1 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: AYDEÉ MARQUEZA MARSIGLIA BELLO Demandados: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, CAJA DE VIVIENDA POPULAR Temas: Declaratoria de insubsistencia. Cargo de libre nombramiento y remoción. Empleada en período de lactancia. Presunción derivada del fuero de estabilidad laboral reforzada por maternidad.

Extremos temporales de operancia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-067-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Aydeé Marqueza Marsiglia Bello, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 2 a 3) 1. Declarar la nulidad de la Resolución 4800 del 16 de septiembre de 2016 expedida por el director general de la Caja de Vivienda Popular, por medio de la cual dicha autoridad declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de directora técnica de urbanizaciones y titulación de la mentada entidad. 2.

A título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada reintegrar a la señora Aydeé Marqueza Marsiglia Bello en el mismo empleo que desempeñaba al momento de su desvinculación, o a otro de similares o superiores condiciones. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Conminar a la parte pasiva al pago de todos los salarios, prestaciones sociales, auxilios y demás emolumentos a que tiene derecho, desde la fecha en que fue retirada del servicio hasta que se produzca el reintegro. 4. Declarar que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. 5.

Condenar a la entidad demandada «por daño emergente» al pago de la pérdida del valor adquisitivo del peso colombiano, entre la fecha en que se produjo la desvinculación hasta que se ocasione el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos adeudados. 6. Ordenar a título de «lucro cesante» el pago de los intereses comerciales de las sumas dejadas de percibir, desde el retiro del servicio hasta la fecha de la cancelación aquellos. 7.

La liquidación de la condena deberá actualizarse tomando como base el IPC o al por mayor, conforme lo regula el artículo 187 del CPACA. 8. Ordenar el pago de las costas y agencias en derecho que se causen. Supuestos fácticos relevantes (Folios 3 a 4) 1. La señora Aydeé Marqueza Marsiglia Bello se vinculó a la Caja de Vivienda Popular desde el 8 de noviembre de 2013 como profesional especializado, código 222, grado 05, cargo del cual tomó posesión el 13 del mes y anualidad en comento, al superar el concurso de méritos adelantado por dicha entidad en su planta de empleos temporales. 2.

La demandante sobresalió en el desempeño de sus funciones en el mencionado empleo, razón por la cual, a través de Resolución 928 del 816 de junio de 2014, la Caja de la Vivienda popular la nombró como directora técnica de urbanizaciones y titulación, cargo del cual se posesionó el 1.° de agosto del mencionado año. 3. El día 28 de septiembre de 2015, la señora Aydeé Marqueza Marsiglia Bello notificó a la Caja de la Vivienda Popular que se encontraba en estado de embarazo, en todo caso, continuó en el desempeño de sus funciones. 4.

Posteriormente, por medio de Oficio 216IE2175 del 26 de abril de 2016, la libelista remitió el certificado de licencia de maternidad, la cual dio inició el 28 del mes y año señalados, y solicitó que una vez finalizada aquella, le fueran reconocidos dos períodos de vacacionales pendientes. En efecto, por medio de Resoluciones 3319 y 3320 de 2016, la Caja de la Vivienda Popular le reconoció el disfrute de las vacaciones peticionadas. 5.

La demandante se reincorporó a sus labores el 16 de septiembre de 2016, empero «de manera abrupta, arbitraria y discriminatoria», en la mencionada fecha y sin mediar justificación alguna, le fue notificada el contenido de la Resolución 4800 por medio de la cual se le declaró insubsistente. 6. El director de la Caja de la Vivienda Popular al momento de comunicarle su desvinculación del cargo, le manifestó de manera verbal «su bebé ha llegado en mal momento», por cuanto no había permitido la continuidad en la prestación del servicio y por ello era necesario prescindir de ella. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.

La señora Marsiglia Bello durante el tiempo en que estuvo vinculada siempre se caracterizó por su entrega total en el ejercicio de sus funciones, pues aun durante su gestación nunca se negó a desplazarse a las diferentes localidades de la ciudad con el fin de reunirse con las comunidades que eran sujetos de atención de la mentada Caja, y siempre demostró su responsabilidad en las labores desempeñadas, a pesar de ello, fue abiertamente discriminada y fue retirada del servicio oficial a pesar de encontrarse en período de lactancia. 8.

En su reemplazo fue nombrado el señor Juan Pablo Velásquez quien era subdirector administrativo y ejerció en encargo como director de urbanizaciones y titulación mientras la demandante hacía uso de su licencia de maternidad y los períodos vacacionales acumulados. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 13 de octubre de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) «El magistrado señaló que la entidad demandada contestó la demanda en tiempo sin proponer excepciones previas que deban resolverse en esta etapa. Por otro lado, el Despacho no observó hechos constitutivos de excepciones previas que deban decidirse de oficio.» (Folio 313 y en CD visible a folio 312 del expediente).

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] La presente controversia se contrae a determinar si la señora AYDEE (SIC) ARQUEZA MARSIGLIA BELLO tiene derecho o no, a que se le reintegre al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría. Y de reintegrársele, si es procedente reconocérsele y pagársele los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el periodo transcurrido desde la fecha en que fue desvinculada hasta cuando fuere reintegrada.

Así como también, si 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hay lugar al reconocimiento de perjuicios solicitados en la demanda.» (Folio 313 y en CD obrante a folio 312 del plenario).

SENTENCIA APELADA (Folios 439 a 446) El a quo profirió sentencia escrita el 13 de diciembre de 2019, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia inicialmente señaló que acorde con lo previsto en el literal a), numeral 2.° del artículo 5.° de la Ley 909 de 204, el cargo desempeñado por la señora Aydeé Marqueza Marsiglia Bello era de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual el acto que la declaró insubsistente no debía ser motivado.

En cuanto al alcance de la protección laboral reforzada en las condiciones de maternidad y la lactancia, señaló que la jurisprudencia constitucional en sentencia SU-017 de 2013, unificó su criterio al resaltar que la garantía de permanecer en el empleo se otorga «hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, tiene el derecho al pago de salarios y prestaciones hasta que la trabajadora empieza a gozar de la licencia de maternidad».

Seguidamente, a partir de los medios de pruebas aportados al plenario, advirtió que la libelista disfrutó de su licencia de maternidad, una vez finalizada aquella, le fueron otorgados dos períodos vacacionales que terminaron el 15 de septiembre de 2016, y toda vez que el acto administrativo que la declaró su insubsistencia data del 16 de septiembre de la citada anualidad, ya había superado su etapa de gestación y lactancia. De otro lado, consideró que el testimonio del señor Richard Eduardo López Torres no otorgaba certeza de que la desvinculación de la demandante haya sido como consecuencia de su embarazo, habida cuenta de que cuando existe un cambio de administración, este conlleva al reemplazo del director y de su equipo de trabajo, y para el caso de la señora Marsiglia Bello no se dio de manera concomitante, dado su estado de maternidad y la posterior licencia, pero una vez finalizado el período correspondiente, se procedió a su retiro.

Bajo este contexto estimó que la libelista no gozaba de fuero de estabilidad alguno y en todo caso, el cargo por ella ocupado era de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual el nominador podía desvincularla del servicio sin necesidad de motivar el acto, en ejercicio de la facultad discrecional otorgado por la ley para ese tipo empleos.

Concluyó que la demandante no demostró que el acto de retiro se encontraba viciado de nulidad por falsa motivación o desviación de poder, por lo que era procedente denegar las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 455 a 463) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, para lo cual manifestó que el a quo desconoció que el período de lactancia no se había superado, de manera que la libelista tenía derecho a la protección constitucional reforzada, toda vez que aquella dio a luz a su hijo el 5 de mayo de 2016, por lo que su vinculación laboral debió extenderse hasta al menos 5 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el 5 de noviembre de 2016, acorde con lo regulado en el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con el artículo 240 ibidem que consagra la necesidad de contar con la autorización previa del Ministerio del Trabajo para proceder al retiro del servicio, análisis que fue omitido en la providencia de primera instancia por lo que adolece de defecto fáctico y sustantivo.

Al respecto, puntualizó que «equivocadamente» se consideró que el fuero de inamovilidad solo comprendía el tiempo del embarazo y la licencia de maternidad, sin embargo, dicha protección para la mujer y su hijo, se prolonga hasta al menos los primeros seis meses de vida del bebé, esto es, durante el período de lactancia, a pesar de ello, en el país se siguen presentando hechos que constituyen discriminación por razón de tal condición, que conlleva a una situación de indefensión de la mujer gestante frente a su empleador.

Luego, citó los mecanismos internacionales que en su sentir protegen el derecho de la mujer a continuar en el empleo durante el embarazo, la licencia de maternidad y la lactancia, con el fin de resaltar que la presunción de despido con ocasión de la maternidad debe comprender éste último período también, pues de otro modo, la estabilidad laboral reforzada quedaría inane.

De otra parte, señaló que el cargo de desviación de poder sí se demostró, ello en consideración a que el tribunal de primera instancia solo tuvo en cuenta el testimonio de la señora Sandra Lorena Guacaneme Urueña, sin otorgar valor probatorio a las demás declaraciones practicadas en el proceso, con los cuales se demuestra que dicha testigo «faltó a la verdad», motivada por su condición de directora corporativa de la Caja de la Vivienda Popular y que participó en la expedición del acto administrativo demandado, por lo que su responsabilidad podría verse comprometida en caso de que se declare que la desvinculación de la demandante fue ilegal.

Aunado a lo anterior, afirmó que no es lógico que una persona que se desempeñó de manera proba en sus funciones, inclusive durante el tiempo de la licencia de maternidad, haya solicitado el «favor» para que la declararan insubsistente con el fin de hacer efectivo un seguro de desempleo cuya cuantía no puede ser comparable con el salario que percibía con ocasión del cargo que desempeñaba la señora Marsiglia Bello en la entidad demandada.

Sobre le punto, aludió que la tesis de un supuesto acuerdo para el retiro del servicio de la libelista no se planteó al momento de contestar la demanda, en especial porque el abogado de la parte pasiva en el sub lite, conocía muy bien las condiciones de modo, tiempo y lugar bajo las cuales tuvo lugar la desvinculación que hoy se demanda, habida cuenta que aquel fungía como asesor de la entidad y aconsejó la insubsistencia. Seguidamente manifestó que, al realizar un análisis integral de las pruebas recaudadas, se evidencia claramente que nunca existió ese acuerdo, dado que el querer de las directivas de la Caja de la Vivienda Popular era apartar a la libelista de su cargo por haberse separado tanto tiempo de sus funciones, que se traduce en una grave discriminación fundamentada en la condición de lactancia que ostentaba en ese momento.

Por último, refirió que se extraña la ausencia de examen en la sentencia objeto del recurso de alzada, en cuanto a la actitud discriminatoria hacia las mujeres por parte de las directivas de la entidad demandada, en tanto, paulatinamente las desvinculó a todas, cargos que fueron ocupados por 6 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hombres, tal como se observa en la certificación aportada al plenario, circunstancia que es prueba indiciaria de la segregación que se depreca en el presente caso.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (índice 16 SAMAI): instó que se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual reprodujo en su totalidad los argumentos esbozados en el recurso de apelación. Caja de Vivienda Popular (índice 17 SAMAI): solicitó la confirmación del fallo de primera instancia, y para tal efecto señaló que la estabilidad laboral reforzada no puede ir más allá del tiempo que perdure la licencia de maternidad, pues es claro el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, prevé que el despido se presume efectuado por motivos de gestación o lactancia cuando se realice en el período de embarazo y dentro de los tres meses posteriores al parto, lo cual no ocurrió en el sub examine.

Aunado a lo anterior, la demandante no logró probar alguna actuación ejercida con desviación de poder y la cual le haya causado un agravio injustificado a la señora Aydeé Marqueza Marsiglia Bello, al contrario, a aquella se le respetó su derecho a la estabilidad laboral hasta cuando culminó su licencia de maternidad y los períodos de vacaciones por ella solicitados, tal y como quedó acreditado dentro del proceso.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 475 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo fue presentado por la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿La demandante se encontraba cobijada por un fuero de protección laboral reforzada de maternidad y particularmente por la presunción legal derivada de éste, al momento en que la Caja de Vivienda Popular a través de la Resolución 4800 del 16 de septiembre de 2016, declaró insubsistente su nombramiento como directora técnica, código 009, grado 02 de la Dirección de Urbanizaciones y Titulación de la mentada entidad, al punto de viciar de nulidad ipso iure el acto administrativo en cuestión? 2.

¿La libelista demostró que la Resolución 4800 del 16 de septiembre de 2016, fue proferida en razón de su condición de maternidad y por lo tanto con el desbordamiento de la proporcionalidad en el ejercicio de 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la facultad discrecional que le confiere la Constitución y la ley a la administración para declarar la insubsistencia de cargos de libre nombramiento y remoción, tanto como para constituir desviación de poder? Primer problema jurídico ¿La demandante se encontraba cobijada por un fuero de protección laboral reforzada de maternidad y particularmente por la presunción legal derivada de éste, al momento en que la Caja de Vivienda Popular a través de la Resolución 4800 del 16 de septiembre de 2016, declaró insubsistente su nombramiento como directora técnica, código 009, grado 02 de la Dirección de Urbanizaciones y Titulación de la mentada entidad, al punto de viciar de nulidad ipso iure el acto administrativo en cuestión? Al respecto la Subsección sostendrá como tesis que: para el momento de expedición del acto demandado, la señora Marsiglia Bello no era beneficiaria de la figura presuntiva sobre ilegalidad en su desvinculación derivada del fuero de maternidad, y por lo tanto dicha decisión no adolece de nulidad per se, puesto que le correspondía a aquella demostrar lo propio, tal como se explica a continuación:  De la maternidad y el marco normativo aplicable en materia laboral para su protección Sea del caso precisar en esta oportunidad que la maternidad ha sido considerada no solo como una etapa natural en el proceso biológico de la mujer, sino también una condición personal de ésta con efectos sociales y jurídicos relevantes.

En el anterior sentido, la verificación del mentado supuesto fáctico conlleva la necesidad de protección y priorización de sus garantías por parte del Estado, a fin de preservar el desarrollo en sociedad tanto de la madre como de su hijo. Al respecto se observa que la propia Constitución Política previó la esencia del postulado en comento al contemplar en su artículo 43 lo siguiente: «ARTICULO 43.

La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.» (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, el ámbito de protección constitucional referido en precedencia, se expande a las diferentes aristas de desenvolvimiento personal de una mujer gestante, tal como lo es el aspecto laboral, ello habida cuenta de que el derecho fundamental al trabajo implica en principio la fuente total o parcial de sustento del binomio madre hijo y por consiguiente su adecuado desarrollo.

Lo expuesto tiene su origen tanto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 25), como en el Convenio sobre la Protección de la Maternidad de 1952, normativa internacional que al ser ratificada por el Estado colombiano generó un imperativo de control de convencionalidad en los casos de mujeres trabajadoras en estado de embarazo o lactancia y por consiguiente la creación de un fuero de estabilidad laboral reforzada que propendiera por la eliminación de todo tipo 8 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de discriminación o «actos de represalia» por parte de los empleadores respecto de las empleadas en la condición aludida3.

Bajo este contexto es que la normativa interna tuvo que ajustar sus mandatos a fin de garantizar los postulados de protección señalados, específicamente en lo referente a los servidores públicos, se observa que el Decreto Ley 3135 de 19684, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, consagraron lo propio en esta materia, al respecto los artículos 39 y 40 de la última norma en cita rezan: «ARTÍCULO 39.- Prohibición de despido. 1.

Ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo inspector del trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo.

Si la empleada oficial estuviere vinculada por una relación de derecho público, se requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora.

ARTÍCULO 40. - Presunción de despido por embarazo. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los períodos señalados en el artículo anterior y sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal.». (Negritas de la Sala). Las anteriores disposiciones fueron derogadas por los artículos 2.2.31.1 y 2.2.31.2 del Decreto 1083 de 20155 (vigente para la época de los hechos), que se encargaron de reproducir lo citado anteriormente, conforme se observa a continuación: «Artículo 2.2.31.1.

Prohibición de despido. 1. Ninguna empleada pública ni trabajadora oficial podrá ser despedida por motivos de embarazo o lactancia. 2. Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo Inspector del Trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo.

Si la empleada pública estuviere vinculada por una relación de derecho público, se requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora. Artículo 2.2.31.2. Presunción de despido por embarazo. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los períodos señalados en el artículo anterior y sin 3 Esta posición ha sido esbozada y reiterada en esta Corporación en sentencia del 9 de abril de 2014 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicado 05001-23-31-000-2003-03647-01(1826-13). 4 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 5 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 9 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal.».

(Cursiva del texto original, negrillas de la Subsección). A su turno, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo vigente para la época de los hechos, toda vez que la Ley 1822 de 2017 empezó a regir el 4 de enero de 20176, señaló: «Artículo 239.Prohibición de despido. 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2.

Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente. 3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo. 4.

En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.».

(Negrillas fuera del texto original). Según se desprende de lo transcrito, en el marco de una relación legal y reglamentaria también se crea un fuero de estabilidad laboral reforzada para las mujeres (servidoras públicas) en embarazo y lactantes durante los extremos temporales señalados en la norma citada, con base en el cual se impide su desvinculación injustificada o carente motivación legal, en razón o con fundamento de dicha condición. Al respecto, la Sección Segunda7 precisó: «[…] la mujer embarazada goza de derecho a no ser desvinculada de su empleo, a menos que exista una razón suficiente y admisible que permita su desvinculación. […] el fuero de maternidad no sólo involucra prerrogativas económicas en favor de la trabajadora embarazada, sino también garantías de estabilidad en el empleo, por lo que los despidos en ese periodo se presumen, que son consecuencia de la discriminación que el ordenamiento jurídico reprocha. […] la especial protección constitucional de la servidora pública durante el periodo de gestación ó (sic) dentro de los tres meses siguientes al parto, cualquiera que sea el tipo de su vinculación, impone una carga argumentativa específica del acto administrativo que la retira del servicio».

(Negrillas fuera del texto original). Conforme a lo afirmado y para materializar la garantía constitucional aludida, se advierte que el ordenamiento jurídico fijó una presunción legal (iuris tantum, que admite prueba en contrario), relativa a que una declaratoria de insubsistencia bajo tales supuestos, permite asumir automáticamente que ésta tuvo como sustento el hecho de que la funcionaria sea madre, y por lo 6 «Por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones».

Dicha normativa amplió de 14 a 17 semanas de descanso remunerado. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de junio de 2008, radicado: 70001-23-31-000-2001-01614-01 (2998-2005). 10 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tanto se infiere la configuración un trato discriminatorio proscrito e ilegal que viciaría ipso iure el acto administrativo respectivo, a menos que la entidad empleadora demuestre lo contrario, ello en la medida en que se invierte la carga probatoria y se impone a esta última, pues ese es el fin del mecanismo presuntivo de protección especial para este tipo de casos.

No obstante lo anterior, resulta imperioso resaltar que si bien la protección de inamovilidad laboral para las mujeres gestantes o las madres propiamente dichas, está prevista temporalmente para que tal beneficio sea efectivo desde el momento del embarazo hasta la culminación del período de lactancia (6 meses a partir de la fecha del parto), lo cierto es que la presunción derivada en comento, también tiene un límite en el tiempo y corresponde a todo el lapso de duración de la gestación y los 3 meses siguientes al nacimiento.

El período de 6 meses en comento, se infiere a partir del inciso final del artículo 35 del Decreto 1848 de 1969, modificado en lo pertinente por el artículo 1.° del Decreto 722 de 1973, que previó lo siguiente: «[…] Las empleadas oficiales tienen derecho a los mismos descansos de que trata el artículo 7.° de la Ley 73 de 1966.». Pues bien, el artículo 7.° de la referida ley estipuló: «El patrono está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los descansos y las licencias mencionadas.».

Y sobre este tipo de descansos, el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo puntualizó en lo referente a los tiempos de lactancia que: «El empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad. […]».

Por ello, la figura presuntiva en alusión no cubre el total de la etapa de lactancia como lo manifiesta la libelista, sino solo hasta los 3 primeros meses de aquella. En ese sentido, el período restante, a pesar de ser constitutivo de fuero en cuanto al concepto de no desvinculación laboral, revierte nuevamente la imposición de la carga probatoria, la cual vuelve a ser responsabilidad de la madre trabajadora y no del empleador, por lo que en efecto, le corresponde a la primera demostrar que su retiro fue con ocasión de su condición de maternidad.

Dicha tesis ha sido sostenida por esta Subsección8 en sentencia del 8 de octubre de 2020, al analizar un caso de contornos similares fácticos al aquí expuesto, en la cual se sostuvo: «Conforme a los hallazgos enlistados ut supra, es dable deducir que aun en el entendido de que la libelista era beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada por su condición de madre lactante a la fecha de estructuración de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento como directora técnica de la Caja de Vivienda Popular, la cual tuvo lugar el 31 de octubre de 2012 (en tanto el período en comento era efectivo hasta el 11 de diciembre del mismo año), lo cierto es que desde el 12 de septiembre de dicha anualidad, había dejado de operar la presunción sobre la ilegalidad de aquella decisión administrativa, conforme a la condición temporal de la aludida figura, prevista 8 Radicado: 25000-23-42-000-2013-02283-01 (0093-2017), en un proceso de contornos similares a los aquí analizados. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el artículo 40 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968.

Lo anterior implica que la referida entidad, en efecto desde el 2 de octubre de 2011 hasta el 11 de septiembre de 2012, no se encontraba habilitada para desvincular a la demandante sin una justa causa comprobada y una motivación expresa y fundada de la decisión, tal como lo exigía el artículo 39, numeral 2.° del Decreto 1848 de 1969, a riesgo de que se presumiera la ilegalidad automática del acto de insubsistencia por fundarse en la condición de maternidad de la señora Jaimes Nova y en consecuencia se tornara procedente la nulidad de éste a menos de que la entidad empleadora demostrara lo contrario.

Empero, en el sub lite se evidencia que la Caja de Vivienda Popular expidió y notificó la resolución demandada el 31 de octubre de 2012, esto es, con posterioridad a la fecha límite indicada para la aplicación de la figura en comento. Ahora, si bien para esa época aún estaba vigente la prohibición de retiro de la entidad con motivo de la situación personal de la libelista, debe tenerse en cuenta que precisamente por el momento de consolidación de aquella decisión administrativa, solo es viable presumir su legalidad y sujeción a la normativa aplicable.».

(Negrillas de la Subsección). Al respecto, debe tenerse en cuenta que en este tipo de casos en los que la declaratoria de insubsistencia de una empleada pública es coetánea o reciente a su embarazo o al parto propiamente dicho, efectivamente la figura jurídica en comento de la protección laboral reforzada, implica que el juez debe asumir una posición más garantista y estricta en cuanto a la aplicación y efectos de la presunción de desvinculación por actos discriminatorios.

En este sentido, se resalta que debe prevalecer la asunción de aquel supuesto al realizar el examen de legalidad de las decisiones cuestionadas, pero en todo caso bajo las reglas de la carga probatoria que se imponga para cada asunto en particular. A esta conclusión se arriba, puesto que la Sección Segunda del Consejo de Estado9 ha sido clara en precisar el límite temporal indicado, tal como lo planteó en sentencia del 1.° de junio de 201710 al afirmar que: «iii) Amparo laboral de la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia, vinculada mediante contrato de prestación de servicios.

La estabilidad reforzada en materia laboral para la mujer en embarazo o lactancia tiene fundamento constitucional en el artículo 43 Superior y desarrollo legal en el Código Sustantivo del Trabajo que prevé una presunción en los artículos 239 y 240, así: “Artículo 239: 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2.

Se presume que el despido se ha efectuado por motivos del embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin la autorización de que trata el artículo siguiente. 3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene el derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo si no lo ha tomado” 9 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 2 de junio de 2016. Radicado: 81001-23-33-000-2012-00043-01(2496-14). 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 1.° de junio de 2017. Radicado: 25000-23-42-000-2014-02869-01(4778-15). 12 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 240: 1.

Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. / El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas que tiene para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículos 62 y 63.

Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes. 3. Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano.” En ese orden de ideas, la estabilidad reforzada laboral de la mujer en embarazo tiene por objetivo impedir que cualquier trabajadora, por razón o causa del embarazo, sea despedida.

De allí que la presunción legal entiende que el despido tiene por motivo el embarazo o la lactancia, cuando durante la gestación o dentro de los tres meses siguientes al parto se termina la relación laboral, sin justa causa para ello y sin la observancia de los procedimientos legales establecidos.». (Destaca la Subsección. Cursiva del texto original).(el texto subrayado es nuestro o de la sentencia Aunado a la antedicha postura jurisprudencial, se recuerda que esta Subsección11 también se ha pronunciado frente al particular en sentencia del 28 de mayo de 2020, cuando en un caso con algunas similitudes fácticas y jurídicas planteó que: «[…] En consideración a lo anterior, el fuero de maternidad tiene por objeto impedir que la empleada, en las condiciones antes descritas, sea despedida por motivo de su gestación o lactancia, sin una justa causa o sin el cumplimiento de los procedimiento (sic) establecidos para ello.

En el sub examine, de conformidad con el material probatorio obrante dentro del expediente, se observa que la señora Zulay Viviana Díaz Díaz comenzó a disfrutar su licencia de maternidad, a partir del 6 de noviembre de 2012. El 12 de febrero de 2013, se reintegró a su cargo como jefe oficina, Código 6, Grado 4 de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Hospital el Tunal – III Nivel E.S.E., fecha a partir de la cual empezó a disfrutar de su periodo de lactancia. El gerente del hospital, una vez, la demandante se reintegró, mediante oficio de 21 de febrero de 2013, le concedió permiso para el periodo de lactancia, desde el 12 de febrero de 2013 y hasta el 13 de mayo del mismo año. Ahora, si bien la resolución a través de la cual su nombramiento se declaró insubsistente fue emitida el 10 de mayo de 2013, esta refiere que se haría efectiva a partir del 14 de mayo de 2014, es decir, cuando la actora no se encontraba en su fuero de maternidad ni en su periodo de lactancia; motivo por el cual le asiste razón al tribunal de primera instancia para determinar que la entidad no incurrió en falsa motivación y, por lo tanto, este cargo no está llamado a prosperar, dado que a la señora Díaz Díaz se le respetaron los periodos establecidos en la normativa aplicable para disfrutar de su maternidad y lactancia y, además, fue retirada, cuando ya no estaba bajo la estabilidad laboral reforzada.» Lo propio ha sido objeto de pronunciamiento igualmente en la Jurisdicción Ordinaria Laboral por parte de la Sala de Casación Laboral de la Corte 11 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 28 de mayo de 2020. Radicado: 25000-23-42-000-2014-01918-01 (3784- 2018). 13 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Suprema de Justicia en sentencia del 10 de julio de 200212, de forma que se hace evidente la unidad de criterios a manera de comparación para el presente caso, pues en su momento, dicha Corporación aseguró que: «Desde luego lo anterior no significa que durante los tres meses siguientes hasta completar los seis meses de lactancia, la trabajadora quede desprotegida en su estabilidad laboral especial.

Lo que sucede es que en estos tres últimos meses tampoco puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia empero, en éste lapso final le corresponde la carga de la prueba a ella de acreditar que ese fue el móvil del despido, a diferencia de la época del estado de gravidez o los tres meses posteriores al parto, que es cuando opera la presunción legal de que la terminación del contrato fue inspirada en el protervo motivo del embarazo o la maternidad o la lactancia. De manera, que si bien hasta los seis meses después del parto existe la garantía especial de protección a la estabilidad en el empleo relacionada con el embarazo, la maternidad y la lactancia hay dos períodos claramente delimitados en la ley: el primero, hasta los tres meses posteriores al parto, como lo pregona nítidamente el artículo 239 del C.S.T.; y el segundo, por fuera de los descansos o enfermedad por maternidad hasta los seis meses posteriores al parto, con la aclaración de que en ésta segunda hipótesis la carga de la motivación del despido se revierte, tornándose exigente en el sentido de que es quien afirma haber sido despedida por esa censurable razón a quien incumbe demostrarlo.» (Negrita intencional).

En suma, conforme al recurso de apelación formulado por la parte activa y de acuerdo al problema jurídico referido inicialmente, deberá verificarse concretamente si la señora Aydeé Marqueza Marsiglia Bello era beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada por maternidad, y concretamente si le era aplicable la presunción legal tendiente a considerar que el acto de declaratoria de insubsistencia era irregular y pasible de declaratoria de nulidad, en atención a los dos momentos relativos a la carga de la prueba que demarcan la figura de protección mencionada.

En lo atinente al material probatorio recaudado en el sub examine para hallar lo precitado, se observan los siguientes elementos:  Certificado laboral del 25 de septiembre de 2017, suscrito por el profesional universitario del Área de Talento Humano de la Caja de Vivienda Popular, en el que consta que la señora Aydeé Marqueza Marsiglia Bello prestó sus servicios a dicha entidad a través de vinculaciones legales y reglamentarias, primero como profesional especializado, código 222, grado 05, desde el 12 de noviembre de 2013 hasta el 31 de julio de 2014 en la planta de empleos de carácter temporal, y posteriormente, como director técnico, código 009, grado 02, a partir del 1.° de agosto de 2014 hasta el 16 de septiembre de 2016 (folio 76).  Por medio de Oficio 2015ER17497 del 28 de septiembre de 2015 suscrito por la señora Marsiglia Bello y dirigido a la subdirectora administrativa de la Caja de la Vivienda Popular, aquella informó de su estado de embarazo (folio 22), de la siguiente manera: «[…] Muy respetuosamente y en mi calidad de funcionaria titular del cargo de Directora de Urbanizaciones y Titulación de la Caja de la Vivienda Popular, me permito informar para su conocimiento y fines pertinentes que me encuentro en estado de embarazo. […]». 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.

Sentencia del 10 de julio de 2002. Radicación: 17193. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Para tal fin, allegó el resultado de laboratorio respectivo fechado 4 de septiembre de 2015 (folio 23).  Por su parte, mediante Oficio 2016IE2175 del 26 de abril de 2016, la libelista informó a la entidad demandada el inicio de la licencia de maternidad (folios 25 a 26), así: «[…] Por medio de la presente, me permito remitir el Certificado de Licencia de Maternidad No. 5331984 […], licencia que inicia el día 28 de abril de 2016 y finaliza el 3 de agosto del año en curso.

Lo anterior con el fin que se realicen los trámites correspondientes. De igual manera solicito el disfrute de dos (2) periodos de vacaciones a los cuales tengo derecho por laborar desde el 12 de noviembre de 2013 al 11 de noviembre de 2014, y del 12 de noviembre de 2014 al 12 de noviembre de 2015, las cuales serán disfrutadas a partir del día 4 de agosto de 2016. […]».  Se observar certificado de licencia de maternidad otorgado por Compensar EPS a la señora Marsiglia Bello, por un total de 98 días comprendidos entre el 28 de abril de 2016 y el 3 de agosto de dicha anualidad (folio 26).  Registro civil de nacimiento del menor Alejandro Pradilla Marsiglia, hijo de la demandante y del señor Ángel Rodrigo Pradilla, en el cual se deja constancia que la fecha del parto respectivo fue el 5 de mayo de 2016 (folio 27).  Por medio de Resoluciones 3319 y 3320 del 19 de julio de 2016, la directora de gestión corporativa de la entidad demandada, autorizó el disfrute y pago de dos periodos vacacionales a favor de la demandante (folios 261 anverso y reverso y 267 anverso y reverso), de la siguiente manera: i) entre el 4 y 25 de agosto de 2016 y; ii) desde el 26 de agosto hasta el 15 de septiembre de la citada anualidad.  Por medio de Resolución 4800 del 16 de septiembre de 2016, el director general de la Caja de Vivienda Popular declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de director técnico, código 009, grado 02 de la Dirección de Urbanizaciones y Titulación de dicha entidad, conforme se inserta a continuación: 15 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Dicho acto administrativo fue notificado personalmente a la demandante en la mencionada fecha (folio 276).

A partir de este acervo probatorio es viable considerar como puntos de hecho probados en términos de fechas, los siguientes:

HECHOS FECHAS Última vinculación legal y reglamentaria de la demandante con la Caja de Vivienda Popular en el cargo directora técnica, código 009, grado 02 Desde el 1.° de agosto de 2014 hasta el 16 de septiembre de 2016 Estado gestacional (embarazo) Desde la tercera semana de julio de 201513 hasta el 4 de mayo de 2016 Fecha del parto 5 de mayo de 2016 Período de efectividad del fuero de protección laboral reforzada por maternidad y lactancia Desde la tercera semana de julio de 2015 (fecha posible del embarazo) hasta el 5 de noviembre de 2016 (6 meses posteriores al parto) Período de aplicación de la presunción de ilegalidad del acto declaratorio de insubsistencia en virtud de la condición de maternidad y lactancia (Carga de la prueba de legalidad de la decisión impuesta a la entidad empleadora) Desde la tercera semana de julio de 2015 (fecha posible del embarazo) hasta el 5 de agosto de 2016 (3 meses siguientes al parto) Período de aplicación de la presunción de ilegalidad Desde el 5 de mayo de 2016 13 Si bien no existe prueba de la posible fecha del embarazo, dado que solo se aportó el examen médico realizado el 4 de septiembre de 2015 (folio 23), lo cierto es que la mayoría de los embarazos tienen una duración de entre 37 a 42 semanas: https://medlineplus.gov/spanish/ency/patientinstructions/000515.htm#:~:text=La%20mayor% C3%ADa%20de%20embarazos%20tienen,un%20peque%C3%B1o%20n%C3%BAmero%20 de%20embarazos, por tal motivo se presume, que su estado de embarazo se dio entre la semana entre el 20 y 26 de julio de 2015, pues la fecha del parto fue el 5 de mayo de 2016, que suman 42 semanas. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del acto declaratorio de insubsistencia en virtud de la condición de maternidad y lactancia después del parto (Carga de la prueba de legalidad de la decisión impuesta a la entidad empleadora) (fecha del parto) hasta el 5 de agosto de 2016 (3 meses siguientes) Período de efectividad del fuero de protección laboral reforzada sin vigencia de la presunción. (Carga de la prueba de ilegalidad de la insubsistencia impuesta a la demandante) Desde el 6 de agosto de 2016 hasta 5 de noviembre de 2016 Declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante 16 de septiembre de 2016 Conforme a los hallazgos enlistados ut supra, es dable deducir que aun en el entendido de que la libelista era beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada por su condición de madre lactante a la fecha de estructuración de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento como directora técnica de la Caja de Vivienda Popular, la cual tuvo lugar el 16 de septiembre de 2016 (en tanto el período en comento era efectivo hasta el 5 de noviembre del mismo año), lo cierto es que desde el 6 de agosto de dicha anualidad, había dejado de operar la presunción sobre la ilegalidad de aquella decisión administrativa, conforme a la condición temporal de la aludida figura, prevista en el artículo 2.2.31.2 del Decreto 1083 de 2015.

Lo anterior implica que la referida entidad, en efecto desde la tercera semana de julio de 2015 hasta el 5 de agosto de 2016, no se encontraba habilitada para desvincular a la demandante sin una justa causa comprobada y una motivación expresa y fundada de la decisión, tal como lo exigía el artículo 2.2.31.1, numeral 2.° del Decreto 1083 de 2015, a riesgo de que se presumiera la ilegalidad automática del acto de insubsistencia por fundarse en la condición de maternidad de la señora Marsiglia Bello y en consecuencia se tornara procedente la nulidad de éste a menos de que la entidad empleadora demostrara lo contrario.

Empero, en el sub lite se evidencia que la Caja de Vivienda Popular expidió y notificó la resolución demandada el 16 de septiembre de 2016, esto es, con posterioridad a la fecha límite indicada para la aplicación de la figura en comento. Ahora, si bien para esa época aún estaba vigente la prohibición de retiro de la entidad con motivo de la situación personal de la libelista de madre lactante, debe tenerse en cuenta que precisamente por el momento de consolidación de aquella decisión administrativa, solo es viable presumir su legalidad y sujeción a la normativa aplicable siempre y cuando no se demostrara que sí obedeció a dicha condición. Por esto, pese a ser procedente alegar y considerar viable su nulidad en razón de la violación del fuero de protección de maternidad, ello no se asumirá ipso iure como cierto, sino que la parte activa deberá demostrarlo en razón de la carga probatoria que procesalmente se le impone.

De este modo, será necesario resolver el segundo problema jurídico que se ocupa de verificar aquel punto. En conclusión: para la fecha de expedición de la Resolución 4800 del 16 de septiembre de 2016, que declaró insubsistente el nombramiento de la demandante como directora técnica, código 009, grado 02 de la Dirección de Urbanizaciones y Titulación de la Caja de Vivienda Popular, aquella no se encontraba cobijada por un fuero de protección laboral reforzada de maternidad y particularmente por la presunción legal derivada de éste, por cuanto el acto demandado cobró vigencia después de los 3 meses posteriores al parto, de manera que tal figura no resultaba aplicable a su caso y por lo tanto tampoco implica la nulidad en sí misma de dicha decisión, habida cuenta de que ésta desaparece conforme al artículo 2.2.31.2 del Decreto 1083 de 2015, al punto de prevalecer en sentido contrario la 17 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presunción general de legalidad de la Resolución 4800 del 16 de septiembre de 2016, la cual debe ser enervada probatoriamente por la parte activa.

Segundo problema jurídico ¿La libelista demostró que la Resolución 4800 del 16 de septiembre de 2016, fue proferida en razón de su condición de maternidad y por lo tanto con el desbordamiento de la proporcionalidad en el ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Constitución y la ley a la administración para declarar la insubsistencia de cargos de libre nombramiento y remoción, tanto como para constituir desviación de poder? Frente a este cuestionamiento, la Subsección tiene como tesis que: la parte activa no cumplió en debida forma con la carga probatoria que le correspondía para desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado por desviación de poder, tal como se desarrolla a continuación:  De la naturaleza del cargo de la demandante Como prolegómeno se encuentra que acorde con la Resolución 928 del 15 de julio de 2014 se nombró a la señora Marsiglia Bello como directora técnica, código 009, grado 02, de la Dirección de Urbanizaciones y Titulación de la Caja de Vivienda Popular (folio 180), empleo del cual se posesionó a partir del 1.° de agosto de dicho año (folio 183).

El referido nombramiento de la demandante fue declarado insubsistente mediante Resolución 4800 del 16 de septiembre de 2016 expedida por el director general de la Caja de Vivienda Popular (folio 20 anverso y reverso). Sobre el punto, debe destacarse que el cargo desempeñado por la demandante, se encuentra catalogado como un empleo de libre nombramiento y remoción, tal como lo contempla el artículo 5.° de la Ley 909 de 200414, cuando señala que estos corresponden, entre otros, a: «[…] Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices […]».

Como se desprende la norma en cita, las plazas de tipo directivo al interior de entidades como la demandada, ostentan la naturaleza en cuestión, por lo que es adecuado inferir lo propio respecto de la situación jurídica de la señora Marsiglia Bello, habida cuenta de que su cargo era el de directora técnica, código 009, grado 02 de la Dirección de Urbanizaciones y Titulación de la precitada institución, el cual necesariamente implica el diseño y fijación de lineamientos propios de su área15, sin que dicho postulado hubiese sido objeto de discusión o controversia por la parte activa en la oportunidad de la fijación del litigio ni en el desarrollo posterior de la actuación hasta esta instancia. 14 Cuya aplicación para el presente asunto halla sustento en la medida en que el artículo 3.°, numeral 1.°, literal c) ibídem, se prevé que su ámbito de aplicación incluye los empleados públicos de las entidades descentralizadas del orden territorial como en efecto lo es la Caja de Vivienda Popular donde ejercía funciones la demandante. 15 Según se extrae del artículo 6.° del Acuerdo 004 del 9 de mayo de 2008 emitido por el Consejo Directivo de la Caja de Vivienda Popular (ver link: https://www.cajaviviendapopular.gov.co/files/Nosotros/La-CVP/Normograma- normatividad/26-Manual%20de%20Funciones/19-ACUERDO004_2008.pdf), por el cual se modificó la estructura de la entidad y se determinaron las funciones de las respectivas áreas, entre estas la de la Dirección de Urbanizaciones y Titulación, donde se destacan acciones de ejecución, gestión de recursos, asesoría, y especialmente tendientes a dirigir y coordinar directrices y políticas relacionadas con esa dependencia. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior conduce a concluir que el contenido funcional de los empleos de libre nombramiento y remoción determina el rigor con el que debe someterse a juicio el uso de la facultad discrecional para declararlos insubsistentes16.

Así, en aquellos que se basan en esencia en la confianza del nominador, la estabilidad en el empleo es particularmente frágil porque dicho factor hace que la discrecionalidad para remover del cargo al funcionario deba concebirse de una forma más amplia en relación con aquellos cargos que responden, predominantemente, a relaciones de confianza profesional.

A su vez, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, respecto del retiro del servicio de los empleados de los cargos de libre nombramiento y remoción preceptúa: «[…] Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; […] Parágrafo 2.

Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. […]».

(Negrillas del texto, subrayas de la Sala). Ahora bien, respecto a la regla de no motivar el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es preciso señalar que esta Subsección la ha justificado en varias ocasiones, en el entendido de que la discrecionalidad para retirar a esta clase de funcionarios bien puede producirse por el nombramiento de otro empleado de confianza que reclama este tipo de cargos.

En efecto, en sentencia del 8 de marzo de 201817 se indicó: «[…] Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza.

Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 15 de febrero de 2018.

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00420- 01(3613-15). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Radicación número: 63001-23-000-2010-00192-01 (2743-16). 19 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. […]» (Negrita de la Sala).

Conforme a lo anterior, es claro que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren de motivación, sin embargo, el ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador. Bajo este entendido, habrá de analizarse si la demandante demostró que su desvinculación no fue adecuada a los fines de la norma que autoriza dicha potestad y que tampoco fue proporcional a los hechos que le sirven de causa.  Límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción. Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia18, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.

No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. En virtud de lo anterior, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que pasar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de fiabilidad que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 29 de febrero de 2016, número interno 3685-2013. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En otras palabras, los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de relación directa de la autoridad empleadora.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2, contempla la facultad discrecional de remover a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción. Aunque de acuerdo con la norma, la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad.

En otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado19 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Asimismo, la Subsección ha sostenido20 que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio.

Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala: «En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.», contenido normativo que supone la existencia de una razón o medida entre el fundamento de hecho y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».  La demandante no demostró que su retiro del servicio obedeció a su condición de madre lactante En primer lugar, es preciso indicar que la carga de prueba se deriva del contenido del artículo 167 del Código General del Proceso que consagra lo siguiente: «Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su 19 Sentencia T-372 de 2012 del 16 de mayo de 2012.

Referencia: expediente T-3.215.182. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 15 de febrero de 2018, radicado: 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615- 16). 21 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. […]» La normativa citada impone una carga procesal21 a las partes dentro del proceso judicial, consistente en la necesidad de presentar las pruebas demostrativas de los hechos señalados en la demanda o de las excepciones que se aleguen en la contestación para su respectivo éxito, ello con la opción judicial de variar el titular de ésta, en atención a las condiciones particulares para aportar los medios de convicción. De esta manera se extrae que el referido postulado adjetivo de la carga de la prueba, se compone de tres principios fundamentales: i) el onus probandi incumbit actori, esto es, al demandante le corresponde probar los hechos en que sustenta la demanda; ii) reus, in excipiendo, fit actor, relativo a que la parte demandada una vez presenta excepciones actúa como libelista y, por ende, debe probar los hechos en que basa su defensa y; iii) äctore non probante, reus absolvitur, que predica la absolución del demandado si la parte activa no prueba los supuestos de hecho en que fundamentó la demanda22.

Bajo esta línea de intelección se resalta que la inobservancia de la mentada carga, trae consecuencias desfavorables para la parte que no la satisface, puesto que al no probar los supuestos de hecho que alega, se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo demostrado por la otra parte o por la ausencia de medios de comprobación. Ahora bien, en el presente asunto es necesario precisar dos aspectos relacionados con la dinamicidad de la carga probatoria: i) De conformidad con el estudio realizado al desarrollar el primer problema jurídico, se evidenció que la presunción relativa a la ilegalidad de la decisión de insubsistencia por el solo hecho de la maternidad, en el evento puntual de la señora Marsiglia Bello, había fenecido al haber transcurrido el tiempo previsto en los artículos 2.2.31.1 y 2.2.31.2 del Decreto 1083 de 2015 para su aplicación. 21 La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, han diferenciado los conceptos de «deberes procesales», «obligaciones procesales» y «cargas procesales».

Los primeros hacen alusión a los imperativos ordenados en la ley para el adecuado desarrollo del proceso y que incumben tanto al juez como a las partes. Los segundos son las obligaciones de contenido patrimonial impuestas a los sujetos procesales con ocasión del adelantamiento del proceso, como las costas. Finalmente, las cargas procesales son situaciones que fija la ley que implican una realización de una conducta facultativa de las partes y en su propio beneficio y cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables en su contra, verbigracia, no aportar pruebas.

Al respecto ver Auto del 17 de septiembre de 1985, Sala de Casación Civil, que resolvió una reposición. Gaceta Judicial tomo CLXXX – N.º 2419, Bogotá, Colombia, año de 1985, pág. 427. También ver lo sentencia de la Corte Constitucional C-1512 de 2000. 22 En la sentencia de la Corte Constitucional C-070 de 1993 se analizó la evolución de las reglas de la carga de la prueba contempladas en el artículo 177 del CPC.

Ver también la sentencia del Consejo de Estado del 11 de marzo de 2016. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 05001-23-31-000-2003-01739- 01(1634-13). 22 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ello revirtió la necesidad de comprobación del hecho hacia la libelista, puesto que tal figura de suposición no puede considerarse absoluta ni perenne a su favor, debido a que también coexiste la presunción de legalidad de los actos de la administración derivada del principio de igual nombre, al punto de equilibrar la situación en clave del derecho de defensa y de igualdad ante la condición especial de la demandante, que temporalmente justificaba su prelación a fines de proteger intereses superiores y concomitantes como los de la madre y su hijo recién nacido. ii) Por otro lado, en cuanto a la carga dinámica de la prueba prevista como la posibilidad de cambiar la titularidad del sujeto procesal encargado de demostrar determinado hecho ante su mejor posición y oportunidad para conseguir el medio de convicción específico que mejor lo acredite, resulta pertinente precisar que ello no ocurre en el sub examine.

Lo aseverado se basa en que el supuesto fáctico en discusión consiste en determinar si la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante tuvo como fundamento su condición de madre lactante, lo cual implica un planteamiento de mala fe o intencionalidad que no es dable presumir a excepción de la regla temporal advertida en el punto i), puesto que el principio constitucional de la buena fe (artículo 83 Superior), también aplica para el actuar de las autoridades y lleva consigo la imperiosa necesidad de demostrar lo contrario por parte de quien lo alega.

De este modo, a pesar de ser cierta la dificultad que comporta el tener que probar aquel punto factual, debe tenerse en cuenta que esto no se torna en una mayor facilidad para aportar el medio demostrativo por parte del sujeto endilgado y en la consecuente dinamicidad de la carga en comento tendiente a que sea aquel quien haga evidente la posición contraria.

Lo anunciado porque al no tratarse de un hecho en sí mismo sino una suerte de imputación fáctica y jurídica, sería violatorio de las garantías constitucionales de prohibición de autoincriminación y particularmente en el caso de las entidades del Estado, del precepto de inoperancia de la confesión, cuyo sustento es precisamente la legalidad inherente a sus actos, que solo puede ser enervada con un adecuado ejercicio probatorio, el cual que por antonomasia no le puede corresponder a la propia administración al no tratarse de un régimen objetivo de judicialización donde se asuma desde el principio la arbitrariedad estatal.

En suma, la carga de la prueba en el presente caso le corresponde exclusivamente a la demandante, es decir, porque transcurrieron los 3 meses de protección después del nacimiento de su hijo, dado que conforme se analizó anteriormente, ya no opera de ahí en adelante la presunción de ilegalidad del acto de retiro, y por tanto deberá validarse si en efecto los medios de convicción aportados son suficientes para acreditar la ilegalidad del acto demandado, tal como aquella sostiene que lo son en su recurso.

Para ello se enlistan los siguientes medios probatorios aportados al plenario, adicionales a los referidos en el primer problema jurídico:  Documentales  Resolución 1102 del 8 de noviembre de 2013, signada por la directora administrativa de la Caja de la Vivienda Popular, mediante la cual se nombró, entre otros, a la señora Aydeé Marqueza Marsiglia Bello como profesional especializado, código 222, grado 05, en la planta de empleos temporales de dicha entidad (folios 84 a 88 vuelto).

