www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D. C. veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-03218-00 Accionante: Nilton Jacob Porras Bula Accionado: Presidencia de la República Tema: Acción de tutela contra la Presidencia de la República, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, salud y vida en condiciones dignas y justas, y en la que se solicita que se adopten medidas en relación con los docentes nombrados en provisionalidad.

Decisión: Se rechaza por improcedente la acción de tutela. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA I. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide la acción de tutela presentada por el señor Nilton Jacob Porras Bula, en nombre propio, contra la Presidencia de la República, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, salud y vida en condiciones dignas y justas, ocurrida con ocasión de la terminación de su nombramiento en provisionalidad como docente en la Institución Educativa Gabriel Escorcia Gravini.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Hechos1 Del escrito de tutela, se colige que el accionante, de profesión licenciado en educación, fue nombrado provisionalmente en un cargo docente de carrera administrativa que se encontraba en vacancia definitiva, en la Institución Educativa Gabriel Escorcia Gravini del municipio de Soledad Atlántico y ejerció el mismo por espacio de 4 años, desde el 8 de julio de 2019 al 1 de febrero de 2024.

Posteriormente, luego de la realización de un concurso de méritos2 organizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil fue retirado del servicio, sin que, en 1 Índice 2 y 18 del aplicativo SAMAI 2 De la búsqueda en la plataforma SIMO de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) se estableció que el accionante se inscribió en la OPEC 184073 del proceso de Selección Directivos Docentes y Docentes - Población Mayoritaria seguidos bajo los números 2150 a 2237 de 2021 y 2316 de 2022.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-03218-00 Accionante: Nilton Jacob Porras Bula www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 su criterio, se le haya demostrado objetivamente que no obtuvo el puntaje mínimo requerido en las pruebas, lo que consideró arbitrario y trasgresor de sus derechos fundamentales.

Aunado a lo expuesto, manifestó que sus evaluaciones previas en la institución educativa fueron satisfactorias y contaba con la idoneidad3 necesaria para el desempeño del cargo, por lo que se sintió vulnerado y maltratado con esta situación pues con ocasión de su retiro del servicio está siendo “desechado” y “desplazado” de este. 2.2.

Fundamentos jurídicos El actor adujo que el Estado ha utilizado de manera irresponsable los nombramientos en provisionalidad y que ha abusado de estos, con lo que ha incumplido la normativa que establece que son «la última alternativa que tiene la autoridad nominadora para proveer una vacancia definitiva4 (…)», circunstancia que ha convertido a los profesionales de educación en piezas móviles que luego pueden ser “desechadas”.

Sostuvo que pese a advertir que entendía que estaba establecido normativamente que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, la accionada debía revaluar la interpretación restrictiva dada al artículo 1255 superior, así como establecer procedimientos garantistas en relación con los concursos organizados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, fortalecer las políticas de financiación de la educación pública, mejorar su infraestructura y con ello también aumentar la oferta docente, pues era uno de los pilares que el país necesitaba.

Indicó que con la aplicación exclusiva del artículo constitucional referido, se estaban obviando otros desarrollos normativos de la Constitución, como el preámbulo y los artículos: 1, 2, 5,13, 25 y 53, por lo que se hacía necesario un juicio especial de ponderación a la luz del artículo 241 que «permitiera una interpretación armónica y sistemática de esta». 2.3.

Pretensiones La parte accionante solicitó: « (…) 1. Presumir mi buena fe dentro de la presente acción. 2. Tutelar los derechos constitucionales fundamentales reseñados en esta acción como violentados por la acción y omisión de la parte accionada, esto 3 Ley 115 de 1994. Artículo 119: “Para los educadores, el título, el ejercicio eficiente de la profesión y el cumplimiento de la ley serán prueba de idoneidad profesional.

El cumplimiento de los deberes y obligaciones, la no violación de las prohibiciones y el no incurrir en las causales de mala conducta establecidas en el Estatuto Docente, darán lugar a presunción de idoneidad ética.” Negrilla fuera de texto. 4 Artículo 2.4.6.3.9 Decreto 1075 de 2015 adicionado por el artículo 1º. del Decreto 490 de 2016. 5 Constitución Política de Colombia, Artículo 125: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (Negrilla fuera de texto). Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-03218-00 Accionante: Nilton Jacob Porras Bula www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 es, mis derechos constitucionales y fundamentales al TRABAJO, a la ESTABILIDAD EN EL EMPLEO, al MÍNIMO VITAL y, subsidiariamente, a la SALUD y a una VIDA EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS. 3.

Declarar que de la vulneración sistemática del Estado de precisas disposiciones constitucionales emerge una violación grave, masiva y recurrente de derechos fundamentales (1); inescindiblemente ligada a la falta de cumplimiento de ciertas autoridades de sus obligaciones constitucionales y legales (2), lo que activa la necesaria intervención de los jueces constitucionales de tutela y ameritan la adopción de medidas urgentes y vinculantes y no interpartes sino erga omnes o generales (3) que pongan límites a un Estado omisivo y violador del propio marco constitucional que lo rige. 4.

Exhortar vinculantemente al estado para que evite repetir la vulneración de los derechos en esta acción invocados y adopte medidas urgentes tendientes a resarcir daños y afectaciones y a restituir el imperio de la Carta.» (Sic a toda la cita) 2.4. Intervenciones La acción de tutela fue admitida mediante auto del 16 de agosto de 2024, a través del cual se ordenó notificar a la Presidencia de la República como accionado y a la Secretaría de Educación de Soledad (Atlántico), a la Alcaldía de Soledad (Atlántico) y al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG como terceros con interés en el resultado del proceso. 2.4.1.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de su delegada solicitó ser desvinculada de la acción constitucional al no estar legitimada en la causa por pasiva, así como declararla improcedente y negar las pretensiones de esta, pues en primer término no se agotaron por parte del actor los mecanismos disponibles en la jurisdicción ordinaria y en segundo lugar, no es competencia de la Presidencia de la República intervenir en los asuntos propios de la Comisión Nacional del Servicio Civil, razón por la cual sostuvo que no vulneró los derechos fundamentales del accionante. 2.4.2.

No se rindieron más informes. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia La Sala de Subsección es competente para resolver el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. 3.2. Problema jurídico 6 Índice 14 del aplicativo SAMAI. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-03218-00 Accionante: Nilton Jacob Porras Bula www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 De conformidad con lo expuesto, el problema jurídico se circunscribe a establecer si con ocasión de la presunta vulneración de los derechos invocados, hay lugar a que se ordene al presidente de la República, que adopte medidas urgentes y vinculantes con efectos erga omnes en favor de los docentes nombrados en provisionalidad. 3.4.

Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000. Fue creada para proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos sean vulnerados o amenazados por parte de las autoridades o por particulares en los casos expresamente señalados en el primer decreto anotado, siempre y cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial para hacer valer tales derechos; por ello se puede afirmar que aquella tiene el carácter de residual o subsidiaria, es decir, entra a operar cuando no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.4.1.

Análisis de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela En el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 se estableció cuándo procede la acción de tutela en los siguientes términos: «Artículo 5o. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA: La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley.

También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo lll de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito». Como se puede apreciar, para que proceda la protección a través de la acción de tutela es necesario que se identifique la acción o la omisión concreta de las autoridades públicas que suponga la amenaza o la vulneración de un derecho fundamental.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: «El objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de los derechos fundamentales, “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares [de conformidad con lo establecido en el Capítulo III del Decreto 2591 de 1991]”.

Así pues, se desprende que el mecanismo de amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-03218-00 Accionante: Nilton Jacob Porras Bula www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 En el mismo sentido lo han expresado sentencias como la SU-975 de 2003 o la T-883 de 2008, al afirmar que “partiendo de una interpretación sistemática, tanto de la Constitución, como de los artículos 5º y 6º del [Decreto 2591 de 1991], se deduce que la acción u omisión cometida por los particulares o por la autoridad pública que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico-jurídico para la procedencia de la acción tuitiva de derechos fundamentales ( ) En suma, para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los derechos fundamentales existan (…)”, ya que “sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado (…)”.

Y lo anterior resulta así, ya que si se permite que las personas acudan al mecanismo de amparo constitucional sobre la base de acciones u omisiones inexistentes, presuntas o hipotéticas, y que por tanto no se hayan concretado en el mundo material y jurídico, “ello resultaría violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el ordenamiento jurídico como los adecuados para la obtención de determinados objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo de amparo constitucional en procura de sus derechos”.

Así pues, cuando el juez constitucional no encuentre ninguna conducta atribuible al accionado respecto de la cual se pueda determinar la presunta amenaza o violación de un derecho fundamental, debe declarar la improcedencia de la acción de tutela»7. En el caso concreto se advierte que los hechos y las pretensiones de la acción de tutela no son lo suficientemente claros, pues se hace referencia a la desvinculación del accionante, pero se pretende que se le ordene a la Presidencia de la República, la adopción de medidas urgentes con efectos erga omnes en favor de los docentes nombrados en provisionalidad, es decir, no hay coherencia entre los hechos y las pretensiones.

Por otra parte, se advierte que en los fundamentos de la acción se señaló que con la desvinculación del servicio de los docentes provisionales con ocasión de los concursos públicos de méritos, se desconoce su idoneidad para ejercer las funciones que desempeñan y sus derechos fundamentales, y se pasa por alto que se ha recurrido de forma abusiva a esta forma de provisión excepcional de cargos públicos.

Pese a ello, no se evidencia que la parte accionante haya identificado una conducta concreta, atribuible a la Presidencia de la República que vulnere o amenace sus derechos fundamentales. 7 Corte Constitucional, sentencia T-130 de 11 de marzo de 2014, magistrado ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-03218-00 Accionante: Nilton Jacob Porras Bula www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 En ese sentido, se pone de presente que a pesar de que en el escrito de tutela pareciera que se acude a este mecanismo para la protección de sus derechos fundamentales presuntamente desconocidos por la provisión del cargo en propiedad, al analizar las pretensiones se puede observar que están dirigidas a controvertir de manera general y abstracta la forma de provisión definitiva de los cargos de docentes y directivos docentes, lo que no constituye la finalidad de la acción de tutela, la cual está prevista para la protección de los derechos fundamentales de quien acude a este mecanismo cuando estos estén vulnerados o amenazados por una actuación u omisión determinada.

En gracia de discusión, si se entendiera que el propósito del actor era que se ordenara su reintegro al cargo que ocupaba ―lo cual, se resalta, no fue solicitado dentro de las pretensiones―, la tutela no sería el mecanismo procedente para ese efecto, en atención a su carácter subsidiario, puesto que tendría que demandar el acto por medio del cual fue retirado del servicio, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Declarar improcedente la presente acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remitir el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.