticiones probatorias: • A través de memorial del 11 de enero de 2023, solicitó que se tuvieran en cuenta en el presente asunto, la afirmación realizada al interior del proceso 11001-03-28-000-2022-00190-00, por el senador Fabian Díaz Plata, según la cual “si bien es cierto como lo indica el accionantes se omitieron actuaciones consagradas en el estatuto de la oposición”.

Además, la efectuada por la señora Amparo Yaneth Calderón Perdomo al interior del proceso 11001-03-28-000- 2022-00214-00, de conformidad con la cual “el representante Alfredo Mondragón si radicó la proposición suspensiva, también explicó el contenido del mismo”. • El 2 de febrero de 2023 requirió como prueba “solicitar a la secretaria del senado (sic) copia del material electoral utilizado en la Plenaria (sic) del 18 de octubre de 43 Anexo 1.

Relación de documentos relevantes aportados. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 19 www.consejodeestado.gov.co 2022 y certificación del tiempo de permanencia de los ciudadanos senadores Jorge Enrique Benedetti Martelo, Gustavo Adolfo Moreno Hurtado e Inti Raúl Asprilla en el recinto de dicha Plenaria (sic) durante las diferentes votaciones realizadas en dicha sesión para poderse determinar a cabalidad la incidencia de los señalamientos enlistados en la página 7 del libelo”, al parecer44, las situaciones alusiva a la presencia y retiro de los senadores al momento de efectuar la votación por el demandado. • El 2 de febrero de 2023 también solicitó tener como prueba los enlaces que remiten a videos relativos a las sesiones del Congreso de la República del 7 de agosto de 2022 (https://www.youtube.com/watch?v=m93UUZd9TzQ) y el 20 de julio del mismo año (https://www.youtube.com/watch?v=YI6A3- mOH4g), “como prueba de que el último punto del orden del día de la Sesión (sic) del Congreso Pleno (sic) del 20 de julio de 2022 no se realizó ese mismo día ni fue llevado a cabo de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 80 de la ley (sic) quinta de 1992 para este tipo de situación y el discurso de la oposición contemplado en el artículo 14 de la ley (sic) 1909 de 2018 regulado por el artículo 13 de la Resolución del Consejo Nacional Electoral 3134 de 2018 no ocurrió conforme a esas normas sino en la reunión de los ciudadanos senadores del 20 de julio de 2022 luego de haberle sido dada la segunda vicepresidencia, propia de los partidos de oposición, a uno de los ciudadanos senadores del partido de quien instaló el cuatrenio legislativo 2022-2026”. 46.

En cuanto a la primera solicitud probatoria, que se hizo durante el plazo de que trata el artículo 278 de la Ley 1437 de 201145, se evidencia que en principio corresponde a una petición de prueba trasladada, en tanto se hace alusión a información que presuntamente se ha recaudado en otros procesos y que a juicio del demandante podría tener utilidad en el de la referencia. 47.

Al analizar los términos en que se hizo la aludida petición, se evidencia que hace referencia a supuestas afirmaciones que hicieron los señores Fabian Díaz Plata y Amparo Yaneth Calderón Perdomo al interior de los procesos 2022-00190- 00 y 2022-00214-00 respectivamente, respecto de las cuales el demandante no indicó en qué medios probatorios (documentos, testimonios, informes, confesión, etc.) y/o en qué etapa procesal se efectuaron, lo que dificulta significativamente corroborar su existencia, cuáles son las pruebas en concreto que deben trasladarse de una actuación a otra y si frente a éstas en el proceso de origen se surtió la contradicción respectiva, situaciones relevantes para evaluar la viabilidad del traslado.

Tampoco aludió a las mismas en términos de su necesidad, conducencia, pertinencia y, en caso afirmativo, la forma en la que serían incorporados los elementos de juicio que se pretenden hacer valer en el trámite de la referencia. 48. Se destaca esta situación, porque le corresponde a la parte que solicita el decreto de una prueba trasladada, la identificación clara y precisa de los elementos 44 Se hace esta precisión, debido a la forma confusa en la que fue realizada la petición probatoria. 45 Que prevé que el término de reforma a la demanda de nulidad electoral tiene lugar durante los 3 días siguientes a la notificación del auto que admite aquélla, decisión que en el caso de auto dio a conocer al demandante mediante estado del 11 de enero de 2023 (índice 18 SAMAI), fecha en la que también se efectuó la petición probatoria.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 20 www.consejodeestado.gov.co de juicio que se pretende hacer valer, carga que no debe asumir o complementar el juez, a quien solo le atañe decidir sobre la oportunidad, conducencia, pertinencia y necesidad de las solicitudes probatorias formuladas. 49.

En relación con la forma vaga y general en la que se efectuó la solicitud probatoria, se tiene, por ejemplo, que al revisar el expediente 2022-00214-00, en el que supuestamente intervino la señora Calderón Perdomo, se encontró que no compareció a él, por lo menos en la etapa de contestación de la demanda, conforme con el informe secretarial del 9 de diciembre de 2022, visible en la actuación 105 de SAMAI en el referido asunto, en donde se puede determinar quiénes se opusieron a aquélla: 50.

Como puede apreciarse, la forma vaga y general en la que se realizó la petición probatoria, dificulta ostensiblemente precisar y delimitar la información que se pretende hacer valer; incluso, verificar que la afirmación que pretende hacer valer la parte accionante en este proceso, efectivamente se hizo en el trámite 2022- 00214-00. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 21 www.consejodeestado.gov.co 51.

Ahora bien, además de la forma imprecisa en la que se solicitó el traslado de las afirmaciones de los señores Fabian Díaz Plata y Amparo Yaneth Calderón Perdomo, no advierte el despacho su utilidad para esta controversia. 52. De una parte, porque para establecer si en la sesión del 20 de julio de 2022 se garantizó o no el derecho de la oposición a intervenir en la referida sesión según lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1909 de 2018, resulta suficiente verificar la forma en que se llevó a cabo aquélla, puntualmente, si le otorgó o no a la oposición el uso de la palabra y en caso afirmativo, los términos y condiciones en que se brindó tal garantía, hechos respecto de los cuales la grabación de la sesión respectiva y su acta, que se incorporaron a la presente actuación, brindan ilustración suficiente, clara y pormenorizada de lo ocurrido, sin que se advierta necesario a esta instancia de la actuación, contar con información adicional, como con la opinión o percepción que tuvieron algunos de los asistentes, por ejemplo, el señor Fabian Díaz Plata. 53.

En cuanto a la declaración de la señora Amparo Yaneth Calderón Perdomo según la cual “el representante Alfredo Mondragón si radicó la proposición suspensiva, también explicó el contenido del mismo”, tampoco se advierte su utilidad, porque el demandante en su solicitud no es claro qué quiere ilustrar con dicha afirmación y, aunque eventualmente podría entenderse que pretende recaudar información sobre la forma a su juicio irregular, en la que el presidente de la Junta preparatoria decidió levantar la sesión del 20 de julio de 2022, se cuenta con el audio y video de la referida reunión y el acta correspondiente, a través de los cuales puede apreciarse en detalle la actuación de los principales intervinientes, entre otros, el señalado presidente. 54.

De otro lado, respecto de la petición probatoria formulada el 2 de febrero de 2023, de “solicitar a la secretaria del senado (sic) copia del material electoral utilizado en la Plenaria (sic) del 18 de octubre de 2022 y certificación del tiempo de permanencia de los ciudadanos senadores Jorge Enrique Benedetti Martelo, Gustavo Adolfo Moreno Hurtado e Inti Raúl Asprilla en el recinto de dicha Plenaria (sic) durante las diferentes votaciones realizadas en dicha sesión”, se considera que fue elevada extemporáneamente. 55.

Lo anterior, en atención a que la referida solicitud está relacionada directamente con los hechos de la demanda, razón por la cual era en ésta o en la oportunidad para reformarla46, que correspondía realizar las peticiones probatorias atinente a los hechos que sustentan el escrito genitor o sus modificaciones, empero el referido requerimiento se efectuó con posterioridad, es decir, después las oportunidades pertinentes previstas en el articulo 212 de la Ley 1437 de 2011. 56.

Ahora bien, no se desconoce que la solicitud probatoria la elevó el actor después de la contestación de la demandada, en oposición a las excepciones 46 Se recuerda que de conformidad con el artículo 278 de la Ley 1437 de 2011, la demanda de nulidad electoral puede reformarse dentro de los 3 días siguientes a la notificación del auto que la admitió y, en el caso de autos al demandante se le notificó tal providencia el 11 de enero de 2023.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 22 www.consejodeestado.gov.co formuladas, que constituye otra de las oportunidades para solicitar pruebas de conformidad con la norma antes señalada. No obstante ello, debe recordarse que dicha alternativa está prevista para que el demandante se pronuncie respecto de las excepciones propuestas y controvierta lo dicho por ésta, de manera tal que las peticiones probatorias que pueden realizarse en ese instante deben circunscribirse al mencionado objetivo, no a reformar la demanda ni a aprovechar esta nueva oportunidad probatoria para completar las pruebas de cargo.; ello, en razón del plazo preclusivo que le brinda la oportunidad al actor de modificar el escrito genitor, por ejemplo, en el acápite de pruebas47. 57.

Sostener lo contrario, esto es, predicar que durante el traslado de las excepciones pueden aportarse o realizarse solicitudes probatorias cuyo propósito va más allá de oponerse a aquéllas, implicaría aceptar que por esa vía puede reformarse el escrito genitor, aunque haya fenecido como ocurrió en el caso de autos, el plazo legalmente establecido para tal fin48. 58.

Teniendo en cuento lo expuesto se observa, que lo que pretende el demandante con la referida petición probatoria es acreditar varios de los hechos en que fundó la demanda; concretamente, los supuestos errores del material electoral que se empleó el día que se materializó la designación controvertida y la presunta forma irregular en la que algunos senadores salieron del recinto al momento de votar, más que controvertir las razones expuestas por el demandado para oponerse a la pretensión de nulidad.

Por lo que se insiste, si el actor pretendía recaudar pruebas para tal fin, debió realizar las solicitudes correspondientes al presentar la demanda o en el periodo de reforma, no con posterioridad, en el traslado de las excepciones. 59. La misma conclusión se predica para las demás solicitudes que realizó el 2 de febrero de 2023, consistentes en tener como prueba “las horas 4:28:16 a 4:28:57 del video de la reunión de todos los congresistas celebrada el 7 de agosto de 2022 disponible en https://www.youtube.com/watch?v=m93UUZd9TzQ y las horas 2:50:05 a 3:11:02 del video de la reunión de los ciudadanos senadores del 20 de julio de 2022 disponible en https://www.youtube.com/watch?v=YI6A3-mOH4g”, con las que pretende acreditar hechos relevantes de la demanda, por ejemplo, que no se garantizó el derecho de la oposición en la sesión de instalación del Congreso de la República. 60.

Aunado a lo expuesto, se advierte que la anterior petición resulta impertinente, en tanto para su justificación se invocan aspectos que no fueron desarrollados en la demanda y, por consiguiente, no hacen parte de la fijación del litigio, como acreditar “que el último punto del orden del día de la Sesión (sic) del Congreso Pleno (sic) del 20 de julio de 2022 no se realizó ese mismo día ni fue llevado a 47 Sobre la posibilidad de modificar la demanda en cuanto a las pruebas, el artículo 173 de la Ley 1437 de 2011 señala: “ARTÍCULO 173.

Reforma de la demanda. El demandante podrá adicionar, aclarar o modificar la demanda, por una sola vez, conforme a las siguientes reglas: (…) 2. La reforma de la demanda podrá referirse a las partes, las pretensiones, los hechos en que estas se fundamentan o a las pruebas” (Destacado fuera de texto). 48 Bajo el mismo razonamiento, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha precisado, por ejemplo, que en el término de traslado de una prueba no resulta pertinente realizar peticiones probatorias frente asuntos que van más allá del traslado, por ejemplo, hechos que debieron acreditarse con la presentación de la demanda o su reforma.

Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 20 de octubre de 2022, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-28-000-2021-00032-00. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 23 www.consejodeestado.gov.co cabo de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 80 de la ley (sic) quinta de 1992 para este tipo de situación”, hecho y norma en los que no se edificó la pretensión de nulidad. 61.

Asimismo, no se evidencia y el actor no explica qué utilidad y pertinencia puede tener lo ocurrido en la sesión del Congreso de la República del 7 de agosto de 2022, con los problemas planteados al fijar el litigio, máxime que lo ocurrido en la anterior reunión tampoco fue desarrollado en el escrito genitor y, por ende, no fue incluido en la fijación del litigio. 62.

Por último, se observa que el video de la sesión del 20 de julio de 2022, mediante el enlace que señala el demandante en la petición probatoria del 2 de febrero de 2023, fue incorporado al proceso, en tanto hizo parte de la documentación que solicitó se tuviera en cuenta con la demanda, por lo que insistir en el señalado requerimiento es innecesario. 63.

En conclusión, por las razones expuestas no se accederá a las peticiones probatorias que hizo el demandante el 11 de enero y el 2 de febrero de 2023. 2.2.3.3.2. De la parte demandada 64. En la contestación, la apoderada del señor Juan Carlos Cortés González solicitó decretar y practicar como prueba “el expediente administrativo de mi poderdante, en donde se pueda apreciar todo el trámite previo a la elección, la convocatoria a la sesión del 18 de octubre de 2022 y en general todos los documentos relativos a este asunto”. 65.

La anterior prueba se negará por innecesaria, en consideración a que la información solicitada por la parte demandada hace parte de los antecedentes del acto acusado, los cuales fueron aportados por el Senado de la República en su contestación y que se tuvieron como prueba, señalada líneas atrás, respecto de los cuales se certificó en los siguientes términos, que corresponden a la documentación que precedió la designación enjuiciada.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 24 www.consejodeestado.gov.co 66. De otra parte, se tiene que el 7 de febrero de 2023, en respuesta a la intervención que hizo el demandante en el traslado de las excepciones, el demandado aportó copia de un documento que presuntamente corresponde a la tarjeta electoral que se empleó para su designación, con el fin de acreditar que el error que se cometió respecto al primer apellido de aquél, no impidió la adecuada identificación de los candidatos. 67.

Este documento a la luz del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 no puede tenerse como prueba oportunamente aportada, comoquiera que lo que se pretende establecer a través de él constituye uno de los hechos que fue invocado como fundamento de la contestación de la demanda, por ende, era en ésta que debía aportarse, más no con posterioridad en respuesta al escrito que presentó el accionante frente a las excepciones invocadas, que vale la pena destacar, no está prevista como una oportunidad para que la parte demandada allegue pruebas. 2.2.3.4.

Pruebas de oficio 68. De conformidad con el artículo 213 de la Ley 1437 de 2011, el operador judicial tiene la potestad de decretar las pruebas de oficio que “considere indispensables para el esclarecimiento de la verdad”. Dicha facultad oficiosa, fue avalada por la Corte Constitucional49 al señalar que: “…el juez administrativo debe hacer uso de sus facultades oficiosas para desplegar una actividad probatoria cualificada dentro del trámite del proceso electoral”. 69.

En ejercicio de dicha facultad se estima pertinente solicitarle al secretario general del Senado de la República, que en el término de 5 días siguientes a la notificación de esta providencia informe, si para la segunda votación que se llevó a cabo el 18 de octubre de 2022, con el fin de elegir a uno de los magistrados de la Corte Constitucional, se empleó o no la tarjeta electoral que se utilizó en la primera ronda de votación, que según la grabación y el acta de la referida sesión, contenían un error respecto del candidato Juan Carlos Cortés González, comoquiera que se indicaba que su primer apellido era “Cotes”.

Con el informe correspondiente, deberá 49 Corte Constitucional. Sentencia C-437 10.07.2013. M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 25 www.consejodeestado.gov.co aportarse la documentación pertinente, por ejemplo, copia de las tarjetas electorales que se utilizaron en la primera y segunda votación, si se contare con ellas. 70.

Lo anterior en consideración, a que de la grabación y el acta de la sesión del 18 de octubre de 2022, se aprecia que en la primera votación se advirtió el referido error y con posterioridad ésta se repitió50, lo que dio lugar a que se ordenara la impresión de nuevas tarjetas electorales, motivo por el cual se estima necesario establecer, si para la segunda votación persistió o no el señalado yerro. 71.

De otra parte, se solicitará al secretario general de la República, que en el término antes señalado, precise cuáles fueron los senadores que participaron el 18 de octubre de 2022 en la segunda votación efectuada para la elección de uno de los magistrados de la Corte Constitucional, allegado en respaldo de su dicho la documentación pertinente; por ejemplo, la lista que se empleó para verificar la asistencia de los congresistas y su intervención en la referida decisión electoral, particularmente al momento de efectuar la segunda votación. 72.

Lo anterior con el propósito de verificar los senadores que efectivamente participaron en la decisión que dio lugar al acto acusado. 2.2.3.5 Traslado de las pruebas 73. Luego de recaudadas las pruebas decretadas en este auto se correrá traslado las mismas por el término de tres (3) días y en caso de que no se presente alguna tacha51, desconocimiento52 o solicitud de aclaración, complementación o ajuste53, se procederá automáticamente a correr el término para alegar de conclusión por el término de diez (10) días, al tenor de lo dispuesto en el artículo 181, último inciso de la Ley 1437 de 2011. 2.2.4.

Sentencia anticipada 74. El artículo 283 de la Ley 1437 de 2011 impone que, “al día siguiente del vencimiento del término para contestar la demanda, el juez o Magistrado Ponente, mediante auto que no tendrá recurso, fijará fecha para la celebración de la audiencia inicial”, regulada en el artículo 180 de esa misma codificación. 75.

El 25 de enero de 2021, el Congreso de la República expidió la Ley 2080 “por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”, que en lo que interesa a esta providencia, en el artículo 42 que adiciona el 182A a la Ley 1437 de 2011, prescribió: “Artículo 182A.

Sentencia anticipada. Se podrá dictar sentencia anticipada: 50 Por la existencia de más votos que votantes. 51 De conformidad con el artículo 269 del CGP. 52 Artículo 272 del CGP. 53 Tratándose de los informes según el artículo 277 del CGP. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 26 www.consejodeestado.gov.co 1.

Antes de la audiencia inicial: a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles”.

(Negrilla y subrayas fuera de texto) 76. Así, cuando se pretenda acudir a la figura de la sentencia anticipada bajo el supuesto que no se ha celebrado audiencia inicial, se debe tener en cuenta que el asunto debe ser de pleno derecho o no debe existir necesidad de practicar más pruebas documentales que las obrantes en el expediente para resolver el asunto litigioso, puesto en conocimiento de la jurisdicción. 77.

Ello, sin perjuicio de la facultad oficiosa que el artículo 213 de la ley 1437 de 2011 le atribuye al juez, por lo que es en esta oportunidad procesal que el juez decide sobre las pruebas que debe decretar de oficio. Lo anterior, respeta el debido proceso, por cuanto de éstas se corre traslado a los sujetos procesales. 78. Revisado el expediente virtual que obra en la herramienta electrónica de la Rama Judicial –SAMAI–, se evidencia que no se ha iniciado la audiencia inicial, por lo que se cumple con uno de los requisitos de procedibilidad para dictar sentencia anticipada. 79.

Adicionalmente, se considera que para resolver el asunto que se debate, basta con estudiar los elementos de convicción que aportaron los sujetos procesales y los que serán allegados en virtud del decreto de pruebas, todos de naturaleza documental, por lo que no se advierte necesidad de celebrar audiencia inicial, ni de pruebas. 80.

Así, de acuerdo con lo señalado en precedencia y de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 182A, se encuentra que, en el asunto de la referencia, es procedente dictar sentencia anticipada. 81. En este punto, resulta necesario advertirle al demandante, que en el memorial del 2 de febrero de 2023 sostuvo que no debía dictarse sentencia anticipada sin desarrollar las razones de tal manifestación y, aún más relevante, que la procedencia de aquélla, inclusive antes de la audiencia inicial, depende del cumplimiento de las condiciones legalmente previstas para tal efecto, que como acaba de exponerse, se reúnen en el caso de autos.

No se encuentra bajo la potestad de los sujetos procesales permitir o no la realización del trámite de la sentencia anticipada. 82. Ahora bien, al tenor del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, resulta importante reiterar que, en el trámite de sentencia anticipada, se debe garantizar a los sujetos procesales la oportunidad para alegar de conclusión, actuación que, de acuerdo con el inciso final del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, corresponde realizarse por el término de 20 días cuando se estima pertinente celebrar la Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 27 www.consejodeestado.gov.co audiencia de alegaciones o juzgamiento, o de 10, cuando la celebración de aquélla se considera innecesaria, caso en el cual los alegatos se presentan por escrito. 83.

Así las cosas y, toda vez que no se encuentra necesario celebrar audiencia de alegaciones y juzgamiento, se dispondrá que, en firme la decisión sobre las pruebas y agotada la posibilidad para que frente a las mismas los sujetos procesales realicen las consideraciones pertinentes, se otorgue a los sujetos procesales la oportunidad para que aleguen de conclusión por el término de 10 días, momento para el cual se contará con la ilustración suficiente sobre los problemas jurídicos a resolver en el caso de autos. 84.

En suma, teniendo en cuenta que en este proceso no se ha efectuado la audiencia inicial de que trata el artículo 283 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 180 ídem, modificado por la Ley 2080 de 2021 y, además, que los medios de convicción en los que se sustentará el fallo que profiera la Sección Quinta del Consejo de Estado son de naturaleza documental, resulta procedente acudir a la figura adjetiva de sentencia anticipada, conforme lo establece el artículo 182A ibídem, por lo que el despacho así lo dispondrá. 2.2.5.

Reconocimiento de personería jurídica 85. El demandado, señor Juan Carlos Cortés González, mediante escrito enviado el 31 de enero de 202354, le otorgó poder a la abogada María Victoria Castaño Lemus, identificada con cédula de ciudadanía 55.300.717 de Barranquilla y portadora de la tarjeta profesional 146.808 del Consejo Superior de la Judicatura, para representarlo en el presente proceso.

En consecuencia, se reconocerá la personería adjetiva respectiva. En anterior a lo expuesto, se III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de ineptitud de la demanda y/o indebida selección del medio de control invocada por el demandado, por las razones expresadas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de proferir pronunciamiento respecto de las excepciones de mérito propuestas en las contestaciones a la demanda, que serán objeto de estudio en la sentencia que ponga fin al proceso.

TERCERO: FIJAR el litigio en los términos establecidos en el numeral 2.2.2 de este proveído. 54 Índice SAMAI 24. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 28 www.consejodeestado.gov.co CUARTO: Tener como pruebas las allegadas por los sujetos procesales, con el valor probatorio que la ley les otorga, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. Con el fin de garantizar el acceso a la información disponible en los enlaces suministrados por el demandante y el Senado de la República, que se relacionaron en el anexo 1 de esta providencia, por Secretaría, descargar la misma para incorporarla al expediente.

QUINTO: NEGAR las peticiones probatorias efectuadas por la parte demandante el 11 de enero y el 2 de febrero de 2023, y las realizadas por el demandado en su contestación y el 7 de febrero del mismo año, por las razones expuestas en esta providencia.

SEXTO: REQUIRIR al secretario general del Senado de la República, para que en el término de 5 días siguientes a la notificación de esta providencia informe: (I) Si para la segunda votación que se llevó a cabo el 18 de octubre de 2022, con el fin de elegir a uno de los magistrados de la Corte Constitucional, se empleó o no la tarjeta electoral que se utilizó en la primera ronda de votación, que según la grabación y el acta de la referida sesión, contenían un error respecto del candidato Juan Carlos Cortés González, comoquiera que se indicaba que su primer apellido era “Cotes”.

Con el informe correspondiente, deberá aportarse la documentación pertinente, por ejemplo, copia de las tarjetas electorales que se emplearon en la primera y segunda votación, si se contare con ellas. (II) Precise cuáles fueron los senadores que participaron el 18 de octubre de 2022 en la segunda votación efectuada para la elección de uno de los magistrados de la Corte Constitucional, allegado en respaldo de su dicho la documentación pertinente, por ejemplo, la lista que se empleó para verificar la asistencia de los congresistas y su participación en la referida decisión electoral, particularmente al momento de efectuar la segunda votación.

PARÁGRAFO: De no aportarse las pruebas en el término indicado, se comisiona a la magistrada auxiliar del despacho, María Cecilia del Rio Baena para que a través de diligencia de inspección judicial recaude la prueba decretada. Lo anterior, sin perjuicio, de las facultades correccionales que aplica el despacho en este escenario.

SEPTIMO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, correr traslado a los sujetos procesales de las pruebas decretadas y arrimadas al proceso por el término de 3 días.

OCTAVO: Ejecutoriadas las anteriores decisiones y agotada la posibilidad para que frente a las pruebas practicadas los sujetos procesales realicen las consideraciones pertinentes, córrase traslado para alegar de conclusión por escrito por espacio de Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 29 www.consejodeestado.gov.co diez (10) días, de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, término dentro del cual el Ministerio Público podrá rendir el concepto respectivo.

NOVENO. RECONOCER PERSONERÍA a la abogada María Victoria Castaño Lemus, identificada con cédula de ciudadanía 55.300.717 de Barranquilla y portadora de la tarjeta profesional 146.808 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar en el presente proceso al señor Juan Carlos Cortés González, en los términos del poder conferido para tal efecto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”