Del mencionado cargo tomó posesión el 12 de noviembre de 2013 (folio 151). 23 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Luego, por medio de Resolución 1059 del 31 de julio de 2014, la directora general de la entidad demandada aceptó la renuncia de la libelista a partir del 1.° de agosto de la mencionada anualidad, como profesional especializado, código 222, grado 05 (folio 178).  Hoja de vida de la señora Aydeé Marqueza Marsiglia Bello en la que se detalla que es abogada de profesión de la Universidad Nacional y especialista en derecho administrativo del mencionado establecimiento de educación superior y magíster en estudios jurídicos de la Universidad de Navarra, además de contar con una experiencia profesional desde el 30 de diciembre de 2004 en varias entidades públicas y privadas, con sus respectivos soportes académicos y laborales (folios 91 a 140).  Certificado de antecedentes disciplinarios, fiscales y penales fechados 8 de noviembre de 2013 (folios 143 a 146).  Resolución 0339 del 8 de agosto de 2013, mediante la cual se adoptó el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de los empleos de la planta temporal de la Caja de la Vivienda Popular, del cargo de profesional especializado, código 222, grado 05 (folios 156 a 158).  Resolución 1216 del 27 de abril de 2016, mediante la cual la directora de Gestión Corporativa y CID de la Caja de la Vivienda Popular, encargó al señor Juan Pablo Velásquez Silva en la Dirección de Urbanizaciones y Titulación de dicha entidad, mientras que la titular Aydeé Marqueza Marsiglia Bello se encontraba en licencia de maternidad, a partir del 28 de abril y hasta el 3 agosto de la mencionada anualidad inclusive (folio 260).  Posteriormente, por medio de Resolución 4810 del 16 de septiembre de 2016, se encargó nuevamente al señor Velásquez Silva del mencionado empleo mientras se proveía de forma definitiva, desde el 17 de septiembre del mismo año (folio 274).  Acuerdo 623 del 29 de diciembre de 2015, a través del cual el Concejo de Bogotá D.C. ordenó la implementación paritaria de mujeres y hombres en los cargos de máximo nivel decisorio, de otros cargos de nivel decisorio y de los cargos de libre nombramiento y remoción, en el sector central, descentralizado y de las localidades del Distrito, con las excepciones previstas en el artículo 5.° de la Ley 581 de 2000 (folio 33 anverso y reverso).  Directiva Conjunta 001 del 21 de enero de 2016, signada por las Secretarías Distrital de la Mujer, de Gobierno y General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., mediante la cual se ordenó el cumplimiento en el ente distrital del Acuerdo 623 de 2015 (folios 34 a 35 vuelto).  Certificación del 2 de noviembre de 2018, expedida por el subdirector administrativo de la Caja de la Vivienda Popular por medio de la cual informa sobre el cumplimiento de la Directiva Conjunta 001 de 2016 (folio 329), de la siguiente forma: «[…] en el periodo comprendido entre el primero (1°) de enero al treinta y uno (31) de diciembre de 2015 y entre el primero (1°) de enero al treinta y uno (31) de diciembre de 2016, cumplió con los requisitos legales de 24 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co participación adecuada de la mujer en los niveles del poder público definidos en los artículos 2° y 3° de la Ley 581 de 2000, así: a) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos del máximo nivel decisorio, de que trata el artículo 2°, en los años 2015 y 2016 (cumplimiento del 33%). b) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de otros niveles decisorios, de que trata el artículo 3°, en los años 2015 y 2016 (cumplimiento del 33.3%). […]».  Con la anterior constancia, se aportó un cuadro en el cual se relaciona la planta de personal en las mencionadas anualidades de los cargos del máximo nivel decisorio y otros niveles decisorios de la entidad en comento (folios 330 a 331).  Testimoniales De igual manera, en el trámite de la audiencia inicial se decretó el testimonio del señor Richard Eduardo López Torres solicitado por la parte demandante (folio 313) y se practicó aquel en audiencia de pruebas llevada a cabo el 26 de febrero de 2019, de la siguiente forma: En primer término, señaló que tuvo una relación legal y reglamentaria con la Caja de la Vivienda Popular entre los años 2009 a 2013 como contratista, y a partir de enero de 2015 hasta octubre de 2016 se desempeñó como jefe de la Oficina de Planeación de dicha entidad: «[…] Se le puso de presente al testigo los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos por la libelista en la demanda.

Preguntado (despacho): ¿Qué conocimiento tiene de la situación que se acaba de describir? Contestó: De la directiva sé que existe, que una directiva que el Distrito estableció para equiparar cargos de alta decisión en las entidades entre hombres y mujeres, durante el tiempo que estuve trabajando en la Caja, regularmente esa paridad fue equilibrada.

Cuando Aydeé tuvo el bebé, y luego tomó su período de licencia de maternidad y también los períodos de vacaciones, durante todo ese tiempo el director y la gente que estaba al tanto de los asuntos que ella manejaba, estuvieron en contacto con ella con el fin de solucionar problemas que surgieron durante todo ese tiempo, incluso algunas veces sé que ella fue a la entidad y algunas veces fueron a la casa de ella para solucionar cosas, sé que en algunas reuniones que teníamos sí escuché que había llegado en mal momento, lo escuché en algunas reuniones porque era un momento coyuntural para la entidad porque había un cambio de administración, estaban cambiando todos los directivos y como justo en ese momento ella estaba por fuera, pues no había posibilidad de obtener la información que ella manejaba inmediatamente, pues ella estaba en su licencia de maternidad.

Preguntado: ¿Puede precisar entonces, usted dice que tiene conocimiento de esa situación, la razón de ese conocimiento cuál es, usted qué relación tenía con la señora Aydeé Marsiglia? Contestó: Yo era el jefe de la Oficina Asesora de Planeación en ese momento, no era un cargo directivo pero un cargo de asesor, pero los asesores asistimos a los comités directivos de la entidad.

Preguntado: ¿La razón del conocimiento de lo que acaba de señalar es precisamente por la clase de contacto que tenía con la señora? Contestó: Como jefe de la Oficina Asesora de Planeación yo tenía que estar haciendo seguimiento a la ejecución de los proyectos misionales de la entidad y en ese momento Aydeé era una directora de un proyecto misional.

Preguntado: ¿En ese momento en que usted manifiesta que la administración había decidido hacer una especie de reestructuración o de cambiar los directivos, es decir, en ese momento en que fue declarada insubsistente la señora Aydeé Marsiglia, hubo otras insubsistencias, usted conoce que hubo desvinculaciones o directivos presentaron su renuncia o fue una etapa muy puntual en relación con ella? Contestó: Cuando llegó la nueva administración y llegó el nuevo director, pues también llegó el equipo con el que él iba a trabajar, su equipo de directores y asesores.

Cuando él llegó algunos del cuerpo directivo habían renunciado, otros se quedaron. Durante el tiempo que Aydeé estuvo en la licencia pues se 25 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co surtieron todos esos cambios, y durante ese tiempo solamente ella quedaba como directora del anterior equipo directivo, y yo como asesor, dos meses después más o menos de ella fuera declarada insubsistente, pues también fui declarado insubsistente yo. […].

Preguntado (apoderado parte demandante): ¿Cómo jefe de la Oficina Asesora de Planeación cuáles eran sus funciones y qué contacto tenía con la doctora Aydeé Marsiglia Bello? Contestó: Como jefe de la Oficina de Planeación yo estaba encargado de asesorar a la Dirección en los temas de planeación, estructuración presupuestal y seguimiento a la ejecución de metas y de ejecución presupuestal también, entonces yo era el secretario del comité directivo, yo tenía que organizar los comités directivos todo el tiempo, asistía a ellos, yo era quine los organizaba y quien presentaba los informes de seguimiento a la ejecución de la entidad en esos espacios; y con Aydeé Marsiglia tenía que estar en contacto contantemente por la información que yo tenía que manejar y tenía que requerir de su dirección y de sus proyectos para poder estructurar la información que yo tenía a cargo. […] Preguntado: ¿En la conformación de ese cuadro directivo de la entidad antes de la llegada del doctor Bahamón recuerda usted cuántas mujeres y cuántos hombres había? Contestó: tres direcciones estuvieron ocupadas por mujeres durante la anterior administración, una de esas direcciones estuvo ocupado por un hombre justo antes de él llegar.

Preguntado: ¿Y con posterioridad a la llegada del doctor Bahamón cómo quedó conformado ese cuadro directivo? Contestó: En cuanto él llegó solo quedó Sandra Lorena Guacaneme y Aydeé que estaba en licencia de maternidad y regresó después. […]. Preguntado: Desde su perspectiva, ¿cómo vio la relación laboral entre el doctor Bahamón y la doctora Aydeé Marqueza en ese desempeño? Contestó: Cuando él llegó ella estuvo en algunos espacios, siempre la relación fue armoniosa, estuvo bien, él siempre destacó la importancia de que ella estuviera allí por su conocimiento, por la experiencia que tenía y sobre todo por el conocimiento que ella tenía de los procesos que se estaban llevando a cabo en su momento dentro de la entidad, él siempre trató de estar muy cercano con ella por el tema de la información y como que dentro de las cosas que yo oí decir es que esperaba que el bebé no llegara tan pronto para poder tener acceso a la información que ella tenía ahí en la entidad cuando él llegó. Preguntado: Durante la licencia él esperaba que la doctora Aydeé no tuviera su bebé tan pronto, ¿qué pasó o cómo fue el proceso cuando ella entró en licencia de maternidad? Contestó: Sí pues por la naturaleza de los proyectos que se estaban llevando a cabo en ese momento, porque como ella tenía a cargo uno de los proyectos más críticos de la entidad que era el proyecto que se dedica a construir viviendas, entonces como venían unos procesos constructivos desde la administración anterior que estaba en diferentes etapas, eran varios lo que estaban en ese momento que ella tenía a cargo y de los cuales ella tenía conocimiento, pues durante el tiempo en que ella estuvo en maternidad siempre hubo comunicación con ella, es lo que yo tengo entendido, ella algunas veces tuvo que ir a la Caja de la Vivienda para solucionar algunos de los problemas o para poder dar solución a lo que ellos en su momento necesitaban.

También sé que el director que estuvo después en ese cargo y que llegó con el director desde el principio, que estaba a cargo de toda la información que se manejaba de ese proyecto, él lo que hacía era ir a la Casa de Aydeé Marsiglia a requerir la información. […] Preguntado: Cuando Aydeé Marsiglia termina su proceso de licencia de maternidad y sus dos períodos vacacionales, ¿recuerda usted qué ocurre cuando ella se reincorpora? Contestó: Pues el tiempo que ella tuvo fue realmente el día en que regresó, yo sé que ese día ella llegó de la licencia de maternidad, hizo acto de presencia, estuvo desarrollando las funciones de su cargo y al final de la tarde fue declarada insubsistente y hasta ese día estuvo.

Preguntado: ¿tuvo usted conocimiento de qué pasó, por qué, cómo ese día la declaran insubsistente, qué pasó ese día en relación con la situación de la doctora Aydeé Marqueza? Contestó: Pues era evidente desde el principio de que llegó el señor Bahamón, llegó con Juan Pablo Velásquez como asesor, y yo vi que le delegó algunas responsabilidades respecto de los proyectos que manejaba Aydeé, y entonces mientras Aydeé estuvo de licencia él estuvo allí, pero el día que fue declarada insubsistente, él fue quien heredó ese cargo, y sé que la declararon insubsistente y luego hablamos obviamente porque éramos compañeros de trabajo, me entero de lo que había pasado y ese día básicamente 26 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo que hizo el señor Bahamón fue que constatar que él ya tenía un equipo armado.

Preguntado: En relación con lo que mencione de que la doctora Aydeé Marsiglia le contó en ese momento, ¿le mencionó algo respecto de qué razones le había dado el director en relación con lo que usted ha señalado que su bebé había llegado en un mal momento? Contestó: Sí, pues eso hizo parte de la conversación, sé que hablaron ellos y ella me contó que él le había dicho que el bebé había llegado en mal momento porque estaban en un momento coyuntural en el que estaban pasando cambios, pues que él había conformado su equipo y pues que ya cuando ella volvió, él ya tenía un equipo armado.

