Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2021-00271-01 (5703-2022) Demandante: Vilma Sarmiento Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Tema: Rechaza recurso de apelación. AUTO INTERLOCUTORIO ASUNTO Se encuentra el proceso para resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del veintidós (22) de julio de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.
Sin embargo, el despacho observa lo siguiente: La señora Vilma Sarmiento presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 2940-6 del 1.º de octubre de 2020, proferida por el secretario de educación del departamento de Caldas, en nombre y representación de la Nación – FOMAG, por la cual negó la solicitud de indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación reconocida a su favor, aplicando para el efecto el IPC al último salario promedio desde la fecha de retiro hasta la fecha en que cumplió los requisitos para la pensión. En sentencia de primera instancia del 22 de julio de 2022,1 el Tribunal Administrativo de Caldas declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.
Igualmente dispuso la nulidad del acto administrativo censurado, y a título de restablecimiento del derecho ordenó al FOMAG actualizar el monto de la pensión de jubilación de la actora desde la fecha de retiro (6 de noviembre de 2006), hasta la fecha en que adquirió el estatus pensional (2 de septiembre de 2018), aplicando para ello la fórmula de la indexación con base en el IPC, y cancelando a la reclamante la diferencia que resulte entre lo pagado y lo que debió reconocer en cada uno de los meses transcurridos entre la fecha de consolidación del derecho y la fecha de cumplimiento de la sentencia. 1 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00271-01 (5703-2022) Como sustento de esta decisión, el juez de origen argumentó que, efectivamente se encuentra acreditado que la demandante prestó sus servicios a la docencia oficial por más de 20 años, esto desde el 5 de noviembre de 1985 hasta el 6 de noviembre de 2006 (fecha de retiro del servicio), y que cumplió los 55 años de edad exigidos para la pensión de jubilación hasta el 2 de septiembre de 2018.
Aseguró además que mediante la Resolución 8725-6 del 22 de octubre de 2018 proferida por la Secretaría de Educación de Caldas, se reconoció y ordenó pagar una pensión mensual vitalicia de jubilación a la accionante por un valor mensual de $1.621.054, efectiva a partir del 3 de septiembre de 2018, teniendo en cuenta el 75% del salario mensual promedio devengado durante el último año de labor oficial comprendido entre el 6 de noviembre de 2005 y el 5 de noviembre de 2006, por lo que se observaba con claridad que dichos valores, no fueron actualizados a la fecha en que cumplió los requisitos para la pensión de jubilación, esto es, el 2 de septiembre de 2018, lo que generó un detrimento injustificado en el valor de la prestación. El apoderado de la entidad demandada mediante escrito del 4 de agosto de 2022,2 presentó recurso de apelación, y como sustento de ello precisó: «[…] El régimen prestacional aplicado por el despacho para liquidar la pensión de jubilación de la parte demandante, teniendo en cuenta la fecha y tipo de vinculación es el vertido en la ley 33 de 1985. […] Sin embargo, no se vislumbra por parte del despacho una aplicación acuciosa de la norma, en cuanto a la base de liquidación que expresamente se menciona, es decir “del salario que sirvió de base para los aportes”.
Corolario de lo anterior se pueden evidenciar dos premisas claras: (i) La norma del régimen prestacional vertido en la ley 33 de 1985 aplicada al caso concreto indica que el IBL a tener en cuenta está conformado por el “75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes”. (ii) los demás factores devengados por la accionante no hicieron parte de la base salarial con la que se le liquida-ron los aportes a salud en el periodo analizado.
De las dos premisas anteriores solo se puede obtener una conclusión y es la no inclusión de ningún factor diferente para efectos de calcular el IBL con el que se liquidó la prestación objeto de cuestionamiento. 2. El despacho aplica una interpretación inadecuada de la aludida norma, tomando como sustento lo indicado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 emitida por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado1, por lo que concluye incluir en la base de liquidación todos los factores salaria-les que emerjan de las prestaciones devengadas por la parte actora.
Lo anterior va en contravía de lo vertido en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 20182, emitida por la Sala Plena de la misma corporación […] 2 Idem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00271-01 (5703-2022) En igual sentido, la sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) establece que solo se deben tener en cuenta los aportes sobre los cuales se haya realizado aportes a pensiones, dejando claro y dilucidada la posición del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […] Por lo anterior, es dable solicitar al Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER que revoque la sentencia apelada, ya que la decisión del honorable juez de primera instancia es incompatible con el nuevo planteamiento jurisprudencial emitido. […]».
De lo expuesto, puede evidenciarse que la parte recurrente no desarrolla argumento alguno en contra de la ratio decidendi de la sentencia ni de lo resuelto, esto es, sobre la indexación de la primera mesada de la actora. Discute los aspectos esenciales para liquidar dicha prestación, aduciendo que no debían incluirse factores diferentes a los que hubiesen servido de base para las cotizaciones a pensiones, como si fuera un proceso de reliquidación y no de actualización de la primera mesada pensional.
Sobre el particular, por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 328 del Código General del Proceso, señala que la competencia del superior está limitada a los argumentos expuestos por el apelante contra la decisión de primera instancia. Así, el Juez de Segunda Instancia deberá pronunciarse solamente de las referencias conceptuales que se plantean en contra de la decisión adoptada por el a quo.
En consecuencia, al no existir la justificación, carece de objeto la apelación, máximo cuando en este asunto resultan argumentos incongruentes y aspectos diferentes a los planteados en la sentencia, excluidos del debate. Al respecto, el Consejo de Estado ha mencionado lo siguiente: «[…] Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, la jurisprudencia ha advertido lo siguiente: […] la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.
De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia […] Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00271-01 (5703-2022) En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación […] En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.
Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. […] En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada. […]»3 (Subraya fuera de texto).
Ahora, sobre las finalidades y requisitos del recurso de alzada, el mismo Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: «[…] La institución procesal de la impugnación es un instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores.
De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que éste analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. El recurso de apelación es el medio o acción que se concede a la persona agraviada o condenada por una resolución judicial, para que acuda a otro tribunal superior, sometiéndole el conocimiento de la cuestión resuelta; exige que se expliquen las razones de inconformidad, para establecer si las pruebas y el soporte jurídico han sido correctamente estimados.
Esta Sección ha precisado que “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia. En ese sentido, el apelante debe exponer los argumentos soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, sirven de marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación. […] 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección A, Sentencia del 3 de agosto de 2017, Radicado: 730012331000201200365.01 (1162-2014).
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00271-01 (5703-2022) En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, situación que no ocurre en el presente caso, pues no se configura ningún vicio protuberante que afecte la legalidad de la decisión objeto de apelación y que le imponga a la Sala el deber de pronunciarse de oficio por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder al reconocimiento pensional.
En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del a quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.
Lo anterior requiere un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría ante una trasgresión al debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, así como la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. […]»4 Una vez analizada la normativa y jurisprudencia aludida, así como lo pretendido por la parte recurrente, resulta claro que no cumplió con la carga de sustentar debidamente el recurso, puesto que no ataca la motivación ni lo resuelto por el tribunal sobre la indexación de la primera mesada pensional de la actora.
Por tanto, el juez de segunda instancia no puede entrar a analizar asuntos propios de la reliquidación de la prestación concedida a la reclamante, porque ello no se pretendió en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y este debate procesal solo se dio al sustentar la razón de la sentencia en la actualización del valor de la prerrogativa.
Así, el juez no puede asumir la carga que le corresponde a las partes y resolver de manera automática un recurso en el que no están dados los presupuestos legales para su procedencia, pues a pesar de que fue presentado dentro del término correspondiente, los argumentos allí desarrollados no permiten continuar con el estudio del caso. En todo caso, seguir con el trámite respectivo, sería desconocer los principios y garantías constitucionales y legales.
En consecuencia como en la sustentación del recurso de apelación, no se expresan las razones jurídicas para pedir revocatoria de la sentencia de primera instancia, ni los yerros en que hubiera incurrido el a quo, ni los fundamentos para proceder de una decisión en sentido contrario, ya que no guarda congruencia entre lo analizado y decidido en la sentencia apelada, se deberá dejar sin efecto la actuación surtida en esta instancia judicial, para rechazar el recurso interpuesto por el apoderado de 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección A, Sentencia del 30 de enero de 2020.
Radicado 05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-18), Sección Segunda del Consejo de Estado. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 17001-23-33-000-2021-00271-01 (5703-2022) la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. Por lo expuesto, se
RESUELVE
Primero: Dejar sin efecto el auto proferido el 9 de noviembre de 2022 que admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, en contra de la sentencia proferida el 22 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas. Segundo: Rechazar el recurso de apelación presentado por la parte demandada.
Tercero: Una vez ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente