CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 25000-23-42-000-2017-02461-01 Nº Interno: 4086-2019 Demandante: Edwin Gámez Villalba Demandada: E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Contrato realidad La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las partes contra la sentencia de 14 de febrero de 2019[1] proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Edwin Gámez Villalba por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad del Oficio 1100/488/2016 de 26 de diciembre de 2016[2], expedido por la gerente de la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, mediante el cual se negó la existencia de una relación laboral.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare por vía de interpretación la condición de empleado público del actor, debido a que éste desarrolló actividades de naturaleza permanente y propias de un empleado de carrera. Asimismo, pretendió que se declare que su vinculación es de carácter indefinida, por lo que solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando al momento de su despido u otro de superior categoría. Adicionalmente, requirió que para efectos salariales y prestacionales se le reconozca que no ha existido solución de continuidad.

Solicitó, que se le reconozcan y paguen los siguientes valores debidamente indexados: (i) $38.650.397 por concepto de salarios causados desde la fecha de despido hasta la presentación de la demanda, más los que se causen hasta que se produzca el reintegro; (ii) $75.334.905 por la diferencia salarial entre lo recibido mensualmente por un químico farmacéutico de carrera y lo que se le pagó al demandante;

(iii) $29.708.864 por auxilio de cesantías; (iv) $3.565.064 por intereses de cesantías; (v) $29.408.455 por primas de servicio; (vi) $27.146.267 por primas de navidad; (vii) $29.408.455 por primas extralegales; (viii) $24.507.046 por primas de vacaciones; (ix) $14.704.228 por vacaciones; (x) $27.756.656 por bonificaciones; (xi) $13.769.593 por los aportes del actor realizados en concepto de salud, pensión y ARL;

(xii) $27.756.656 por los dineros retenidos y los descuentos realizados en cada pago mensual; (xiii) $36.367.943 por indexación de las sumas anteriores; (xiv) $17.834.805 por no haber consignado el auxilio de cesantías correspondientes al 2016; (xv) $86.138.315 por no haber consignado el auxilio de cesantías correspondientes al 2015; (xvi) $154.441.824 por no haber consignado el auxilio de cesantías correspondientes al 2014;

(xvii) $222.745.334 por no haber consignado el auxilio de cesantías correspondientes al 2013; (xviii) $291.048.843 por no haber consignado el auxilio de cesantías correspondientes al 2012; (xix) el pago de la indemnización moratoria prevista en la Ley 797 de 1949; y (xx) el pago de 15 SMMLV por los perjuicios morales ocasionados. Finalmente, como pretensión subsidiaria y de no ser procedente el reintegro al cargo, exigió que se le paguen los siguientes valores debidamente indexados: (i) $64.399.193 por concepto de la diferencia salarial entre lo recibido mensualmente por un químico farmacéutico de carrera y lo que se le pagó al demandante;

(ii) $25.629.627 por auxilio de cesantías; (iii) $3.075.555 por intereses de cesantías; (iv) $25.139.486 por primas de servicio; (v) $23.205.679 por primas de navidad; (vi) $25.139.486 por primas extralegal; (vii) $20.949.572 por primas de vacaciones; (viii) $12.569.743 por vacaciones; (ix) $23.727.464 por bonificaciones; (x) $13.769.593 por los aportes del actor realizados en concepto de salud, pensión y ARL;

(xi) $23.727.464 por los dineros retenidos y los descuentos realizados en cada pago mensual; (xii) $31.359.943 por indexación de las sumas anteriores; (xiii) $17.834.805 por no haber consignado el auxilio de cesantías correspondientes al 2016; (xiv) $86.138.315 por no haber consignado el auxilio de cesantías correspondientes al 2015; (xv) $154.441.824 por no haber consignado el auxilio de cesantías correspondientes al 2014;

(xvi) $222.745.334 por no haber consignado el auxilio de cesantías correspondientes al 2013; (xvii) $291.048.843 por no haber consignado el auxilio de cesantías correspondientes al 2012; (xviii) el pago de la indemnización moratoria prevista en la Ley 797 de 1949; y (xix) el pago de 15 SMMLV por los perjuicios morales ocasionados. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: El abogado de la parte actora señaló, que el señor Edwin Gámez Villalba laboró en la E.S.E. Hospital Santa Clara como químico farmacéutico – profesional universitario, desde el 1º de marzo de 2012 hasta el 31 de agosto de 2016, fecha en la que fue desvinculado de su cargo sin existir una causa legal.

Señaló, que el actor suscribió con la entidad demandada los siguientes contratos de prestación de servicios: (i) Orden AS No. 1900 de 2012; (ii) Orden AS No.3367 de 2012; (iii) Orden AS No. 4047 de 2012; (iv) Orden AS No. 613 de 2013; (v) Orden AS No. 2107 de 2013; (vi) Orden AS No. 3137 de 2013; (vii) Orden AS No. 3415 de 2013; (viii) Orden AS No. 4064 de 2013;

(ix) Orden AS No. 4979 de 2013; (x) Orden AS No. 0578 de 2014; (xi) Orden AS No. 0906 de 2014; Orden AS No. 2173 de 2014; (xii) Orden AS No. 3574 de 2014; (xiii) Orden AS No. 4643 de 2014; (xiv) Orden AS No. 5544 de 2014; (xv) Orden AS No. 0716 de 2015; (xvi) Orden AS No. 2621 de 2015; (xvii) Orden AS No. 4385 de 2015; y (xviii) Orden AS No. 0746 de 2016.

Precisó, que el accionante debía cumplir con un horario asignado por su jefe inmediato; esto es, de lunes a viernes de 7:00 A.M. a 5:00 P.M. y ocasionalmente sábados; además, debía pedir permiso para retirarse de sus labores; razón por la cual, aduce que no contaba con autonomía. Advirtió, que el demandante era quien debía pagar la totalidad de los aportes de pensión a Colpensiones, de salud a la EPS Sanitas y a la ARL, aclarando que devengaba como salario mensual $4.476.880 sin incluir los respectivos descuentos.

Sostuvo, que la accionada no le consignó el auxilio de cesantías al fondo establecido, por lo que desconoció los términos y oportunidades previstas por el legislador. Por último, agregó que el 5 de diciembre de 2016 solicitó el reintegro y pago de las prestaciones sociales, reclamadas en el presente medio de control; sin embargo, dicha petición fue negada a través de Oficio 1100/488/2016 de 26 de diciembre del mismo año, proferido por la gerente de la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente.

Normas violadas y concepto de violación. El abogado del actor señaló como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277. De la Ley 4º de 1990, el artículo 8º. De la Ley 65 de 1946, el artículo 1º y ss. De la Ley 1437 de 2011, los artículos 2, 3, 44 y 138.

De la Ley 790 de 2002. De la Ley 50 de 1990. De la Ley 10 de 1990. De la Ley 100 de 1993. De la Ley 197 de 1938, artículo 2 Del Decreto 1250 de 1970, los artículos 5º y 71. Del Decreto 2400 de 1968, el inciso 2º del artículo 26, 40, 46 y 61. Del Decreto 1950 de 1973, los artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242. Del Decreto 3135 de 1968, el artículo 21.

Del Decreto 1660 de 1978. Del Decreto 1333 de 1986. Del Decreto 1582 de 1998. Del Decreto 1453 de 1998. 2. La contestación de la demanda. El apoderado de la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, contestó la demanda con escrito de 17 de abril 2018[3], oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, en los siguientes términos: Manifestó, que no hay falsa motivación en el oficio demandado, en la medida que lo único que existió entre las partes fue una relación jurídica contractual de prestación de servicios, prevista en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Aseguró, que no se acreditaron los elementos necesarios de una relación laboral, teniendo en cuenta los siguientes términos: (i) que la prestación de servicios no indica la existencia de una relación laboral, pues es común a todas las actividades en la que esté inmersa la necesidad de proporcionar personalmente un servicio, (ii) que lo único que existió entre el contratista y la entidad demandada fue una coordinación de actividades para el cumplimiento del objeto contractual, razón por la cual, se debía rendir un informe al supervisor del contrato para proceder a autorizar el pago de los honorarios, y (iii) que el hecho de consignar periódicamente los honorarios, no significa que estos se configuren automáticamente como salario.

Finalmente, presentó como excepciones las de Inexistencia del contrato de trabajo, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, buena fe de la demandada, enriquecimiento sin causa, excesiva tasación de los perjuicios y prescripción del derecho reclamado. 3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” con sentencia de 14 de febrero de 2019[4], accedió a las pretensiones.