Preguntado: En torno a eso, ¿cuál fue o cómo percibió usted la actitud de la doctora Aydeé Marqueza ante ese comentario del director en torno a que su bebé había llegado en un mal momento? Contestó: Pues yo creo que no se lo esperaba porque si bien es cierto era un momento difícil y ella no puedo estar de manera presente en la oficina por obvias razones, pues ella siempre tuvo contacto con la entidad y con lo que estaba pasando, con el desarrollo de los proyectos, entonces pues yo pienso que no se lo esperaba […].

Preguntado: ¿Ella fue remplazada por otra mujer o quién la reemplazó? Contestó: No, ella fue reemplaza por Juan Pablo Velásquez, pues un hombre y que fue una persona que llegó con el director desde el principio cuando llegó a la entidad. […]” Preguntado (apoderado de la entidad demandada): Ha manifestado usted que tuvo conocimiento de parte de la hoy demandante, doctora Aydeé Marsiglia de la expresión de que el bebé llegaba en un mal momento, es decir ¿usted tuvo un conocimiento de oídas a través de ella o escuchó directamente de parte del director general de la entidad que esa era la motivación de la decisión adoptada? Contestó: No, eso lo escuché de parte de ella cuando hablamos de lo que había sucedido ese día. Preguntado: Ha manifestado usted que ella tenía a su cargo uno de los proyectos más críticos e importantes de la entidad atientes a la actividad misional de la entidad, ¿considera usted, que la mención que también ha hecho a la disposición que tenía el director para consultarla y para elogiar su vinculación y su permanencia en la entidad era discriminatoria o aludía por el contario a los méritos y al buen desempeño de ella en el cargo? Contestó: Evidentemente era a los méritos que ella tuvo en su cargo, los logros que había obtenido en su momento y pues por la información que manejaba. […] Preguntado: ¿Presenció usted, le consta de manera directa que en consecuencia haya existido trato discriminatorio, descortés, peyorativo, en contra de la doctora Aydeé Marsiglia por parte de la administración Bogotá Mejor para Todos encabezada por el doctor Bahamón y del director de la Caja? Contestó: No, tanto como un trato peyorativo ni nada de eso, eso no pasó, Preguntado: ¿Considera que esa recomposición del equipo directivo en empleos de libre nombramiento y remoción del nivel directivo de las direcciones de la Caja, es usual, es normal, en la recomposición de los equipos y en los tránsitos de la administración? Contestó: Sí claro, en los tránsitos de administración siempre hay cambios del equipo directivo y asesor de la entidad. […].».

(Minuto 20:08 a 57:05 del cd visible a folio 345). De igual forma, se practicó el interrogatorio de parte de la señora Aydeé Marqueza Marsiglia Bello y el testimonio de la señora Sandra Lorena Guacaneme, peticionados por la Caja de a Vivienda Popular (folio 313), los cuales se recibieron en audiencias de pruebas celebradas el 25 de febrero y 30 de junio de 2019 respectivamente, así: Interrogatorio de parte de la señora Aydeé Marqueza Marsiglia Bello «[…].

Preguntado (apoderado entidad demandada): ¿Con ocasión de su desvinculación, manifieste cómo es cierto sí o no que mantuvo una reunión en la que participó el director general de la entidad, el doctor Bahamón, la doctora Lorena Guacaneme y el asesor externo laboral Juan Manuel Russi Escobar, en la que se discutió y ventiló su desvinculación? Contestó: Es cierto, el día que me reintegré, el día que terminó la licencia y las vacaciones, asistí a la entidad a cumplir el horario establecido, llegué a las ocho de la mañana, ese día incluso me tocó firmar varios documentos relacionados con el desempeño de mis labores que tenía en ese momento, todo durante el día fue normal, estuve haciendo 27 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procesos de empalme, me estuvieron indicando actividades propias de la dirección. Sobre las cuatro de la tarde, la secretaria de la Dirección General me informó que el doctor Bahamón necesitaba hablar conmigo, circunstancia que vi normal teniendo en cuenta que ese día me reintegraba a las actividades, en ningún momento me imaginé que me declararan insubsistente, por cuanto durante incluso el término de mi licencia y mis vacaciones tuve que ir en reiteradas oportunidades a la entidad, fueron a mi casa a tratar temas laborales, entonces digamos que no me desvinculé del todo de la entidad, se manejaron temas relacionados con la dirección, esperé que la reunión se tratara de darme una bienvenida a la entidad y empalme con las actividades propias, pero me encuentro con la noticia de que habían decidido prescindir de mis servicios sin que existiera una motivación para ello, incluso al final cuando ya me entregan el acto administrativo de insubsistencia el doctor Bahamón me dijo unas palabras que la verdad por mi estado de sorpresa, la verdad me cayeron como un baldado de agua fría, me dijo que mi hijo había llegado en un momento inesperado, porque él confiaba mucho en mí pero que ya había decidido prescindir de mis servicios porque mi hijo había llegado en un momento inesperado; hecho que en mi sentir fue difícil de asumir por toda esa carga emocional de ese momento, y vuelvo y digo no esperaba esa reacción […].

Preguntado: En relación con las alternativas de desvinculación de la entidad, ¿fue considerada su renuncia o la insubsistencia en algún momento? Contestó: Me pusieron de presente las dos opciones o sea ya no querían continuar conmigo, no era mi voluntad renunciar porque mi voluntad era continuar con la labor encomendada, yo entré a la entidad por un concurso de méritos, atendiendo a motivos netamente técnicos, en el momento de empalme siempre fui la persona dispuesta a entregar toda la información que venía de la administración anterior de manera transparente y técnica, no consideré la renuncia porque yo quería continuar con mi cargo y más aún en ese instante en donde uno como mujer tiene motivos para salir adelante cuando acaba de dar a luz o traer al mundo una vida, y más yo una mujer profesional, madura, digamos que para mi era un reto muy grande continuar en ese estado de mi vida con dos tareas muy importantes […].

Preguntado: ¿Recuerda haber aludido en esa reunión que frente a esas alternativas que acaba de mencionar de la renuncia o la insubsistencia haber esgrimido como razón de predilección para optar por la desvinculación la insubsistencia arguyendo a la posibilidad de renunciar, toda vez que tenía un crédito de vivienda que le sería exigible? Contestó: Es cierto, yo tenía un crédito de vivienda, vuelvo y digo mi decisión no era renunciar porque yo quería continuar con el ejercicio del cargo que me fue encomendado, y opté por esa motivación porque yo me quedaba sin un sustento, o sea yo acaba de traer un niño al mundo en donde uno como madre trabajadora, clase media, pues uno vive de salario y haber optado por una renuncia implicaba quedarme completamente desamparada, más aun cuando la liquidación de la entidad a la cual presté mi servicios de manera desinteresada y con el mayor empeño, se dio cinco meses después, entonces para mí no era opción asumir la renuncia voluntaria cuando no existía esa voluntariedad y ese ánimo mío. […] Preguntado: ¿De parte del doctor Bahamón, nominador existió en algún momento un trato peyorativo, discriminatorio, negativo en general? Contestó: Precisamente esa fue mi sorpresa, porque digamos que siempre tuvimos una relación muy cordial, él siempre me ponía de ejemplo en los comités directivos, como ejercía la labor, como era el correcto desempeño de mis funciones, a ver digamos que después de que ocurrió todo, se pone uno a recapitular lo sucedido como en los comités directivos hacían comentarios, en tono de chiste pero que a hoy yo no lo veo que fuera a tono de chiste, porque cuando estaba yo contando los temas propios de la dirección yo decía, bueno pues a quién le entrego o a quién le hago el empalme, porque yo estoy a punto de tener el bebé y no sé cuándo si el niño se me adelante, entonces hacían comentarios como ay dígale a Alejandro que espere un poquito, que todavía no se vaya a venir el bebé, entonces digamos que parte de este tipo de comentarios, no puedo decir que él haya tenido tratos displicentes conmigo; hoy yo veo esos comentarios como de manera discriminatoria y lo compruebo con el comentario que me hizo en el momento de la desvinculación. […] (Minuto 58:30 a 1:18 del cd visible a folio 345). 28 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sandra Lorena Guacaneme Urueña, quien manifestó que para el año 2016 se encontraba vinculada a la Caja de la Vivienda Popular como directora de Gestión Corporativa y Control Interno y Disciplinario. «[…] Se le puso de presente al testigo los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos por la libelista en la demanda.

Preguntado (despacho): ¿Qué conocimiento tiene usted de esta situación y cuál fue la relación que tuvo con la señora Aydeé Marqueza Marsiglia Bello, en especial respecto de los hechos que fundamentan el medio de control de nulidad? Contestó: Yo ingresé a la Caja de la Vivienda Popular el 18 de febrero de 2016, […], en su momento ya se encontraba el director Germán Alberto Bahamón quien en su momento me presentó a Aydeé Marsiglia como la directora de Urbanizaciones y Titulaciones quien venía trabajando en la entidad desde la administración anterior, con el objetivo de que me integrara al equipo y en conjunto pudiéramos cumplir con la actividad misional de la entidad, y así mismo aprovechar la experiencia que ella ya traía en dicho cargo, efectivamente Aydeé en ese momento se encontraba embarazada, tenía aproximadamente siete u ocho meses según lo que recuerdo y me recomendó que tuviéramos un grado de consideración teniendo en cuenta su estado de maternidad en cuanto al tema de permisos o concesiones especiales para poder ir a todos los controles o las demás cosas que ella requiriera para cumplir con el estado de embarazo que toda mujer necesita, tener una especial atención. Asimismo, pues ya empezamos a hacer todas las actividades normales que desarrollan la actividad misional de la entidad; ya en su momento cuando se retiró, presentó su licencia de maternidad la cual le fue concedida conforme a la norma, se procedió a realizar el encargo a una de las personas que ya también se encontraba en la entidad, este era el subdirector administrativo en su momento, quien cumplía con el perfil requerido de acuerdo a los perfiles establecidos y se procedió a realizar el encargo y empezó a cumplir pues todas las funciones que tenía la dirección de titulaciones en su momento, hasta que ya en el momento de reintegrarse Aydeé ella solicitó los períodos de vacaciones que tenía cumulados aduciendo la necesidad que quería seguir cumpliendo con su papel de madre y acompañando a su bebecito porque todavía estaba muy pequeño y su prioridad era esa en ese momento y por ende solicitó que le fuera otorgado el período de vacaciones y por ende el encargo continuó con Juan Carlos Velásquez y se continuó con el cumplimiento misional como se venía dando.

Una vez culminados esos períodos de vacaciones me comunica el director Germán Alberto Bahamón que había estado hablando con Aydeé y que ella tenía entendido y que también entendía que toda la actividad que había desarrollado, ya había pasado mucho tiempo, los proyectos ya se habían madurado, teniendo en cuenta la importancia también de la Dirección de Titulaciones y Urbanización que es prácticamente misionales, es la estructura columna vertebral junto con reasentamientos y la ausencia que ella había tenido, y además teniendo en cuenta que el cargo de ella era libre nombramiento y remoción, pues que entendía también que era necesario que continuara el director en su momento con la persona que considerara necesaria y que ella también quería continuar con el período normal con su hijo cumpliendo con las labores de madre que en ese momento venía ella cubriendo con su bebé, por lo tanto él me llamó y me dijo que verificara y que estudiara la posibilidad que ella continuara, inclusive le había pedido la insubsistencia en vez de la renuncia que porque ella tenía uno seguros que la cubrían en caso de desempleo, pero que solo podía acceder a ellos si era declarada insubsistente, entonces que verificara la posibilidad que eso se diera, en ese momento ya lo que le dije fue que recurriéramos al especialista que tenemos en la entidad en materia laboral que es el doctor Juan Manuel Russi y de allí entonces ya se derivó una reunión en la cual se concluyó que con el doctor en que no existía ningún fuero, ninguna protección especial, teniendo en cuenta que ya la licencia de maternidad, los períodos de vacaciones ya habían sido surtidos y pues que adicional ya era libre y voluntad de ella continuar cumpliendo con su labor de madre, pues que también es muy respetable hacerlo y lo entiendo totalmente, adicional de eso, también la figura y el contexto del cargo que es de libre nombramiento y remoción, entonces se le recomendó al director que no había por parte del asesor ningún inconveniente en aceptarle la propuesta que ella estaba haciendo que era pues la declaratoria de insubsistencia, entonces ya se hizo una reunión en conjunto el director, el doctor Juan Manuel Russi y la doctora Aydeé conmigo presente, en la cual se procedió a notificar dicho acto, eso es lo que tengo de conocimiento.

Preguntado: ¿Nos puede precisar, lo que quiere decir es que en algún momento hubo una concertación, de 29 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co común acuerdo entre el director y la señora Aydeé Marqueza Marsiglia para salir de la entidad relacionado entre la renuncia y la insubsistencia? Contestó: Sí señor, lo que yo escuché en su momento, porque sí se lo escuché a ella, fue que efectivamente para ella era mejor ser declarada insubsistente por cuanto ella así podía acceder a un seguro de desempleo, que si ella presentaba carta de renuncia no podía acceder a ese subsidio de desempleo, y pues que eso sí le podía afectar para lo que necesitaba que era atender a su bebé, porque ella no quería trabajar durante ese tiempo.

Preguntado: En los hechos de la demanda se afirma que básicamente una de las razones o mejor que la principal de la desvinculación a través del mecanismo de insubsistencia de la demandante es que el director le señaló que «su bebé ha llegado en un mal momento», ¿tiene usted conocimiento alguno en relación con este aspecto? Contestó: No su señoría, inclusive pues en ese momento yo también tenía una bebé de más o menos un año y por ende doy fe que el director en ningún momento tenía ese tipo de tratos con las personas que trabajábamos con él, inclusive pues era muy comprensivo en ese aspecto, y en ningún momento ni para Aydeé ni para conmigo cuando teníamos una situación muy parecida, inclusive yo creo que los bebés son de edades muy cercanas, siempre hubo comprensión y total ayuda, hubo una muy buena relación por parte de ellos dos, siempre vi los mejores tratos.

Preguntado (apoderado entidad demandada): ¿Existió alguna discriminación, diferenciación, algún trato discriminatorio de parte del director para con las personas embrazadas, y en especial con la doctora Aydeé Marsiglia? Contestó: Reitero, el doctor Javier Alberto Bahamón en ningún momento tuvo trato discriminatorio con ninguna mujer ni en estado de embarazo no en cualquier estado, al contrario, siempre fue muy compresivo, y con Aydeé fue sumamente compresivo y atendió todas las solicitudes que ella de permisos, pues nunca hubo ningún contratiempo frente a ella. […] Preguntado (apoderado parte demandante): ¿Cuánto tiempo trabajó con la doctora Aydeé Marsiglia? Contestó: Hasta el momento en que se hizo efectiva su licencia de maternidad.

Preguntado: ¿Durante ese tiempo, tuvo algún inconveniente, alguna desaveniencia, supo de alguna investigación en contra de la doctora Aydeé Marsiglia o tuvieron alguna discrepancia laboral? Contestó: No, todo fue muy normal, todo derivado de las actividades del cargo. Preguntado: ¿Tuvieron alguna desaveniencia? Contestó: Pues son cosas normales, en el momento en que nosotros efectivamente participamos en comités directivos, pues hacíamos y cumplíamos con todas las actividades naturales del cargo.

Preguntado: ¿La situación de embarazo que tenía la doctora Aydeé Marsiglia impidió que ella cumpliera sus obligaciones? Contestó: No, en ningún momento. […]. Preguntado: ¿podría usted decir que el cumplimiento de las tareas y las funciones asignadas a la doctora Aydeé Marsiglia fue satisfactorio entonces durante su desempeño? Contestó: Pues cumplió con las actividades entregadas, efectivamente el que puede determinar si cumplió o no cumplió es el director general, cada quien tiene su evaluación de desempeño y cada quien es evaluado por su jefe jerárquico superior.

Preguntado: Una vez la doctora Aydeé Marsiglia regresa de su licencia de maternidad, ¿cuándo vuelve a encontrarse con ella? Contestó: Creo que cuando se acercó a solicitar las vacaciones, no recuerdo bien es que ya pasó buen tiempo. Preguntado: ¿Sabía usted que la doctora Aydeé Marsiglia cuando solicita su licencia de maternidad, también solicita el reconocimiento de sus períodos de vacaciones? Contestó: No, no lo recuerdo porque eso hace parte del proceso de la Subdirección Administrativa, no está a mi cargo.

Preguntado: Cuando la doctora Aydeé Marsiglia se presenta una vez el cumplimiento de su licencia y de vacaciones, ¿es cuando se presenta la reunión en la que es declarada insubsistente? Contestó: No sé si fue el mismo día o en transcurso de esa semana. Preguntado: ¿Recuerda usted, cómo ese día le ponen de presente una carta de renuncia a la doctora Aydeé Marsiglia? Contestó: No señor.

Preguntado: ¿Recuerda que el director le pone de presente que, o suscribía la carta de renuncia o la declaraba insubsistente? Contestó: No, vuelvo y reitero que ella solicitó el favor de que se verificara la posibilidad y por eso se hizo una reunión previa en conjunto con el asesor para estudiar y determinar si era viable y procedente declarar la insubsistencia para poder acceder a un seguro de desempleo.

La reunión se llevó a cabo fue con el objetivo de que el asesor externo Juan Manuel Russi manifestara 30 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ante el director y ante Aydeé efectivamente la procedencia de poderlo hacer.

Preguntado: ¿En la valoración de esas circunstancias que usted describe se evaluó que la doctora Aydeé Marsiglia estaba en período de lactancia? Contestó: En ese momento se verificó que no tuviera ningún tipo de fuero o protección legal que la cubriera teniendo en cuenta que ya había pasado su licencia de maternidad más los períodos de que ella había disfrutado, y por ende no existía ningún tipo de fuero o protección especial, adicional porque de ella era como el que yo tenía en ese momento, era de libre nombramiento y remoción, y por eso, pues también procedía dicha figura.

Preguntado: ¿Conocía usted el Acuerdo Distrital 623 de 2015? Contestó: En este momento no recuerdo qué dice el Acuerdo 623 de 2015. Preguntado: ¿Al momento de evaluar las condiciones de la insubsistencia, evaluaron la Directiva Conjunta 01 de 2016 que se refiere a la protección reforzada de la mujer? Contestó: Vuelvo y doy respuesta a esa misma pregunta, y es que efectivamente se verificaron no solo que consagra en la directiva que usted menciona sino lo que está consagrado por ley, y es que no existía ningún fuero ni ninguna protección en ese momento que protegiera a Aydeé Marsiglia; en ese momento ella no estaba gozando de ningún fuero de protección. Preguntado: ¿La doctora Aydeé Marsiglia pidió que la declararan insubsistente? Contestó: Efectivamente, ella solicitó que fuera estudiada la posibilidad de que se declarara insubsistente con el fin de que ella pudiera acceder al seguro de desempleo, es más hizo uso de esa insubsistencia en la entidad bancaria para poder acceder al seguro de desempleo.

Preguntado: ¿Si eso fue el día que ella se reincorporó, cuándo fue entonces esa reunión previa? Contestó: Esa fue la reunión que solicitó el director general en el marco de sus funciones que yo sostuviera como directora corporativa en atención a una conversación que ellos habían sostenido, no sé de qué aspecto porque pues eso si él maneja su agenda, para que yo lo hiciera, y obviamente yo llamé al asesor externo que se tenía en ese momento vinculado a la entidad para poder corroborar.

Fue una reunión de trabajo como todas las que yo podía desarrollar en ese momento que tenía el cargo.». (Minuto 2:08 a 38:52 del cd visible a folio 407). En virtud de los precedentes razonamientos y de cara al sub lite, en el presente caso, no está en discusión que el cargo denominado director técnico, código 009, grado 02 que desempeñaba la demandante es de libre nombramiento y remoción, como quedó analizado anteriormente según las normas vigentes para la fecha de su vinculación y retiro del servicio.

Ahora bien, del material probatorio allegado, se advierte que la Resolución 4800 del 16 de septiembre de 2016, por la cual la administración declaró insubsistente el nombramiento de la libelista, no contiene motivación respecto de los supuestos de hecho y de derecho, pues solo se plasmó que era en uso de las atribuciones constitucionales y legales.

En este sentido, al ser un cargo de libre nombramiento y remoción conlleva que el acto de insubsistencia no debe contener una motivación expresa porque se presume fundamentado en el mejoramiento del servicio y el interés general. Acorde con lo anterior, para la Subsección no queda duda de las condiciones académicas y profesionales de la señora Marsiglia Bello, sin embargo, al desempeñar un cargo considerado de libre nombramiento y remoción conforme la norma citada anteriormente, hacía procedente que el nominador válidamente la retirara del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de adelantar procedimiento previo para la expedición del acto o motivar su contenido.

Aunado, debe señalarse que las condiciones profesionales y correcto desempeño de la función no le otorga al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas calidades son exigibles de cualquier persona que preste un servicio público: i) En ese orden de ideas, el hecho de que la hoy demandante hubiese realizado una excelente labor en el desarrollo de su cargo conforme ésta lo 31 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asegura y podría deducirse del material documental, no desdice de las aptitudes de quien hubiese sido nombrado en reemplazo suyo para ejercer el cargo en cuestión, más aun cuando en todo caso no se aportó una sola prueba que demostrara las condiciones y aptitudes de éste que llegaran a ser inferiores en términos de preparación o experiencia a las de la libelista. ii) Tampoco lo hace respecto de la presunción de mejoramiento del servicio que opera sobre el acto de insubsistencia pues aquella debe ser entendida en un contexto amplio que abarque el análisis de las competencias, experiencia, estudios y habilidades de los funcionarios saliente y entrante, como también las relaciones de confianza de estos con el nominador, cuestión última que resulta esencial para el buen desempeño y manejo de la administración pública y que del mismo modo, carece de medios de prueba para asegurar lo propio.

Así mismo, como se indicó en precedencia la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida dentro de los parámetros de la razonabilidad y proporcional a los hechos que le sirven de fundamento, acto administrativo que tiene presunción de que fue expedido con fundamento en supuestos de hechos reales, objetivos y ciertos y en aras del buen servicio público, presunción legal susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional.

Ahora, la parte demandante afirma que el acto administrativo enjuiciado a través del cual fue retirada del servicio, fue expedido con desviación de poder, ello en razón a que aún se encontraba en período de lactancia y gozaba de fuero especial de protección por esa razón, lo cual considera, que demuestra claramente la intencionalidad de la entidad de desvincularla arbitrariamente por su condición de madre, lo cual se traduce al mismo tiempo en el desmejoramiento del servicio en su criterio, debido a que no fueron valoradas las calidades profesionales y personales que posee, tanto así que varias veces debió interrumpir su licencia para atender asuntos laborales, motivo por el cual la Sala de Decisión deberá determinar si en efecto el acto enjuiciado adolece de la mencionada causal de nulidad.

Al respecto la Subsección encuentra que, al realizar un análisis en conjunto de las pruebas documentales allegadas, las testimoniales y el interrogatorio de parte practicadas en el proceso, no es posible concluir que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento obedeció a fines distintos al mejoramiento del servicio tal como era dable presumir ni por su condición de madre lactante.

En efecto, del examen del interrogatorio de parte, si bien aquella aduce que el director general al momento de notificarle el acto administrativo de insubsistencia le señaló que el bebé había llegado en un mal momento y por ello debía retirarla del servicio, lo cierto es que su dicho no puede leerse como una prueba absoluta, sino que se debe soportarse con los demás elementos materiales probatorios pues es claro el interés que aquella tiene en las resultas del proceso.

En este sentido, esta instancia advierte que su manifestación no se acompasa con las demás piezas procesales obrantes en el plenario, por cuanto la testigo Sandra Lorena Guacaneme Urueña sostuvo todo lo contrario, al señalar que la desvinculación no obedeció a su estado de madre lactante, sino a que la libelista quería compartir más tiempo con su hijo, situación que si bien niega la demandante tampoco logró demostrar su dicho. 32 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nótese que la declarante Guacaneme Urueña manifestó estar presente cuando le notificaron el acto de retiro del servicio a la libelista y fue concordante en aducir que la intención del nominador nunca fue segregar a la señora Aydeé Marqueza Marsiglia Bello por su condición de madre lactante, pues ella se encontraba en similar situación, toda vez que también había dado a luz a su hijo hacía poco tiempo y continuó en el ejercicio del cargo.

Se destaca que sus manifestaciones sí otorgan credibilidad a esta Subsección y no es de recibo lo señalado por la demandante en el recurso de alzada de que faltó a la verdad, dado que desde hace años no hace parte de la entidad pues renunció a ella para trasladarse a la ciudad de Armenia a laborar en otra compañía como lo indicó en su testimonio, no suscribió el acto demandado, ni participó en su elaboración conforme se observa en la Resolución 4800 del 16 de septiembre de 2016 que fue proyectada por otro profesional, revisada por el subdirector administrativo y signada por el director general, de modo que no cuenta con ningún interés en las resultas del proceso.

Aunado a ello, el señor Richard Eduardo López Torres en su declaración adujo «cuando llegó la nueva administración y llegó el nuevo director, pues también llegó el equipo con el que él iba a trabajar, su equipo de directores y asesores. Cuando él llegó algunos del cuerpo directivo habían renunciado, otros se quedaron. Durante el tiempo que Aydeé estuvo en la licencia pues se surtieron todos esos cambios, y durante ese tiempo solamente ella quedaba como directora del anterior equipo directivo, y yo como asesor, dos meses después más o menos de ella fuera declarada insubsistente, pues también fui declarado insubsistente yo», circunstancia que permite deducir claramente que su desvinculación no fue por su condición de progenitora en estado de lactancia, sino en virtud de la facultad discrecional que le fue otorgada al nominador dado el cargo que ella ejercía, y en la posibilidad del nuevo director de la entidad de conformar su propio equipo de trabajo, pues se encuentra probado que la demandante no fue retirada sino hasta que perdió vigencia la garantía constitucional que le asistía inclusive con varios días de posterioridad a dicho evento.

De otro lado, se observa que el testigo López Torres señaló que la demandante le comentó que la habían retirado por su condición de madre, empero es un testigo de oídas que no le consta ello, y por el contrario la señora Guacaneme Urueña sí estuvo presente en la reunión y conoce las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se dio la desvinculación que hoy se demanda.

Se hace necesario resaltar, que los testimonios son coincidentes en afirmar que en ningún momento advirtieron una discriminación por parte del director general hacia la demandante, pues siempre estuvo presto a concederle los permisos que requiriera en razón de su estado de embarazo y permitirle disfrutar de su nueva etapa de madre. Lo propio sucede con el hecho indicado en el interrogatorio de parte de que el director le solicitó la renuncia o la declaraba insubsistente, puesto que ello no es significativo per se de una conducta reprochable y dolosa distinta a la facultada en virtud de la naturaleza de su empleo, tal como la Sección Segunda del Consejo de Estado lo ha manifestado en sentencia del 1.° de junio de 201723, así: 23 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 1.° de junio de 2017. Radicado: 25000-23-42-000-2014-02869-01(4778-15). 33 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Las renuncias protocolarias se producen por la voluntad inequívoca del funcionario de dejar en libertad al nominador para reorganizar la dependencia respectiva, designando a las personas que a su juicio sean las más idóneas para el ejercicio del cargo.

En el mismo sentido, es preciso indicar respecto de la solicitud de la renuncia, que esta conducta por parte de la administración se acostumbra a realizar más como un acto de cortesía, para no hacer uso de la facultad discrecional de la que se encuentra investido el nominador, máxime cuando se halla frente a un empleado que no goza de fuero de estabilidad.

También se ha sostenido, que en niveles directivos de libre nombramiento y remoción la insinuación de la presentación de la renuncia no es ilegal, pues ello obedece, en razón de la naturaleza del cargo, a la posibilidad de la máxima autoridad de la entidad de conformar su equipo de trabajo y de permitirle al funcionario una salida ajena a cualquier connotación negativa, que aunque equivocada, tiene la decisión de que su cargo sea declarado insubsistente.» En consecuencia, se estima que el retiro de la demandante no se dio con ocasión directa de su condición de madre lactante y que tampoco se desmejoró el servicio, pues el material probatorio allegado y practicado en el plenario no logran desvirtuar la presunción de legalidad de una decisión discrecional permitida constitucional y legalmente en esos términos. En lo que respecta a lo alegado por la demandante en su recurso de apelación en el entendido de que el nuevo director de la entidad retiró a todas las mujeres y en su lugar nombró a hombres, situación con la cual incumplió la Directiva Conjunta 001 de 2016, lo que a su vez es un indicio de discriminación, lo cierto es que del cuadro anexo a la constancia del 2 de noviembre de 2018 (folios 330 a 331), se encuentra que para el año 2016 había 2 mujeres en los cargos de máximo nivel decisorio en la Caja de la Vivienda Popular, por lo que no es cierta su afirmación, y en todo caso, se insiste, no se demostró dentro del proceso algún tipo de actuación discriminatoria en contra de la interesada por parte del nominador.

Con base en los razonamientos expuestos, se considera que el contenido del acto demandado cumple las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la decisión discrecional de retiro del servicio. Para desvirtuar dicha presunción, es a la parte demandante a quien le correspondía allegar todos los elementos probatorios tendientes a demostrar que la medida adoptada no tuvo dichas finalidades, lo que en el sub lite no ocurrió, tal como lo consideró el a quo.  De la desviación de poder Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de autonomía. Al contrario, el poder público es heterónomo, porque la normativa que regula dichas funciones prevé deberes y prohibiciones.

Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos. Por ello, el artículo 6.° de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc. Conforme a ello, cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido.

Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende 34 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual.

Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[…] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios-, esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita.

Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder […]»24 Sobre la desviación de poder, se ha entendido que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto, el abuso o desviación de poder25 es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial.

Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el eje central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad. Al respecto, García de Enterría señala lo siguiente: «[…] La cuestión del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración es un tema clásico de la teoría del Derecho.

Está en los orígenes mismo del Derecho Administrativo y cada época ha ido dejando en él la huella de sus propias reflexiones teóricas, así como de las sucesivas experiencias prácticas y jurisprudenciales […] […] será justamente en la III República cuando se asiente y se desarrolle de forma espectacular el excès de pouvoir, que dará plena madurez al Derecho Administrativo y que impulsará resueltamente al juez contencioso a extender su control sobre las decisiones de la administración. Desde 1872 hasta hoy mismo los poderes del juez, su instrumentario técnico de análisis de la validez de los actos discrecionales, la extensión de sus poderes de control sobre los actos de la Administración, no han hecho sino incrementarse, y hay que decir que la tendencia continúa […]»26 Por lo tanto, esta figura ha sido aceptada como una de las técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales, pues se ha entendido que la atribución de ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración no significa en modo alguno que esta se encuentre habilitada para definir, sustituir o desconocer la teleología a la que constitucional y legalmente responde la norma.

Lo anterior condujo a que el juez administrativo perfeccionara sus facultades con el control constitucional, y que el control del exceso de poder, o la desviación de poder, se fortaleciera con los principios constitucionales. Algunos incluso sostienen que en el derecho administrativo no es necesario hablar de la constitucionalización, porque por su naturaleza es constitucional.

Por último, es importante recalcar que el uso de la norma que confiere poder, el cual está permitido por una regla regulativa, genera un resultado institucional o cambio normativo, bien sea un contrato, un acto administrativo 24 Atienza, Manuel; Ruíz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Madrid, Trotta, 2000. pág. 27. 25 La desviación de poder es una especie dentro del género exceso de poder. 26 Eduardo García de Enterría;

Democracia, jueces y control de la administración. Madrid, Marcial Pons, 4ed., 1998, pp. 31 y 36. 35 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o una ley27. En esos términos, al tratarse de un «ilícito atípico» provoca un daño, consistente en el agravio o amenaza de derechos e intereses colectivos.

Una característica importante del citado daño, es el de ser indirecto o mediato. Por su parte, el Consejo de Estado28 ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder, desde esta misma óptica, al respecto ha sostenido: «[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse29.

De igual forma, ha advertido esta Sala que la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar. […]» Frente a este cargo la demandante señaló que los motivos que conllevaron a la decisión de retiro fueron diferentes a los autorizados por el legislador.

Al respecto, cabe resaltar, que sobre la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción por disposición expresa del inciso segundo del artículo 2.° de la Ley 1437 de 2011, su ejercicio no se encuentra sometido a las normas de la primera parte del código, relativas a los procedimientos administrativos. Entre otras cosas, ello supone, como se enunció, que el acto administrativo mediante el cual se ejerza no está en la necesidad de tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio.

Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.[…]»30 27 Atienza y otro.

Ob. Cit. pág. 127. 28 Ibidem. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009. Expediente 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009). 30 Sentencia del 23 de febrero de 2011; Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; expediente. 170012331000200301412 02(0734-10). 36 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con base en el alcance del concepto de desviación de poder y valorado en su integridad el acervo probatorio relacionado en acápites anteriores, da cuenta básicamente de lo siguiente: - El nombramiento de la demandante en el cargo de directora técnica, código 009, grado 02, de sus estudios y experiencia profesional; - De los actos administrativos por medio de los cuales se encargó en diferentes periodos a quien la reemplazó en el empleo referido, mientas la titular estuvo en licencia de maternidad y luego de ser declarada insubsistente, y; - Las pruebas testimoniales e interrogatorio de parte que dan cuenta de que a la libelista no se le retiró con motivos de ser madre lactante; - El cambio de administración y la eminente desvinculación de la demandante tal como lo adujeron los testigos y la propia demandante.

Acorde con lo analizado en precedencia, se demostró que el retiro del servicio de la libelista obedeció a que llegó un nuevo director a la Caja de la Vivienda Popular, el cual desempeñó sus funciones e implementó las políticas institucionales con su equipo de trabajo, y mantuvo en el cargo a aquella hasta que finalizó sus períodos de licencia de maternidad y vacacionales, respectivamente.

Bajo esta línea de intelección, en un ejercicio amplio y de sana lógica sobre las pruebas allegadas, no es posible extraer la desviación de poder tendiente al desmejoramiento del servicio o a burlar la garantía constitucional propiamente dicha que depreca la demandante, pues dado el cambio de administración fue desvinculada, lo cual es perfectamente permitido y adecuado, más aun en el caso de un cargo de libre nombramiento y remoción que solo requería la decisión de insubsistencia sin motivación o justificación adicional a la discrecionalidad cuyo desbordamiento no fue probado en esta oportunidad.

En consecuencia, no se logra observar en primer lugar, desde un punto de vista objetivo que la Resolución 4800 del 16 de septiembre de 2016, contuviera un propósito alejado propiamente de la optimización del servicio, y en segundo lugar, desde un aspecto subjetivo por quien lo expidió, tampoco se avizora una intención precedida de un interés particular de vulnerar su período de lactancia que nublara la facultad discrecional en su expedición. De allí que no se probó un iter desviatorio endilgable al acto demandado.

En conclusión: La libelista no demostró que la Resolución 4800 del 16 de septiembre de 2016, hubiese sido proferida en razón de su condición madre lactante o con efectos de desmejoramiento del servicio público, a pesar de que era su carga procesal. De manera que no se configuró el desbordamiento de la proporcionalidad en el ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Constitución y la ley a la administración para declarar la insubsistencia de cargos de libre nombramiento y remoción como el de aquella, debido a que en todo caso había fenecido la aplicación de la presunción de ilegalidad de la desvinculación con motivo de esa condición y por lo tanto le correspondía a la señora Marsiglia Bello demostrar los supuestos alegados, lo cual no ocurrió. Aunado a lo anterior, no probó que la administración tuviera fines ocultos para desvincular a la demandante en el cargo de directora técnica, código 009, grado 02, en la Caja de la Vivienda Popular.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, la Subsección confirmará la sentencia de primera 37 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia que denegó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas en segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201631, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP32, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público33. 31 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 32 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 33 Regula la norma lo siguiente: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]». 38 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01068-01 (2960-2020) Demandante: Aydeé Marqueza Marsiglia Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tanto, bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la demandante y a favor de la entidad demandada, en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, la primera resultó vencida en segunda instancia y la parte pasiva intervino en el trámite de la apelación surtido ante esta Corporación conforme la constancia secretarial visible a folio 475 del plenario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Aydeé Marqueza Marsiglia Bello contra el Distrito Capital de Bogotá, Caja de Vivienda Popular.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Reconocer personería adjetiva para actuar como apoderada de la Caja de Vivienda Popular, a la abogada Zolangie Carolina Franco Díaz, identificada con cédula de ciudadanía 53.049.746 y portadora de la tarjeta profesional 166.377 del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el memorial de poder obrante a folio 2 del archivo en PDF enviado como mensaje de datos al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Segunda el 5 de abril de 2021 y registrado en el programa SAMAI en índice 17.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente