CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 05001-23-33-000-2022-00740-01 Referencia: Acción de tutela ACTOR: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA TESIS: CONFIRMA LA DECISIÓN DEL A QUO QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO POR CARECER DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD.

CONTRA LA DECISIÓN ACUSADA PROCEDÍA EL RECURSO DE QUEJA, DEL CUAL EL ACTOR NO HIZO USO. DERECHO FUNDAMENTAL: AL DEBIDO PROCESO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 12 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia1, que declaró improcedente la solicitud de amparo. 1 En adelante el Tribunal. 2 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 05001-23-33-000-2022-00740-01 ACTOR: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual, a su juicio, le fue vulnerado por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Turbo – Antioquia2 al proferir la providencia de 16 de junio de 2022, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 05837- 33-33-001-2018-00023-00.

I.2.- Hechos Refirió que el señor NELSON FERNANDO GÓMEZ CASTRILLÓN promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, a fin de que se declarara la nulidad de un acto administrativo por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral subordinada entre las partes, así 2 En adelante el Juzgado. 3 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 05001-23-33-000-2022-00740-01 ACTOR: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales.

Sostuvo que a la demanda le fue asignado el número único de radicación 2018-00023-00 y le correspondió por reparto al Juzgado que, en audiencia inicial de 18 de septiembre de 2019, manifestó que la contestación de la demanda fue presentada en forma extemporánea. Adujo que en audiencia de pruebas de 11 de mayo de 2022, puso de presente que se avizoraba una indebida notificación de las actuaciones surtidas al interior del proceso, para lo cual el juez conductor lo exhortó a presentar la solicitud de nulidad por escrito.

Relató que, por lo anterior, presentó solicitud de nulidad de todo lo actuado ante el juzgado, a fin de poner de presente la indebida notificación y como solicitud subsidiaria, que se tuviera por contestada la demanda, lo cual fue denegado mediante auto de 26 de mayo de 2022. Manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue despachado desfavorablemente por el Juzgado 4 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 05001-23-33-000-2022-00740-01 ACTOR: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mediante providencia de 16 de junio de 2022, al considerar que sólo procedía el recurso de reposición, por lo que dejó en firme las actuaciones surtidas.

I.3. Fundamentos de derecho A juicio de la parte actora, el Juzgado desconoció los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado, en cuanto a que el recurso de apelación es procedente contra el auto que niega la nulidad como el que la concede, por lo que debió resolver de fondo el asunto. Arguyó que la autoridad judicial accionada dio una interpretación errada al artículo 93 del Código General del Proceso, pues le atribuyó facultades que la mencionada normativa no prevé, desconociendo así su derecho de defensa y contradicción, de tal forma que aun cuando con posterioridad puede proponer excepciones, se le impidió pronunciarse respecto de los hechos y las pretensiones iniciales.

I.4.- Pretensiones 5 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 05001-23-33-000-2022-00740-01 ACTOR: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte actora solicitó la protección de su derecho fundamental invocado y, en consecuencia: “[…] se ACCEDA A LA PETICIÓN SUBSIDIARIA DE DAR POR CONTESTADA LA DEMANDA EN EL PROCESO RADICADO: 05837333300220180002300, QUE CURSA EN EL JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE TURBO, con base en el artículo 93, numeral 5º del Código General del Proceso, que se le solicitó mediante escrito debidamente allegado al despacho […]”.

I.5.- Defensa I.5.1.- El Juzgado informó que el actor contestó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho extemporáneamente, pues el auto admisorio de esta fue notificado de manera personal el 3 de mayo de 2018, de tal forma que el término para contestar venció el 26 de julio de 2018, mientras que la entidad allegó escrito de contestación el 1o. de octubre de 2018, esto es, fuera del término legalmente permitido.

Sumado a lo anterior, resaltó que ese Despacho resolvió rechazar el recurso de apelación por improcedente y, en virtud del artículo 318 del Código General del Proceso se le dio trámite al recurso de reposición. 6 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 05001-23-33-000-2022-00740-01 ACTOR: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que la decisión de rechazar el recurso de apelación está fundamentada en las disposiciones establecidas en el artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, pues está claro que dentro de las providencias que son susceptibles de dicho recurso no se encuentra enlistado el auto que niega la solicitud de nulidad.

Añadió que la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, en la medida que el actor no agotó el recurso de queja previsto en el artículo 245 del CPACA, modificado por el artículo 65 de la Ley 2080 de 2021, contra el auto de 16 de junio de 2022, que rechazó el recurso de apelación y que habilitaba la competencia del ad quem frente a la negativa de ese Despacho para conceder la apelación. Finalmente, puso de presente que dentro del trámite surtido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se le ha garantizado al actor tanto el derecho de defensa, como el debido proceso, otra cosa es que este de manera caprichosa insista en que, con el traslado de la reforma de la demanda, tenga la posibilidad de contestar la demanda principal pretendiendo revivir términos de 7 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 05001-23-33-000-2022-00740-01 ACTOR: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contestación, por lo que solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo o, en su defecto, denegar las pretensiones.

II.

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El Tribunal mediante sentencia de 12 de julio de 2022, declaró improcedente la solicitud de amparo al considerar que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, comoquiera que frente a la decisión del Juzgado de negar la apelación procedía el recurso de queja, mecanismo idóneo para el efecto y del cual el actor no hizo uso.

Así las cosas, resaltó que la tutela por su carácter subsidiario y residual no puede sustituir los mecanismos ordinarios y extraordinarios que ofrece el ordenamiento jurídico, máxime cuando no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable en el asunto. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó la sentencia proferida por el Tribunal, en los siguientes términos: 8 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 05001-23-33-000-2022-00740-01 ACTOR: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que la irregularidad procesal planteada sí habilita la procedencia de la acción de tutela para ser analizada de fondo, pues el dar por no contestada la demanda trae consigo una violación directa al derecho de defensa, comoquiera al llevar a cabo una interpretación restrictiva y no permitida por el artículo 93 del CGP, deja a la entidad sin ninguna oposición en el desarrollo del proceso y en la sentencia, entre otras, la alegada prescripción de la acción, lo que hace imperioso que se tenga por contestada la demanda, a fin de evitar efectos negativos a la defensa del patrimonio público.

Arguyó que el recurso de queja no es el mecanismo idóneo para el efecto, pues este es concedido en el efecto devolutivo y no en el suspensivo, lo que hace que la acción de tutela sea procedente para evitar un perjuicio irremediable, por lo que solicitó que se revoque la decisión del a quo y, en su lugar, se acceda al amparo deprecado.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 9 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 05001-23-33-000-2022-00740-01 ACTOR: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia 10 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 05001-23-33-000-2022-00740-01 ACTOR: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a 11 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 05001-23-33-000-2022-00740-01 ACTOR: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. 12 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 05001-23-33-000-2022-00740-01 ACTOR: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) Caso concreto 13 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 05001-23-33-000-2022-00740-01 ACTOR: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente asunto, la Sala advierte que la parte actora pretende que se deje sin efecto la providencia de 16 de junio de 2022, proferida por el Juzgado, por medio de la cual rechazó el recurso de apelación presentado contra la decisión que negó la solicitud de nulidad, así como también se despachó desfavorablemente la petición subsidiaria de tener por contestada la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00023-00.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, habida cuenta que, a juicio del actor, la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente judicial establecido por el Consejo de Estado. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por el Tribunal que, mediante sentencia de 12 de julio de 2022, declaró improcedente la solicitud de amparo al considerar que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, comoquiera que el actor tenía a su alcance el recurso de queja, del cual no hizo uso. 14 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 05001-23-33-000-2022-00740-01 ACTOR: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Inconforme con lo anterior, la parte actora impugnó la decisión proferida en primera instancia bajo el argumento de que, contrario a lo advertido por el a quo, la acción de tutela sí es el mecanismo idóneo para el efecto, pues la irregularidad procesal planteada hace procedente la solicitud de amparo, a fin de evitar efectos negativos a la defensa del patrimonio público, además, el recurso de queja es concedido en el efecto devolutivo y no en el suspensivo, por lo que solicitó que se revoque la decisión del a quo y, en su lugar, se acceda al amparo deprecado.

Por lo anterior, en el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, o si, tal como lo consideró el a quo, carece del requisito de subsidiariedad y, de superarse tal derrotero, ii) establecer si la autoridad judicial accionada vulneró el derecho fundamental invocado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00023-00.

De acuerdo con los parámetros planteados anteriormente, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de 15 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 05001-23-33-000-2022-00740-01 ACTOR: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial el requisito de subsidiariedad.

Al respecto, cabe señalar que el artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», prevé como causal de improcedencia que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del texto). Lo anterior significa, que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos.

Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los 16 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 05001-23-33-000-2022-00740-01 ACTOR: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador.

No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero únicamente para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.»3 (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Ahora, se observa que el señor NELSON FERNANDO GÓMEZ CASTRILLÓN promovió demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el SENA, a fin de que se declara la existencia de una relación laboral con dicha entidad y, como consecuencia de ello, se ordene el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de pagar. 3 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente doctor JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. 17 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 05001-23-33-000-2022-00740-01 ACTOR: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se tiene que, mediante auto de 15 de marzo de 2018, el Juzgado admitió la demanda, actuación que fue notificada al SENA mediante correo electrónico de 3 de mayo de 2018, por lo que se le corrió traslado a las partes a fin de que se pronunciaran de la demanda.

El apoderado del señor NELSON FERNANDO GÓMEZ CASTRILLÓN presentó reforma de la demanda el 23 de julio de 2018, lo que fue admitido por el Juzgado en proveído de 13 de septiembre de 2018, para lo cual le fue otorgado al SENA la mitad del término inicial que se le concedió para contestar la demanda y para que se pronunciara de la reforma de la demanda.

El SENA mediante memorial de 1o. de octubre de 2018, presentó contestación de la demanda, no obstante, en audiencia inicial de 18 de septiembre de 2019, el Juzgado resolvió tener por no contestada la demanda por haberse presentado de forma extemporánea. Se tiene que el 11 de mayo de 2022, el SENA presentó solicitud de nulidad de todo lo actuado dentro del proceso por indebida notificación y, como pretensión subsidiaria que se tuviera por 18 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 05001-23-33-000-2022-00740-01 ACTOR: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contestada la demanda, peticiones que fueron denegadas en proveído de 26 de mayo de 2022.

Contra la anterior decisión, el SENA interpuso recurso de apelación, el cual fue rechazado por el Juzgado en providencia de 16 de junio de 2022, argumentando que lo procedente era el recurso de reposición, por lo que dio trámite a tal recurso. Estando el proceso en curso, el SENA presentó la acción de tutela de la referencia contra la decisión adoptada en providencia de 16 de junio de 2022, comoquiera que, a su juicio, el recurso de apelación era procedente para el efecto y, además, que se debió tener por contestada la demanda.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que, tal como lo consideró el a quo, la presente acción de tutela es improcedente por carencia del requisito de subsidiariedad, en razón a que, de una parte, contra la decisión que rechazó la apelación, procedía el recurso de queja, del cual el actor no hizo uso, y, de otra parte, se encuentra en curso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de debate, por lo que mal podría el juez de tutela ordenar un amparo constitucional con el propósito que se emitan unas órdenes que 19 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 05001-23-33-000-2022-00740-01 ACTOR: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evidentemente son competencia del juez de conocimiento y deben ser analizas en esa sede.

En efecto, el artículo 245 del CPACA, modificado por el artículo 65 de la Ley 2080 de 2021, prevé que el recurso de queja resulta procedente cuando se rechace la apelación o se conceda en un efecto diferente, como se observa a continuación: “[…]

ARTÍCULO 245. Queja. Este recurso se interpondrá ante el superior cuando no se conceda, se rechace o se declare desierta la apelación, para que esta se conceda, de ser procedente. Asimismo, cuando el recurso de apelación se conceda en un efecto diferente al señalado en la ley y cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este código.

Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 353 del Código General del Proceso […]” (Destacado fuera de texto). Frente a este asunto, la Sala en un asunto similar al aquí estudiado, en sentencia de 15 de diciembre de 20174, señaló lo siguiente: “[…] Es necesario reiterar que, por regla general, cuando el proceso se encuentra en curso la acción de tutela no es procedente para cuestionar cualquier decisión adversa las partes, aún luego de agotados los recursos que contra ellas 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, Consejero ponente doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600. 20 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 05001-23-33-000-2022-00740-01 ACTOR: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceden dentro del proceso, si el desarrollo del medio de control no ha finalizado y, por tanto, no se puede tener certeza de la trascendencia de esa presunta irregularidad procesal en la decisión que pone fin al proceso.

Lo anterior atiende, además, a la imposibilidad de acudir a la acción de tutela como una tercera instancia ante decisiones que no convienen a las partes en el trámite de los procesos, cuyos efectos en la decisión definitiva son inciertos, y que, además, no generan ningún perjuicio ius fundamental irremediable. En este sentido, solo en el evento en que las presuntas irregularidades en el curso del proceso impidan el acceso a la administración de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, y ésta carezca de medios judiciales de defensa al interior del proceso, resultaría procedente asumir su estudio en sede de tutela, situación que no se presenta en el caso sub judice por cuanto, el medio de control aún está en trámite. […]” (destacado fuera de texto).

Aunado a lo anterior, cabe resaltar que en el presente caso no se advierte la existencia de algún perjuicio irremediable en el asunto, esto es, un daño cierto o inminente que amerite la intervención del juez constitucional. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión del a quo que declaró improcedente la solicitud de amparo por carecer del requisito de subsidiariedad, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando 21 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 05001-23-33-000-2022-00740-01 ACTOR: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 4 de agosto de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 22 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 05001-23-33-000-2022-00740-01 ACTOR: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.