El a quo, declaró la nulidad del Oficio 20163000203961 de 26 de noviembre de 2016, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por haber prestados sus servicios como técnico del área de la salud Código 323, Grado 16 y técnico en área salud Código 323, Grado 14. Seguidamente, declaró probada la excepción de prescripción del derecho ya que existió una relación laboral respecto al pago de las prestaciones sociales y devoluciones de los aportes en pensión y salud en cuanto a las vinculaciones contractuales que culminaron antes de 26 de diciembre de 2012 Como consecuencia de la declaratoria de la existencia de una relación laboral, condenó a la demandada a reconocer y pagar al actor a título de indemnización el equivalente a todas las prestaciones sociales y demás emolumentos legales dejados de perseguir, durante los periodos en que fue contratado, esto es, entre el 26 de diciembre de 2012 y el 31 de agosto de 2016.

Asimismo, expuso que se le deben pagar al demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud en las proporciones aportadas por el empleador. Argumentó, que las labores desempeñadas por el demandante originaron la existencia de una subordinación, dado que, en la planta de personal existían empleados con las mismas funciones, las actividades que desarrolló tenían relación con el objeto de la entidad, cumplió con horarios y órdenes de su jefe inmediato.

Precisó, que el señor Edwin Gámez Villalba no realizó funciones ocasionales o temporales como lo advierte la Ley 80 de 1993; por el contrario, prestó sus servicios por más de 4 años configurándose una verdadera relación laboral, descubriendo que la finalidad de la administración era evadir el pago de las prestaciones sociales. Por último, afirmó que de acuerdo con la solicitud de reintegro al cargo y la declaratoria de empleado público, la Corte Constitucional ha manifestado que: “el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un especifico régimen legal y reglamentario…”; por esa razón, la existencia de una relación laboral no significa que la persona adquiera la calidad de empleado público, considerando que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento y posesión. 4.

De los recursos de apelación. 4.1 De la parte demandante Con escrito de 19 de marzo de 2019[5], el apoderado del demandante presentó recurso de apelación contra sentencia de 14 de febrero de 2019[6], proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en los siguientes términos: El abogado recordó, que conforme con el artículo 10º del Decreto 1045 de 1978 se prescribieron las vinculaciones realizadas entre el 23 de marzo y 30 de abril de 2012, entre el 1º y 31 de octubre de 2012 y entre el 7 y 30 de septiembre de 2012, debido a que transcurrieron más de 15 días hábiles para la vinculación que se dio el 26 diciembre de 2012.

Sin embargo, dicha norma no es aplicable al caso, pues se debe entender que la relación laboral fue una sola y se suspendió por decisión exclusiva de la demandada, razón por la cual, no operó la prescripción. 4.1 De la parte demandada Con escrito de 21 de marzo de 2019[7], la apoderada de la demandada presentó recurso de apelación contra sentencia de 14 de febrero de 2019[8], proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, con los siguientes argumentos.

Señaló, que no se demostró dentro del debate probatorio los elementos configurativos de una relación laboral, especialmente el elemento de la subordinación. Iteró, que los contratistas no pueden andar a rienda suelta, por lo que es necesario que haya una supervisión de las obligaciones por medio de la coordinación de actividades, tal y como lo establece la norma.

Expuso, que se debe hacer un nuevo pronunciamiento frente a la existencia de la prescripción; dado que, vistas las fechas de inicio y terminación de los contratos de prestación de servicios desarrollados por el señor Edwin Gámez Villalba, es posible que se configure este fenómeno. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto de 17 de septiembre de 2020[9], se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el respectivo concepto, conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, de acuerdo con el informe secretarial de 2 de diciembre de 2020[10], se dijo que la parte demandada presentó alegatos de conclusión y la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 5.1. De la parte demandada Con escrito de 10 de noviembre de 2020[11], el apoderado de la parte demandada presentó alegatos de conclusión recordando que entre el actor y la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente existió una relación contractual, pues no se probaron de manera verbal los elementos constitutivos de una relación laboral.

Recordó, que el accionante tenía conocimiento de sus funciones y contaba con autonomía para desarrollar las actividades establecidas en el contrato, motivo por el cual, nunca recibió ordenes relacionadas con su labor; esto es así, ya que no se probó la subordinación. Iteró, que no se configura el contrato realidad, habida cuenta que dentro del proceso quedó probado que no hubo continuidad en la prestación de los servicios; es decir, existió interrupción entre los contratos celebrados.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; según el cual, el Consejo de Estado conoce en segunda instancia las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico. La Sala debe estudiar en los términos de los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las partes, si procede revocar el fallo de primera instancia, en la medida que no se configuró la subordinación como elemento de una relación laboral y si operó el fenómeno prescriptivo sobre los contratos de prestación de servicios. 3.

Caso concreto. 3.1. De la subordinación como elemento en la configuración del contrato realidad. El apoderado de la demandada, insistió en que no se demostró dentro del debate probatorio los elementos configurativos de una relación laboral, especialmente el elemento de la subordinación. Iteró, que los contratistas no pueden andar a rienda suelta, por lo que es necesario que haya una supervisión de las obligaciones por medio de la coordinación de actividades, tal y como lo establece la norma.

Para resolver la inconformidad de la demandada, es necesario referirnos al elemento de subordinación como uno de los componentes que configuran la relación laboral dentro del estudio del contrato realidad. El artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, señaló: “(…) 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y (negritas fuera del texto) c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

(…)” Asimismo, la sentencia C-154 de 1997[12], precisó las diferencias entre el contrato de trabajo y de prestación de servicios, de la siguiente manera: (…) El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. Para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.

En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

(…) El elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.” Esta Corporación, a través de la sentencia CE-SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021[13] planteó los indicios de la subordinación, así: “(…) i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. ii) El horario de labores. Si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi… En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta. (…)” De acuerdo con el material probatorio que reposa en el expediente, la Sala estima que contrario a lo expuesto por la demandada el elemento de subordinación se encuentra plenamente demostrado, en la medida que de los testimonios rendidos por las señoras Sandra Liliana Gómez Serrato, Ángela Patricia Tobar Bogica y Adriana Milena Lesmes Ramírez, es claro que el demandante desarrolló sus actividades de manera personal en la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente; cumplía un horario de lunes a viernes de 7:00 AM a 5:00 PM, establecido por las directivas de la entidad demandada; coordinaba sus labores con la Subdirectora Científica Dra. Olga Yumary Ramírez Torres y las tareas asignadas en los contratos de prestación de servicios se encontraban ajustadas al Manual de Funciones y Competencias Laborales (Acuerdo 012 de 2 junio de 2015), expedido por el Hospital Santa Clara E.S.E., para la época de los hechos.

Por lo anterior, es claro que existió el elemento de subordinación el cual nos permite inferir que entre el demandante y la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, existió una relación laboral encubierta, por ello hay razones suficientes para desestimar la petición del apoderado de la demandada. 2. De la prescrición. Antes de referirnos a la prescripción, la Sala estima necesario recordar cual es el término para que opere la solución de continuidad de los contratos de prestación de servicios, todo ello, con el fin de determinar si procede o no el fenómeno prescriptivo.

Conforme al término de interrupción de los contratos de prestación de servicio, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia CE-SUJ-025-CE- S2-2021 de 9 de septiembre de 2021[14] expuso: “La Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.

Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado.

Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.

En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.

Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes.” Por lo anterior, para que opere la solución de continuidad entre los contratos se tendrá en cuenta el término de 30 días hábiles, el cual operará como un marco de referencia para contar la prescripción de los derechos reclamados en caso tal que se haya acreaditado la relación laboral.

Ciertamente, esta Colegiatura advierte que encuentra ajustado a derecho lo expuesto por el a quo cuando encontró probada la relación laboral entre el señor Edwin Gámez Villalba y la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, considerando que “…en el presente caso se demostró la subordinación o dependencia y en consecuencia se encuentra demostrado todos los elementos para que se declare la existencia de la relación laboral, razón por la cual habrá de reconocerse las prestaciones sociales dejadas de percibir por el demandante…”.

Sin embargo, la Sala considera que debe revisarse la solución de continuidad de los contratos desarrollados por el demandante, para establecer si operó el fenómeno de la prescripción. Así las cosas, para analizar lo anterior es necesario observar la siguiente tabla: |Contrato |Inicio |Finalización |Interrupción | | | | |días hábiles | |AS 950 2012 |23 - mar - 2012 |30 - sep - 2012| | |AS 1900 2012|1 – oct- 2012 |31 - 0ct - 2012|0 | |AS 3367 2012 |7 – nov - 2012 |30 – nov - 2012|6 | |AS 4047 2012 |26 – dic -2012 |31 -dic- 2012 |16 | |AS 613 2013 |1 – ene – 2013 |30 – jun- 2013 |0 | |AS 2197 2013 |7 – jul – 2013 |31 – ago -2013 |4 | |AS 3137 2013 |3 – sep – 2013 |19 – sep – 2013|2 | |AS 3415 2013 |20 – sep – 2013 |30 – sep – 2013|0 | |AS 4064 2013 |1 – oct – 2013 |31 – oct – 2013|0 | |AS 4979 2013 |20 – nov – 2013 |31 – dic – 2013|12 | |AS 0578 2014 |1 – ene – 2014 |31 – ene – 2014|0 | |AS 0906 2014 |20 – feb – 2014 |31 – may – 2014|14 | |AS 2173 2014 |3 – jun – 2014 |31- ago – 2014 |1 | |AS 3574 2014 |1 – sep – 2014 |31 – oct- 2014 |0 | |AS 4643 2014 |1 – nov – 2014 |30 – nov -2014 |0 | |AS 5544 2014 |30 – dic – 2014 |31 – dic -2014 |20 | |AS 0716 2015 |2 – ene - 2015 |31 – ago - 2015|0 | |AS 2621 2015 |7 – sep – 2015 |30 – nov - 2015|5 | |AS 4385 2015 |1 – dic – 2015 |31 – dic -2015 |0 | |AS 0746 2016 |1 – ene – 2016 |31 – ago -2016 |0 | Visto esto, la Sala observa que entre los contratos celebrados por el señor Edwin Gámez Villalba y la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente no hubo una solución de continuidad, dado que la suscripción de estos no excedió el término de los 30 días hábiles para que suscitara su interrupción, tal y como se encuentra previsto en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021.

Por tal razón, se considera que contrario a lo expuesto por el tribunal no podrá aplicarse la prescripción para ninguno de los contratos. Ahora bien, esta Colegiatura en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[15] con ponencia del señor Consejero de Estado Dr. Carmelo Perdomo Cuéter estableció el término de prescripción en los contratos de prestación de servicios, así: “(…) Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

(…) Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

(…) En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia. (…)” De conformidad con lo expuesto, se tiene que la última relación contractual culminó el 31 de agosto de 2016 y la petición mediante la cual se solicitó el reconocimiento de la relación laboral, fue interpuesta el 5 de diciembre del mismo año[16], es decir, 3 meses y 5 días después; por ello, es claro que no operó la prescripción para solicitar la declaratoria de la relación laboral.

En cuanto a los aportes a pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización conforme los honorarios pactados entre el demandante y la accionada; si estos son superiores a los devengados por los empleados de planta o a los honorarios como contratista, se deberá cotizar la suma faltante en el porcentaje que le corresponde como empleador; así las cosas, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad que no los hubiere hecho o existiere diferencia en su contra, tendrá que realizar los aportes correspondientes.

Ahora bien, respecto de la devolución en los aportes de seguridad social en salud realizados por el demandante, estos tienen la naturaleza de parafiscales, en otras palabras, son de obligatorio pago y recaudo para unos fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado; por ello, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.

Dicho lo anterior, es improcedente que se disponga el rembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante. En conclusión, esta Colegiatura revocará el literal segundo de la sentencia de 14 de febrero de 2019, puesto que no se encontró probado el fenómeno prescriptivo y no son procedentes las devoluciones de los aportes correspondientes a salud y pensión. III.

DECISIÓN Por todo lo anterior, la Sala revocará el literal segundo por las razones antes expuestas y confirmará en todo lo demás la sentencia de 14 de febrero de 2019[17] proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” que accedió a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR el literal segundo de la sentencia de 14 de febrero de 2019, dado que la última relación contractual culminó el 31 de agosto de 2016 y la petición mediante la cual se solicitó el reconocimiento de la relación laboral fue interpuesta el 5 de diciembre del mismo año, es decir, no se encontró probado el fenómeno prescriptivo, así como, tampoco son procedentes las devoluciones de los aportes correspondientes a salud y pensión.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de 14 de febrero de 2019[18] proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que accedió a las pretensiones de la demanda, excepto el literal segundo por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (En comisión de servicios) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 186 a 196. [2] Folios 7 a 11. [3] Folios 80 a 93. [4] Folios 186 a 196. [5] Folios 201 a 204. [6] Folios 186 a 196. [7] Folios 205 a 206. [8] Folios 186 a 196. [9] Folios 225. [10] Folio 226. [11]https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=250002342000201702461011100103 [12] Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997.

MP. Dr. Hernando Herrera Vergara. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación por Importancia Jurídica CE-SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021. C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación por Importancia Jurídica CE-SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021.

C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. [15] Consejo de Estado. Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. [16] Folios 3 a 6 [17] Folios 186 a 196 [18] Folios 186 a 196