Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Demandado: MUNICIPIO DE SINCELEJO Referencia: Controversias contractuales.
Tema 1: Incumplimiento de convenio interadministrativo. Tema 2: Naturaleza y régimen de los convenios interadministrativos. Tema 3: Liquidación del convenio interadministrativo. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Primera de Decisión Oral el primero (1) de marzo de dos mil diecinueve (2019), denegatoria de las pretensiones.
SÍNTESIS El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio ─MinVivienda─ y el municipio de Sincelejo ─el municipio─ suscribieron un convenio interadministrativo, en virtud del cual el MinVivienda aportaría los recursos para la construcción de siete colectores para el alcantarillado municipal y, a su vez, el municipio se comprometió a ejecutar los recursos y darles un uso exclusivo en función del objeto pactado; sin embargo, el municipio solamente construyó seis colectores, dado que, por rediseños, se ocasionaron mayores cantidades de obra.
Las posiciones del demandante y del demandado revelan desacuerdo sobre el alcance de una reformulación del proyecto, pues, mientras que para el MinVivienda, lo que se aceptó fue que el colector faltante se ejecutara con recursos del municipio; para el ente territorial lo que se convino fue excluir del proyecto dicho colector. El MinVivienda pretende que se declare el incumplimiento por parte del municipio y, además, que se liquide el convenio y se ordene la devolución de la totalidad de los recursos otorgados porque, ante un evento de incumplimiento, así se había pactado.
El municipio se opone a lo pretendido y propone la excepción de inexistencia de incumplimiento porque destinó la totalidad de los recursos en la ejecución de seis colectores y, adicionalmente, estaba adelantando con sus propios recursos las obras del séptimo colector. I.
ANTECEDENTES: 1.1. El veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017)1, el MinVivienda presentó demanda contra el municipio de Sincelejo, en la que, en resumen, formuló las 1 Escrito de demanda obrante a folios 340-353 del cuaderno 2. Sello de radicación ante la Oficina Judicial de Sincelejo al anverso del folio 353 ibidem.
Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 2 siguientes pretensiones: (i) “[q]ue se declare el incumplimiento por parte del Municipio de Sincelejo, del Convenio Interadministrativo No. 144 del 29 de junio de 2011 (…)”; (ii) que, como consecuencia, el municipio de Sincelejo le reintegre al MinVivienda y/o al tesoro nacional seis mil quinientos cuarenta y nueve millones quinientos doce mil doscientos setenta y ocho pesos ($6.549.512.278), “que corresponden a los RECURSOS aportados por la Nación al Proyecto, en el marco del Convenio de Usos de Recursos 144 de 2011 y que fueron asignados mediante Resolución No. 1286 del 29 de junio de 2011”;
(iii) “el reintegro […] por el valor de DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCO PESOS ($298.499.405) que corresponden a los RECURSOS por concepto de Rendimientos Financieros generados por el Encargo Fiduciario para la ejecución de las obras”; (iv) “el reintegro […] por el valor de CIENTO SESENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOSCIENTOS TREINTA PESOS M/CTE ($164.655.830) que corresponden a los RECURSOS de la tubería no instalada”;
(v) “[q]ue se liquide el Convenio Interadministrativo No. 144 del 29 de junio de 2011 […], teniendo en cuenta los valores que anteceden”. A modo de fundamento de sus pretensiones, el MinVivienda adujo, en síntesis, que el municipio no dio cabal cumplimiento al objeto del Convenio No. 144 de 2011, porque: (i) no ejecutó el colector del sector Villa Ángela que hacía parte del alcance del proyecto para el cual se destinaron los recursos del convenio, con lo que incumplió la cláusula primera y segunda, numeral 6° del convenio (ii) reconoció y pagó tubería no instalada y no prevista en el alcance del proyecto, material que se encuentra en poder del contratista de obra, con lo cual desconoció la cláusula primera, y segunda numerales 1, 6 y 7 del convenio.
Reseñó que: 1.1.1. El MinVivienda suscribió el Convenio 144 de 2011 con el municipio de Sincelejo y éste se comprometió a usar los recursos aportados por la Nación en cuantía de $6.459.512.278, para la construcción de colectores en los barrios Villa Katty, Villa Ángela, Pioneros, Versalles, la Campiña, la Trinidad Y Nuevo Bolívar de Sincelejo.
El plazo de ejecución del convenio iba hasta el 22 de marzo de 2015. 1.1.2. El Municipio se obligó, entre otros asuntos, a destinar exclusivamente los recursos en la ejecución de las obras; a aceptar el seguimiento de la interventoría; a garantizar el esquema fiduciario para el manejo de los recursos; a garantizar la ejecución total del proyecto, so pena de devolución al Ministerio y, en caso de requerirse recursos adicionales a aportarlos, pues, de no hacerlo, el Ministerio exigiría el reintegro total de la inversión; a realizar los trámites necesarios para reinvertir en el proyecto los rendimientos financieros y, a suscribir el Acta de liquidación. 1.1.3.
El 11 de febrero de 2014, el Municipio solicitó al MinVivienda la modificación del alcance físico del proyecto, con el fin de no construir el colector de Villa Ángela y de utilizar los rendimientos financieros, aduciendo Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 3 mayores cantidades por ítems no previstos.
El Ministerio respondió el 1 de abril de 2014 que la reformulación del proyecto planteada no cumplía con los requisitos exigidos. 1.1.4. El 4 de julio de 2014 el municipio solicitó nuevamente la reformulación del proyecto, comprometiéndose a construir el colector del barrio Villa Ángela durante el 2015 y solicitó la modificación del plan financiero para reinvertir los rendimientos financieros.
El 15 de julio de 2014 el Comité técnico No. 32 aprobó la reformulación, pero indicó que el proyecto no podía reducirse, pues el municipio era responsable de las deficiencias en el diseño y, en esa medida, el colector Villa Ángela debía ejecutarse, tal como el ente territorial se había comprometido en oficio del 7 de julio anterior. Se tuvo como fecha máxima para el cumplimiento del contrato el 31 de diciembre de 2015. 1.1.5.
Con oficios del 5 de marzo y 26 de junio de 2015 la supervisión del convenio requirió al municipio por la construcción del colector Villa Ángela. Ante el incumplimiento del ente territorial, en abril de 2016 el Ministerio le previno que daría inicio a la liquidación judicial del convenio. El 13 de febrero de 2017 el municipio informó al MinVivienda que había contratado la construcción del colector, sin que a la fecha de presentación de la demanda se tuviera claridad sobre la terminación de dicha obra, con lo cual el ente municipal estaba inmerso en el posible incumplimiento de las disposiciones contractuales. 1.1.6.
Existen diferencias considerables en las cantidades de tubería suministradas y las cantidades instaladas, y existe un remanente que se encuentra en poder del contratista de obra y, pese a que el 1 de marzo de 2017 el municipio indicó que se estaban realizando acercamientos con el contratista para que la tubería pudiera ser utilizada en las obras del colector de Villa Ángela, a la fecha de la demanda el municipio no había rendido informe técnico de lo sucedido con esas mayores cantidades de tubería, como tampoco de otras cantidades de tubería que adquirió con los recursos del convenio y que no guardan relación con el alcance del proyecto. 1.2.
La demanda fue admitida mediante auto del 8 de septiembre de 20172, debidamente notificado3. 1.3. El municipio de Sincelejo contestó la demanda, con escrito4 en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto considera que no incumplió el convenio y no se demostró que haya actuado de mala fe en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
En su defensa, adujo que invirtió el 100% de los recursos del convenio en la ejecución del proyecto, teniendo en cuenta la reformulación aprobada por el Ministerio sobre la exclusión del colector de Villa Ángela, dado que 2 Folio 362 del cuaderno No. 2. 3 Folio 367 del cuaderno No. 2. 4 Folios 379 a 390 del cuaderno No. 2. Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 4 el municipio en Comité Técnico No. 32 del 15 de julio de 2014 aceptó que ese colector no se construiría con recursos del convenio, sino del propio municipio.
Además, adujo que, en clara muestra de la buena fe del ente territorial, para el cumplimiento total del convenio celebró el contrato de obra pública No. LP-014-OP- 2016, con el fin de construir el colector de Villa Ángela. Argumentó que no era cierto que la tubería se encontrara en poder del contratista de la obra, pues tal elemento estaba en poder del municipio.
Como excepciones propuso: i) inexistencia de incumplimiento del convenio por parte de municipio de Sincelejo, pues todos los colectores incluidos en el plan financiero se construyeron y el colector que quedó excluido se está construyendo con recursos propios del municipio, situación que era previsible, dado que en la cláusula segunda del convenio se estipuló que podían presentarse este tipo de situaciones y se dieron las pautas para solucionar esas dificultades; ii) buena fe en la ejecución del convenio por parte del municipio de Sincelejo, a tal punto que ha realizado ingentes esfuerzos para cumplir a cabalidad las obligaciones adquiridas; iii) cobro de lo no debido, dado que el municipio ejecutó en su totalidad el presupuesto asignado por el demandante, y los usó en la construcción de los colectores comprendidos en la reformulación del proyecto; de ello da cuenta el acta de entrega y recibo final del objeto contractual, y el acta de liquidación del contrato de obra pública No. LP-017-2011. 1.4.
El Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Primera de Decisión Oral profirió sentencia el primero (1) de marzo de dos mil diecinueve (2019)5, en la que resolvió: (i) declarar probadas las excepciones de “inexistencia de incumplimiento del convenio” y “cobro de lo no debido” y, en consecuencia, (ii) negar las pretensiones de la demanda.
Como razón para decidir, el tribunal tomó en consideración, en resumen, que: 1.3.1. Mediante acta del Comité Técnico No. 32 del 15 de julio de 2014, se aprobó la reformulación del proyecto y la reinversión de los rendimientos financieros. Al margen de que no se haya allegado documento alguno que acredite la modificación del convenio, con dicha acta que tiene plena validez en sus efectos se prueba la aquiescencia del contratante. 1.3.2.
Si bien las pruebas denotan que las obras a ejecutarse en virtud del convenio No. 144 no fueron finalizadas totalmente y habría lugar a predicarse el incumplimiento del contrato, “debe tenerse en cuenta que la mayor parte de lo incumplido deriva en una serie de aspectos técnicos y jurídicos, como la falta de adquisición de servidumbres y las condiciones técnicas de las obras, que no fueron tenidos en cuenta en la planeación del proyecto, omisión que resulta imputable tanto al contratante como al contratista”.
En tal contexto no puede pretenderse la declaración de incumplimiento, aunado a que, tanto contratante como contratista consintieron en la modificación del proyecto inicial y en la mutación del contenido obligacional. 5 Folios 489-496 del cuaderno principal. Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 5 1.3.3.
Como las falencias del proyecto eran previsibles para el contratante y aun así asintió en la suscripción del convenio y luego permitió la modificación del proyecto inicial, el incumplimiento no resulta cierto, pues la “voluntad contractual se modifica y las obligaciones son otras y solo a partir de ellas, debe invocarse el incumplimiento no del contrato”. 1.3.4.
Aun cuando es cierto que las cláusulas iniciales del convenio disponían que la no ejecución del 100% de lo pactado conducía a la declaración de incumplimiento, también lo es que la modificación del proyecto novó las obligaciones y negó cualquier tipo de reintegro monetario, salvo en lo que atañe a la reinversión de los rendimientos financieros ─$298.499.405─en el objeto del contrato que el municipio de Sincelejo debía suscribir para la construcción del colector del barrio Villa Ángela y, como se sabe que el municipio suscribió el contrato LP-014-OP-2016 por valor de $1.186.353.115, con independencia de que no se conozca en qué nivel de ejecución está esa obra, puede inferirse que el rubro de los rendimientos financieros quedó incluido en el valor de ese contrato y que ya se encuentra utilizado, pues, según los testigos, la construcción del colector Villa Ángela iba en un 70%. 1.3.5.
En cuanto a la tubería, el demandado allegó pruebas que demuestran que esa tubería hace parte de la ejecución del contrato LP-014-OP-2016 para la construcción del colector del barrio Villa Ángela. 1.4. El MinVivienda interpuso recurso de apelación6 contra la sentencia de primer grado, cuya revocación íntegra solicitó. En subsidio de esto, pretende que se declare que sí existió incumplimiento del convenio por parte del municipio y, que se liquide judicialmente el convenio.
Como fundamento de la alzada, el municipio planteó, en resumen, los siguientes motivos de inconformidad: 1.4.1. Como se encuentra probado que el municipio dejó de construir el colector Villa Ángela y que dicho colector hace parte de las obras objeto del convenio, entonces está probado que el municipio incumplió sus obligaciones. 1.4.2.
En cuanto a la tubería, indicó que el tribunal pasó por alto que se destinaron recursos por fuera del proyecto, pues la tubería no se empleó para la construcción de los colectores, a tal punto que a la fecha en que se cerró el debate probatorio el colector Villa Ángela no se había construido. 1.4.3. Es inadmisible que el tribunal concluya que no hubo incumplimiento, a sabiendas que en la audiencia de pruebas el municipio admitió que, para el 17 de julio de 2018, la construcción del colector Villa Ángela contaba con un 72% de ejecución de las obras y, aun así condena en costas al demandante, desconociendo que las pruebas le daban la razón al MinVivienda, pues tanto la insatisfacción de no construir el colector faltante, como el reconocer y pagar tuberías desviando la finalidad de los recursos, son pruebas de que se está 6 Folios 509-512 del cuaderno principal.
Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 6 en presencia de un incumplimiento del municipio, ya que las obligaciones no se cumplieron en la forma y oportunidad convenida. 1.4.4. El tribunal infirió que la reformulación del proyecto implicó la aquiescencia y convalidación del Ministerio al incumplimiento del municipio y ello no es así. 1.4.5.
El tribunal ignoró la pretensión quinta de la demanda en la que se pedía la liquidación judicial del convenio, dado que no fue posible concretar la liquidación bilateral ni unilateral. 1.4.6. En cuanto a la condena en costas indicó que, aun cuando la jurisprudencia ha dicho que aquellas se causan de manera objetiva en el CPACA, también ha dicho que el juez debe revisar si efectivamente se causaron como lo ordena el CGP y, “en el fallo no se vislumbran los criterios de valoración para ello, toda vez que el Ministerio de Vivienda, ha actuado en el presente caso, excluyendo criterios de decisión en su demanda de mala fe o temeridad al interponer el medio de control de controversias contractuales”. 1.5.
El recurso de apelación fue concedido7, admitido8 y se corrió traslado9 a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran y este conceptuara en esta instancia. El MinVivienda se “ratificó” en sus cargos10 e indicó que al municipio se le autorizó reinvertir los rendimientos financieros en caso de ser necesario, pero, que como ya se habían asignado los recursos para financiar el colector Villa Ángela, no le era dable hacer uso de los rendimientos para reformular el proyecto, así mismo, que la evaluación del cumplimiento contractual debe hacerse en relación con el vencimiento del plazo de ejecución del contrato y, hasta ese momento el municipio no había cumplido plenamente con el objeto del convenio, mientras que el Ministerio cumplió con todas sus obligaciones y en ningún momento ha demostrado renuencia a liquidar el contrato, sino todo lo contrario, ha estado interesado en ello.
El municipio demandado reiteró sus argumentos en torno a que el convenio se cumplió en los términos en que fue reformulado11, mientras el Ministerio Público guardó silencio12. II. CONSIDERACIONES 2.1. Valida de la competencia que le asiste para conocer del recurso de apelación interpuesto por el MinVivienda en su condición de demandante, de acuerdo con lo 7 Folio 519 del cuaderno principal. 8 Auto de 8 de julio de 2019.
Folio 525 del cuaderno principal. 9 Auto de 9 de septiembre de 2019. Folio 528 del cuaderno principal. 10 Folios 530-542 del cuaderno principal. 11 Folios 543-548 del cuaderno principal. 12 Folio 554 del cuaderno principal. Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 7 establecido en los artículos 15013 y 152.514 ─antes de la modificación de la Ley 2080 de 2021─ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (“CPACA”)15, y en consideración al ejercicio oportuno que de la acción de controversias contractuales realizó el MinVivienda, conforme a lo dispuesto en el ordinal v) del literal j) del artículo 164.2. del CPACA16-17, la Sala procede a dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos, que surgen en virtud de los cargos de la alzada formulados por la parte demandante, de acuerdo con los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso: ¿Incumplió el municipio de Sincelejo las obligaciones contraídas en el Convenio interadministrativo No. 144 de 2011 por no haber concluido la totalidad de las obras previstas en el objeto; así como por haber utilizado los recursos del convenio para adquirir tubería que no requería el proyecto? ¿Procede la liquidación judicial del Convenio interadministrativo No. 144 de 2011 suscrito entre el MinVivienda y el municipio de Sincelejo para la ejecución del proyecto de construcción de colectores en los barrios Villa Katty, Villa Ángela, Pioneros, Versalles, la Campiña, la Trinidad y Nuevo Bolívar del municipio de Sincelejo? 13 CPACA.
Artículo 150. “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. […]”. 14 CPACA. Artículo 152 “Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5.
De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. […]”. 15 La demanda fue presentada en el 2017, año en el cual el salario mínimo mensual ascendía a $737.717, según el Decreto 2209 del 30 de diciembre de 2016.
Por lo tanto, la cuantía estimada en la demanda, de seis mil quinientos cuarenta y nueve millones quinientos doce mil doscientos setenta y ocho pesos ($6.549.512.278), (f. 352, anverso, c. 2), supera los 500 salarios mínimos mensuales que, para la fecha de presentación de la demanda, equivalían a trescientos sesenta y ocho millones ochocientos cincuenta y ocho mil quinientos pesos ($368.858.500). 16 CPACA.
“Artículo 164.Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. […] En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: […] v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga; […]”. 17 En el sub examine, está acreditado que en el Convenio interadministrativo No. 144 de 2011 (f. 1-3, c.1) se estipuló en la cláusula cuarta, que su plazo de ejecución iría desde su perfeccionamiento y hasta seis (6) meses después de la finalización de las obras.
Como hasta la fecha en que se interpuso la demanda ─24 de julio de 2017─ no se había suscrito entre el Minvivienda y el municipio de Sincelejo el acta de finalización de obras, ni se ha proferido por parte del Ministerio el acto administrativo que ordene su terminación o su liquidación unilateral, dado que aquello que invoca el demandante es, precisamente, que las obras objeto del contrato no han sido entregadas en su totalidad, puede decirse que la demanda se interpuso oportunamente.
Ahora, si se tomara en cuenta que las obras ─sin incluir el colector Villa Ángela─ fueron entregadas por parte del contratista al municipio de Sincelejo el 22 de septiembre de 2014, tal como consta en el acta de entrega obrante a folios 162-168 del cuaderno 4, se tendría que el plazo convenido finalizó el 22 de marzo de 2015. Así mismo, de acuerdo con la cláusula Décima Octava del convenio, las partes pactaron que se liquidaría bilateralmente dentro de los cuatro meses siguientes a la expiración del plazo, esto es, hasta el 22 de julio de 2015 y, que de no procederse al finiquito de común acuerdo, el Ministerio podría liquidarlo de forma unilateral dentro de los dos meses siguientes, esto es, hasta el 22 de septiembre de 2015.
En ese evento también se tendría como presentada de forma oportuna la demanda, habida cuenta que se hizo dentro del plazo bianual que empezó a correr desde el 23 de septiembre de 2015 e iba hasta el 23 de septiembre de 2017, pues la demanda se impetró el 24 de julio de 2017. Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 8 ¿Era procedente la condena en costas que la primera instancia le impuso al MinVivienda? Como supuesto de la respuesta que requieren estos problemas, la Sala encuentra probado en el expediente, que: 2.1.1.
El objeto del Convenio interadministrativo No. 144 de 2011 del 29 de junio de 201118, suscrito entre el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el municipio de Sincelejo, consistió en “establecer los términos y condiciones para el uso de los recursos aportados por la Nación para la ejecución del Proyecto “Construcción de Colectores para los Barrios Villa Katty, Villa Ángela, Pioneros, Versalles, la Campiña, la Trinidad y Nuevo Bolívar del municipio de Sincelejo ”.
Para ello, el MinVivienda entregó19 seis mil quinientos cuarenta y nueve millones quinientos doce mil doscientos setenta y ocho pesos ($6.549.512.278), que fueron asignados mediante Resolución No. 1286 del 29 de junio de 201120 y contaban con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal21. Así mismo, además de entregar el apoyo financiero, el MinVivienda se comprometió a ejercer la supervisión del convenio, para lo cual suscribió contrato de gerencia integral de proyectos con FONADE22 y, a su vez, FONADE contrató a ING.
INGENIERÍA S.A., mediante contrato 2120230 para que llevara a cabo la interventoría técnica, administrativa, financiera y ambiental a la construcción de los colectores23. Por su parte, con este negocio jurídico, el municipio se obligó a “[d]estinar los recursos aportados por la Nación exclusivamente en la ejecución del proyecto objeto del […] convenio, en los términos de la ficha de Viabilización de Ventanilla Única del Viceministerio de Agua y Saneamiento del MINISTERIO”24, a “[a]delantar todas las acciones necesarias para garantizar la ejecución total del proyecto objeto de financiación, incluyendo la adición de recursos adicionales en caso de requerirse, so pena de la devolución de los recursos al MINISTERIO25;
“[E]n el evento en que se requieran recursos adicionales, el MUNICIPIO deberá aportar dichos recursos. De no hacerlo, el MINISTERIO exigirá el reintegro total de la inversión26; […] Reintegrar 18 Folios 1-3 del cuaderno 1. 19 Obra en el expediente el certificado de saldos expedido por la Coordinadora del Grupo de Presupuesto del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, así como el reporte de relación de pagos.
Ver folio 50, ambas caras, del cuaderno 1. 20 Folios 4-5 del cuaderno 1. 21 Certificado presupuestal No. 197411. Folio 49 del cuaderno 1. 22 Contrato interadministrativo de gerencia integral de proyectos No. 210069 - 613 de 2010 (Folios 58-62 del cuaderno 1). El objeto del contrato abarcaba la “gerencia integral del proyecto de seguimiento a los planes departamentales de agua y a los proyectos de infraestructura del sector, a la continuidad de la viabilización y seguimientos de proyectos a través de la Ventanilla Única; la asistencia técnica y capacitación a las entidades territoriales; la prevención y mitigación del riesgo; el monitoreo, seguimiento y control a los recursos del Sistema General de Participaciones SGP.-, así como la consolidación del Plan de Desarrollo”.
En Otrosí No. 4 de ese contrato se pactó una prórroga, entre otras razones, por la justificación de carácter técnico presentada por el supervisor del Convenio No. 144 de 2011 (folios 70-71 del cuaderno 1.). Así mismo, el Otro sí No. 5 se justificó en las obras pendientes del colector Villa Ángela (Folios 72-73 del cuaderno 1). 23 Folios 109-113 del cuaderno 1. 24 Cláusula segunda, numeral primero del convenio. 25 Cláusula segunda, numeral sexto del convenio. 26 Cláusula segunda, numeral séptimo del convenio.
Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 9 al Tesoro nacional los recursos del proyecto no ejecutados, incluidos sus rendimientos financieros no ejecutados”27. 2.1.2. Para dar cumplimiento al convenio, el municipio de Sincelejo suscribió el 2 de diciembre de 2011 con la Unión Temporal Villa Katy Siglo XX el contrato de obra LP- 017-OP-201128.
Este contrato tenía un plazo inicial de cuatro meses y un valor de $6.549.512.276, e incluía los siete colectores previstos en el Convenio No. 144 de 2011. El acta de inicio se suscribió el 13 de agosto de 201229 y, fue suspendido en dieciséis (16) ocasiones desde el 1 de octubre de 2012, hasta el hasta el 28 de julio de 201430, con el fin de resolver problemas técnicos relacionados, principalmente con inconsistencias en el replanteo, problemas de servidumbres y predios, la no entrega por parte del municipio de Sincelejo de los diseños definitivos, y rediseños.
Así mismo, fue adicionado en cuatro (4) oportunidades, las tres primeras para ampliar el plazo en dos meses más por cada adición31-32-33 y, la última suscrita el 28 de julio de 2014, para adicionar el valor del contrato en la suma de $298.499.405,para un total de $6.848.011.68134. 2.1.3. El 9 de febrero de 2014, la Secretaría de Desarrollo y Obras Públicas del municipio de Sincelejo, envió comunicación al MinVivienda en la que solicitó se reconsiderara la “reformulación del proyecto” para poder acceder a los rendimientos financieros y reinvertirlos en las obras del proyecto, debido a que había sido necesario “variar y adicionar diseños que no estaban contemplados en el proyecto viabilizado”35 y esto produjo un aumento en el costo total y definitivo del proyecto para que quedara funcionando “en los sectores que se van a concluir”.
En la comunicación se anuncia un “informe de reformulación” que no se allegó al expediente. 2.1.4. El 6 de marzo de 201436 la empresa ING Ingeniería S.A., interventora del Convenio emitió concepto favorable a la solicitud de reformulación presentada por el municipio de Sincelejo, en razón a “variaciones significativas en las cantidades de obra y perfiles de los tramos de los Colectores a construir”.
Refirió que uno de los grandes inconvenientes fue que no se lograron los permisos y las negociaciones sobre servidumbres, aspecto que implicó cambios en el trazado de las obras. Indicó que los $298.499.405 provenientes de los rendimientos financieros se requerían para construir dos sifones. 27 Cláusula segunda, numeral noveno del convenio. 28 Folios 119-131 del cuaderno 1. 29 Folio 132 del cuaderno 1. 30 A folios 133-148 del cuaderno 1, constan las dieciséis actas de suspensión y, a folios 149- 154 ibidem, se encuentran las correspondientes actas de reinicio de obras, seis en total. 31 Adición No. 01 del 7 de mayo de 2013.
Folio 155 del cuaderno 1. 32 Adición No. 02 del 18 de octubre de 2013. Folios 156-157 del cuaderno 1. 33 Adición No. 03 del 24 de diciembre de 2013. Folios 158 del cuaderno 1. 34 Folio 159 del cuaderno 1. 35 Folio 30 del cuaderno 1. 36 Oficio ANGI-50124-022-14 visible a folios 24-29 del cuaderno 1. Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 10 2.1.5.
En fecha indeterminada el MinVivienda37 respondió negativamente la “propuesta de realizar la modificación del alcance físico del proyecto, con el recorte de metas físicas del contrato debido a que se presentan modificaciones en las cantidades inicialmente planteadas, así como la inclusión de ítems no previstos requeridos para la ejecución del proyecto, que implicarían la necesidad de recursos adicionales por valor de $298.499.405”, provenientes de los rendimientos financieros.
Las razones para la desaprobación de la propuesta residieron en que: (i) la reformulación no fue presentada en su debido momento y se tomaron determinaciones que debían ser soportadas por el municipio y la interventoría; y (ii) la magnitud de los cambios no estaba debidamente soportada. Además, el MinVivienda le recordó al municipio que la viabilización del proyecto que fue aprobado, “tuvo como fundamento los diseños y presupuestos técnicos presentados en su oportunidad por el ente territorial”. 2.1.6.
Mediante comunicación fechada 4 de julio de 201438 y radicada bajo el número 2014ER0056127, el Alcalde del municipio de Sincelejo le manifestó al MinVivienda lo siguiente: [E]s nuestra responsabilidad llevar a feliz término el contrato que se está ejecutando número LP-017-OP-2011 […] por lo que informamos que nos comprometemos a construir el Colector del Barrio Villa Ángela que no fue ejecutado dentro del contrato inicial durante el año 2015.
De igual forma, y con el propósito de garantizar la funcionalidad de las obras ejecutadas a la fecha, se solicita aprobar la modificación del Plan Financiero del proyecto en el sentido de reinvertir los rendimientos que ascienden a $298.499.405 para la ejecución de los sifones invertidos que conectan los colectores a la emisión final”. 2.1.7.
El 15 de julio de 2014, el Comité Técnico se seguimiento al Convenio interadministrativo No. 144 de 2011 suscribió el Acta No. 3239, en la cual se hizo constar: ─por su importancia se transcribe en extenso─ 1. Es preciso señalar que el proyecto presenta un avance físico del 93% y las modificaciones planteadas ya fueron ejecutadas sin aprobación del Comité de la Ventanilla Única del Viceministro de Agua Saneamiento Básico, por lo que el Municipio de Sincelejo y Fonade en su calidad de Gerente de la interventoría, son los responsables de los cambios técnicos y deberán garantizar la terminación de las obras y la puesta en funcionamiento y operación del proyecto. 2.
Con los recursos aportados mediante resolución No. 1286 de junio 29 de 2011 por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, comprometidos en el Convenio No. 144 de 2011 se ejecutarán los Colectores de Villa Katty, Pioneros, Versalles, La Campiña, La Trinidad y Nuevo Bolívar. Quedando pendiente la construcción del colector Villa Angela. 37 Folio 242 del cuaderno No. 2. 38 Folio 244 del cuaderno 2. 39 Folio 17 del cuaderno 1.
Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 11 3. De acuerdo con lo anterior el comite (sic) técnico determinó que el alcance del proyecto no puede reducirse por causas atribuibles a la deficiencia en diseños presentados por el Municipio de Sincelejo. ─se resalta─ 4. Por lo anterior el colector Villa Angela debe ser ejecutado por el Municipio. 5.
El Municipio en comunicación No. 2014ER0056127, radicada en el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio el 7 de julio de 2014, suscrita por el Alcalde del Municipio de Sincelejo Dr. Jairo Fernandez Quessep, se compromete a construir el Colector Villa Angela durante el año 2015. 6. Finalmente el Municipio de Sincelejo tendra (sic) como fecha maxima (sic) de cumplimiento el 31 de diciembre de 2015, fecha en la cual el Ministerio podrá iniciar las acciones judiciales pertinentes. 2.1.8.
El 16 de julio de 2014, el MinVivienda a través de comunicación 2014EE005760540 respondió al municipio de Sincelejo sobre la solicitud de reformulación del plan financiero, prácticamente reiterando lo expuesto en el acta del comité No. 32. Además, enfatizó en que el MinVivienda, aunque presumía la veracidad de la información que le había entregado el municipio, la interventoría y el diseñador ─Aguas de la Sabana─ no era responsable de la calidad de esos documentos y que, en caso de detrimento patrimonial eran estos los llamados a responder.
Así mismo, aprobó la modificación del Plan Financiero con la inclusión de los rendimientos financieros solicitados por el municipio. 2.1.9. Mediante comunicación 2014EE0065272 del 8 de agosto de 201441, el MinVivienda le indicó al municipio de Sincelejo que la aceptación a la reformulación impartida en la comunicación 2014EE0057605, había quedado sujeta a las siguientes condiciones: Con los recursos aportados mediante resolución No. 1286 de Junio 29 de 2011 […] comprometidos en el convenio No. 144 de 2011 se ejecutarán los Colectores de Villa Katty, Pioneros, Versalles, La Campiña, La Trinidad y Nuevo Bolívar.
Quedando pendiente la construcción del Colector Villa Ángela. De acuerdo con lo anterior el Comité Técnico determinó que el alcance del proyecto no podrá reducirse, dado que las deficiencias encontradas en los diseños del proyecto, son causas atribuibles al Municipio de Sincelejo, teniendo en cuenta que fue el mismo quien remitió y validó la documentación del proyecto para su viabilidad ante el Ministerio.
Por lo anterior, el colector Villa Ángela debe ser ejecutado por el Municipio [tal como se comprometió el Alcalde en comunicación 2014ER0056127, para lo cual el municipio tendría como fecha máxima 31 de diciembre de 2015]. Así mismo, el MinVivienda le recordó al municipio las obligaciones contraídas en el numeral sexto de la cláusula segunda del convenio, e indicó: “es claro que la construcción del colector Villa Ángela dentro del plazo establecido, se verificará como parte de las obligaciones del Municipio, durante el proceso de liquidación del convenio interadministrativo de uso de recursos, con el fin de establecer el estado de cumplimiento de las obligaciones del municipio”. 40 Folios 246-251 del cuaderno 2. 41 Folio 252 del cuaderno 2.
Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 12 2.1.10. El 11 de agosto de 2014 el municipio de Sincelejo y la Unión Temporal Villa Katty suscribieron el acta de terminación del contrato LP-017-OP-201142 y se dejó constancia que el contratista se obligaba a efectuar las reparaciones a que hubiera lugar el 22 de septiembre de 2014 y a terminar las actividades inconclusas el 27 de septiembre de esa anualidad.
El 22 de septiembre de 2014 las partes suscribieron el “Acta de entrega y recibo final del objeto contractual”43 por seis de los siete colectores de que trataba el convenio. 2.1.11. Mediante comunicaciones 2015EE0018580 del 6 de marzo de 201544; 2015EE0060447 del 26 de junio de 201545 y 2016EE0026934 del 6 de abril de 2016 el MinVivienda requirió al municipio el cumplimiento de la construcción del colector Villa Ángela y, en la última de las comunicaciones se le informó que, ante el incumplimiento, se daría inicio a la liquidación judicial del convenio. 2.1.12.
El 16 de diciembre de 2016 el municipio de Sincelejo suscribió el contrato de obra pública No. LP-014-OP-OP-201646 con Jorge Ángel Noguera Castro, para la “Construcción del colector de alcantarillado sanitario para la zona de Villa Ángela en el municipio de Sincelejo”, por un valor total de $1.270.272.69447 con cargo al Presupuesto de Rentas y Gastos del municipio y un plazo de ejecución de diez meses.
El 28 de diciembre de diciembre de 2017 se suscribió el acta de inicio de obra48. 2.3. Verificación del cumplimiento de las obligaciones del Convenio – Primer problema jurídico En la apelación, el demandante insiste en que el municipio de Sincelejo incumplió el Convenio No. 144-2011, por cuanto: (i) dejó de construir uno de los siete colectores que constituían el objeto del convenio;
(ii) adquirió, a través del contratista de obra, tubería que no fue requerida por las obras del convenio. Además, depreca la liquidación del convenio, dado que la primera instancia no se pronunció sobre esa pretensión. Como las obligaciones de las que se hace depender la pretensión de incumplimiento se incardinan en un convenio interadministrativo, será la naturaleza de este tipo de acuerdo la que determine las pautas para la resolución del recurso, así como el régimen jurídico que, conforme a dicha naturaleza le resulte aplicable.
Previstos como están en el artículo 95 de la Ley 489 de 199849, los convenios interadministrativos se caracterizan porque, en ellos, la voluntad de las entidades 42 Folio 161 del cuaderno 1. 43 Folios 162-168 del cuaderno 1. 44 Folio 253 del cuaderno 2. 45 Folio 254 del cuaderno 2. 46 Folios 400 del cuaderno 2 y 401-408 del cuaderno 3. 47 Valor que mediante Otrosí No. 2 del 5 de diciembre de 2017 fue ajustado a “ 1.186.353.115.
Folios 413-417 del cuaderno 3. 48 Folios 411-412 del cuaderno 3. 49 Artículo 95: “Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 13 públicas que lo celebran se endereza a la consecución de un fin común, de tal suerte que es la convergencia de un interés concurrente la que mueve a los entes públicos a imanar esfuerzos para la materialización de aquello que mutuamente les concierne.
Dicho de otro modo, esta modalidad de acuerdo es una forma “de gestión conjunta de competencias administrativas que asumen el ropaje de negocio jurídico”50, de ahí que se diga que el convenio “supera el carácter meramente conmutativo del contrato”51 y, precisamente, esos son los caracteres que la Corporación ha destacado al hacer un parangón con el contrato interadministrativo.52 Como la finalidad del convenio interadministrativo apunta a la eficiente ejecución de las funciones públicas, su diseño estriba sobre un genuino ánimo colaborativo característico del criterio asociativo y de cooperación que lo inspira.
De igual modo, su marco obligacional discurre en “el plano de horizontalidad en el que interactúan y se interrelacionan los extremos convencionales”53, pues, es usual que en el entramado funcional que se disemina a través de las distintas entidades que componen el aparato institucional, existan funciones que, correspondiendo a una entidad u órgano, se interrelacionen o complementen con las de otro, sin que, para esos propósitos incida el nivel o escalonamiento en que una y otra se encuentren.
Ese relacionamiento sin connotaciones sinalagmáticas, ni jerárquicas o de preminencia54, es el que ha propiciado que la jurisprudencia de la Corporación, al momento de identificar el régimen jurídico que gobierna este tipo de convenios, haya considerado que no por el hecho de que sus partes estén conformadas por entidades públicas deba, de inmediato, plegarse al Estatuto General de la Contratación Pública.
Esto, habida cuenta que la Ley 80 de 1993 tiene por sustrato la regulación de “relaciones contractuales conmutativas, en las que existen prestaciones recíprocas”55, que divergen del espíritu colaborativo que impele la celebración de los convenios entre entidades del Estado. Bajo ese entendido, la jurisprudencia de la Corporación ha determinado que los convenios deben “autorregularse por sus propias estipulaciones, producto del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las entidades cooperantes, sin que pueda hacerse prevalecer la aplicación de regímenes o normas incompatibles con dicha finalidad”56, criterio que, inclusive, su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.
(…)”. 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, exp. 17.860. 51 CHÁVEZ MARÍN, Augusto Ramón. Los convenios de la administración – entre la gestión pública y la actividad contractual, Cuarta ed. Bogotá, Ed. Temis, 2020, p. 79. 52 Sobre la distinción entre convenio interadministrativo y contrato interadministrativo, la Corporación ha dicho: “ “[L]os convenios interadministrativos se diferencian de los contratos interadministrativos en tanto los primeros buscan aunar esfuerzos para la materialización de los intereses comunes o ejecución de funciones complementarias con una misma finalidad, mientras que los segundos se caracterizan por la prestación de un servicio específico, la ejecución de una obra o el suministro o dotación de un bien, o la realización de una actividad determinada por parte de una entidad pública, que bien podría llevar a cabo un particular [ ]”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de abril de 2021, exp. 49.148. 53 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de abril de 2024, exp. 67.552. 54 Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ha dicho que: “El ánimo de cooperación entre organismos o entidades públicas con funciones interrelacionadas o complementarias es la nota distintiva en los convenios interadministrativos por lo que no existe preeminencia del contratante respecto del contratista, sino más bien las relaciones se desarrollan en un plano de igualdad o equivalencia, sin que existan prerrogativas en favor de una parte a costa de la otra”.
Concepto. Del 9 de julio de 2019. Radicación número: 11001-03-06- 000-2019-00012-00(2410). 55 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2024, exp. 70.405. 56 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de julio de 2022, rad. 66.594. Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 14 armoniza con lo previsto en los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993 en el sentido de que el EGCAP no desdeña la voluntad de las partes.
Bajo el alero de esas características, para la Sala es claro que el Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos No. 144 de 2011, se adosa a la forma convencional en que se rotula, pues, al margen de que en su objeto no contenga las palabras que usualmente constituyen la clave de ese tipo de acuerdos, tales como “aunar o coordinar esfuerzos”, lo cierto es que aquello que movió a las partes a celebrarlo no fue otra cosa que el cumplimiento de las funciones y compromisos que, tanto al MinVivienda como al municipio de Sincelejo, le asistían con las soluciones de agua potable y saneamiento básico para los habitantes, a través de la formulación de planes, programas y proyectos que garantizaran la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo para la población, tal como se describe en los considerandos del convenio.
De esta forma, el MinVivienda, como línea estratégica sectorial, generó una “bolsa de apoyo financiero” para que las entidades territoriales presentaran proyectos encaminados a satisfacer esas necesidades y, en el marco de esa colaboración fue que se viabilizó y aprobó el proyecto presentado por el municipio de Sincelejo para la construcción de siete colectores ─Cfr. hecho 2.1.1.─, en el que, según las estipulaciones convencionales el MinVivienda aportaba los recursos requeridos para el proyecto y el municipio se comprometía a utilizarlos de forma exclusiva a ese propósito, sin que surgiera entre las partes un interés diferente a solventar una necesidad básica de la población beneficiada con el proyecto.
De ahí que ningún tinte negocial o patrimonial movió la voluntad de las partes, sino que esta se inclinó, por completo, a propiciar una solución que apremiaba a la comunidad de ese municipio y a buscar, a través de las estipulaciones del convenio que esa finalidad se cumpliera. 2.3.1. Verificación del cumplimiento del objeto convenido – construcción de siete colectores Como no puede perderse de vista que bajo el propósito de suplir la carencia del servicio público de alcantarillado en siete barrios del municipio de Sincelejo, fue que se incubó y se hizo manifiesta la voluntad de las partes, el incumplimiento al convenio No. 144 de 2011 se hace palmario a través de las pruebas que se refirieron en el acápite pertinente, en la medida que el municipio se había comprometido a construir siete (7) colectores con los recursos destinados por el MinVivienda y, a la postre, con el rubro aportado solamente terminó ejecutando seis (6) de ellos, de lo que se desprende que, en efecto, hubo una frustración del objeto convenido.
Ese mismo entendimiento llevó a la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación a decir que: “dada la naturaleza jurídica explicada de los convenios interadministrativos, las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenidas en la actualidad en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, no resultan de aplicación automática a tales convenios, toda vez que ese Estatuto lo que esencialmente regula son relaciones contractuales de contenido patrimonial y oneroso”.
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 26 de julio de 2016. Rad. 11001-03-06-000-2015-00102-00 (2257). Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 15 Tal frustración, a diferencia de lo que concluyó la primera instancia, no es el resultante de la falta de previsión del MinVivienda al momento de aprobar el proyecto, sino de la ausencia de planificación al momento de estructurar el proyecto, asunto que era del entero resorte del municipio, a tal punto, que para ese cometido contrató por su cuenta un diseñador ─Aguas de la Sabana─, dentro de una fase ex ante al convenio en la que ninguna injerencia tuvo el MinVivienda.
Además, al verificar el “Acta de comité técnico”57 mediante la cual el MinVivienda realizó la evaluación del proyecto presentado por el municipio de Sincelejo, tal evaluación fue diseñada bajo un esquema de “Lista de chequeo para evaluación de proyectos” en el que se corroboró que el proyecto, en su diseño, se ajustara a parámetros normativos ─Reglamento Técnico del Sector – RAS─ y que los estudios y diseños contaran con la aprobación de un profesional idóneo.
Así mismo, el municipio presentó la correspondiente autorización de los predios para el paso de tuberías, e indicó que en el caso de los propietarios no ubicados, estaba adelantando los trámites para la expropiación de las franjas requeridas; de ahí que no era labor del MinVivienda corroborar in situ las condiciones técnicas del proyecto, sino que para efectos de la evaluación y viabilización partió de la información suministrada por el municipio y, si el ente territorial no planificó debidamente el proyecto, no es esta una carga que se le pueda trasladar o enrostrar al MinVivienda, cuyo rol se concentró en el aspecto de la financiación. En línea con lo expuesto, en el informe final de interventoría presentado por ING.
INGENIERÍA S.A. al FONADE, se encuentran documentadas las razones que hicieron que los recursos asignados no alcanzaran a cubrir la construcción del séptimo colector ─Villa Ángela─ y, en su mayoría, reconducen a la falta de planeación del municipio. En general, el informe puso de presente que los inconvenientes que se presentaron en el proyecto fueron, entre otros: (i) falta de permisos de servidumbres de los predios por los cuales atraviesan los colectores;
(ii) “falta de continuidad en las labores por parte del contratista aduciendo que no contaba con los recursos para la compra de materiales y el pago de mano de obra”58; (iii) cambios sustanciales generados por los diseños59 que ocasionaron variación en la dirección de las obras60 y un incremento en las profundidades de obra, reubicación de algunos pozos de inspección que se encontraban en zonas de humedales;
(iv) incremento “de las profundidades de excavaciones debido a las abruptas condiciones del terreno”61 ─condiciones atípicas─ y un mayor porcentaje del estrato rocoso y del tipo de material a excavar, puesto que el diseño había previsto mayor cantidad de excavación de material común y no de rocoso; (v) construcción de nuevas estructuras (sifones) por redireccionamiento del proyecto62.
El informe de interventoría también destacó que: “el error en los diseños no solo es una parte técnica, ya que al analizar los presupuestos contratados, encontramos 57 Acta del 1 de marzo de 2011, visible a folios 6-16 del cuaderno 1. 58 Folio 78, anverso, del cuaderno 1. 59 Refiere el informe que, por ejemplo, en lo que tiene que ver con el colector Villa Katty, “previo a los diseños se debió realizar la verificación hidrográfica e hidrológica de la zona donde se elaboro (sic) el diseño” y que conllevaron incrementos en las profundidades”.
F. 78, anverso del cuaderno 1. También refiere el informe que las inconsistencias encontradas en los diseños fueron puestas de presente desde el principio y que dejó claro que. “a pesar de no estar de acuerdo con los diseños aceptó la iniciación de las obras” Fl. 80, del cuaderno 1. 60 Esta situación fue común en las obras de los colectores Villa Katty, y Versalles. 61 Esto conllevó, además, a “utilizar cortes de talud o sistemas de terrazas”, así como “mayor ancho de excavación de zanja”, construcción de un sistema de entibados que aumentó el volumen de arena, construcción de nuevas estructuras y, en general, el volumen de excavación. Esta situación se presentó en la construcción del colector Villa Katty.
Fl. 79, del cuaderno 1. También en el colector Nuevo Bolívar y Esperanza. 62 Esto ocurrió para el caso de los colectores Villa Katty y Versalles. Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 16 cantidades de obras irrisorias dentro de un presupuesto, como por ejemplo el colector Villa Katty que se pasa de 84M3 de excavación a 1246 M3; se pasa de cero m3 de excavación en material rocoso a 6112 M3 igualmente se pasa de cero en excavaciones bajo agua a 2862 m3 (…) todo lo anterior es solo consecuencia de no presentar estudios de suelos compatibles (…)”63.
De igual modo, en el numeral 7° de la cláusula segunda del Convenio No. 144-2011, se estipuló que: “En el evento en que se requieran recursos adicionales, el MUNICIPIO, deberá aportar dichos recursos. (…)”. De ahí que, estando probado que no se construyó la totalidad de los colectores pactados, el incumplimiento por parte del municipio se hace incontestable.
En ese orden, el intríngulis del asunto no consiste propiamente en establecer si existió o no incumplimiento, porque las pruebas son dicientes de que sí lo hubo, sino, lo que en realidad traba la controversia es, definir si ese incumplimiento quedó purgado a través de la denominada “reformulación del proyecto” que invoca el ente demandado, tesis que acogió la primera instancia y que, en la alzada contrapuso el apelante, al indicar en el recurso que no es cierto que la reformulación del proyecto haya implicado la aquiescencia y convalidación del Ministerio al incumplimiento del municipio.
Al punto, debe preguntarse la Sala si lo plasmado en el Acta No. 32 del 15 de julio de 2014 ─Cfr. hecho 2.1.7.─ y, de paso, ratificado en la comunicaciones 2014EE0057605 y 2014EE0065272 suscritas por la “Directora de Programas”, mediante las cuales el MinVivienda le indicó al municipio que la reformulación aceptada había quedado supeditada a unas condiciones ─Cfr. hechos 2.1.8. y 2.1.9.─, es constitutivo de: (i) la reformulación del objeto del convenio; o, (ii) la reformulación del plan financiero del convenio; o, (iii) indistintamente la reformulación de lo uno y lo otro y, antes que eso corresponde a la Sala establecer si esa “reformulación” estuvo amparada por alguno de los mecanismos previstos por el convenio para su modificación. Esto, porque tal distinción entraña dilucidar el alcance de esa “reformulación” y si aquella modificó la voluntad inicial de las partes.
Al respecto, valga decir que el Convenio No. 144 de 2011, aun cuando de forma específica no previó un mecanismo para su modificación ─V.gr. Otrosí, Adenda, Modificación, etc.─, en la cláusula décima correspondiente a la “Supervisión”, estipuló: “La supervisión y control de la ejecución del convenio la ejercerá el MINISTERIO por intermedio del Director de Inversiones Estratégicas del Viceministerio de Agua y Saneamiento o por quien el Viceministro de Agua y Saneamiento designe por escrito.
En virtud de tal función, realizará las siguientes actividades: (…) 3. Concertar los ajustes y modificaciones que fueren necesarios”. ─se resalta─. Una revisión al Acta No. 32 del 15 de julio de 2014, denota que aquella fue suscrita por los integrantes del Comité Técnico integrados por: (i) Delegado del Director de Programas; (ii) Delegado Subdirector de Estructuración de Programas – DP; y (iii) Subdirector de proyectos – DP.
También hacía parte de dicho comité el Delegado del Viceministro de Agua y Saneamiento Básico, sin embargo, consta que esa persona no asistió64. En estricto sentido, ninguno de los firmantes de la referida acta correspondía a las personas autorizadas por el convenio y tampoco obra en el proceso el escrito donde conste la designación que, para esos menesteres, efectuara 63 Folio 81 del cuaderno 1. 64 Folio 17 del cuaderno 1.
Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 17 el Viceministerio; sin embargo, por la trazabilidad de las actas aportadas al proceso, empezando por el Acta de Evaluación, puede establecerse que los integrantes del Comité Técnico pertenecían a la dependencia del Viceministerio de Agua y Saneamiento y sus miembros eran quienes materialmente ejercían las labores de supervisión; de ahí que pueda inferirse que estaban autorizados por ese Viceministerio para lo pertinente al proyecto, a lo que se añade que ni en la demanda, ni en ningún acto procesal desplegado por el MinVivienda se ha puesto en duda las facultades del Comité para suscribir el Acta No. 32, como tampoco las de la persona que suscribió las comunicaciones en las que se aceptó la “reformulación” y, por el contrario, lo que ha argumentado el MinVivienda es que lo allí aprobado no desestima el incumplimiento.
Dando por sentado lo anterior, interesa determinar, a partir de los términos en que se plasmó, el alcance de la “reformulación” aprobada mediante el Acta No. 32, así como en la comunicación 2014EE0057605 que la aceptó y la comunicación 2014EE0065272 ratificatoria de la anterior. En ese orden, lo primero que advierte la Sala es que el Comité fue enfático en indicar que: (i) para ese momento el proyecto se había modificado físicamente sin la anuencia de dicho Comité y, (ii) que el alcance del proyecto ─ entiéndase el objeto─ no podía reducirse y que, por tanto, el colector Villa Ángela debía ejecutarse por parte del municipio de Sincelejo.
Así las cosas, tal reformulación no impactó el objeto del convenio, el cual, permaneció incólume. Ahora, que el municipio se comprometiera a construir con sus recursos el colector faltante, era una obligación surgida del numeral 7° de la cláusula segunda del convenio y, por demás, ratificada por el alcalde de la época en la comunicación del 4 de julio de 2014 ─Cfr. hecho 2.1.6.─.
Clarificado como está que el objeto del convenio no fue reformulado, se pasa a estudiar lo pertinente a la reformulación del plan financiero. Al respecto, tanto por lo descrito en el Acta No. 032 como en la comunicación 2014EE0057605, resulta probado que el plan financiero sí se modificó, en el sentido de que los recursos que aportó el MinVivienda, incluidos los rendimientos financieros por valor de $298.499.405 se aplicaron completamente a la construcción de los seis colectores que ejecutó el municipio a través de la U.T. Villa Katty, y que, los recursos que demandara la construcción del colector restante ─Villa Ángela─ los asumiría el municipio.
Sea oportuno decir, en este punto, que la primera instancia desacertó cuando entendió que los rendimientos financieros se dispusieron como parte del colector faltante, dado que las pruebas enseñan que esos rendimientos se utilizaron en la construcción de los seis colectores que construyó la U.T. Villa Katty. De lo anterior se desprende que, efectivamente, tal como indicó el MinVivienda en el recurso, la reformulación del plan financiero no implicó una aquiescencia en el incumplimiento verificado del Convenio interadministrativo No.144 de 2011 en que incurrió el municipio, cuya consecuencia, en los términos de lo pactado en el convenio y, específicamente, en las estipulaciones de que tratan los numeral 6° y 7° de la cláusula segunda ─Cfr. hecho 2.1.1.─ daría motivo al reintegro total de los recursos que suministró el MinVivienda.
Con todo, al momento de hacer efectivo tal clausulado, la Sala no puede desapercibir la naturaleza jurídica y la finalidad intrínseca en los convenios interadministrativos a la que se hizo referencia antes, presupuestos que deben integrarse como parámetros de juzgamiento, tal como en un caso que guarda ciertas similitudes lo consideró esta Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 18 Subsección65 para determinar las consecuencias económicas del incumplimiento parcial de un convenio interadministrativo en el que, al igual que ocurre en el presente caso, se había acordado la devolución total del apoyo financiero.
En esa oportunidad, que ahora retoma la Sala, la Subsección consideró que no era procedente un reintegro total, porque frente a un incumplimiento parcial, la devolución del valor total del proyecto carecía de certeza, dado que una parte del convenio se había ejecutado, tal como también ocurre en el sub judice. En respaldo de esa intelección, se argumentó que: “el entendimiento indemnizatorio propuesto por el Ministerio no se compadece con el núcleo básico de un convenio interadministrativo, es decir, el ánimo colaborativo, asociativo y cooperativo que está íntimamente arraigado a ese tipo de acuerdo de voluntades.
(…) en realidad, dicha tesis argumentativa [la del Ministerio demandante] propicia una verdadera contraposición de intereses, la cual resulta inadmisible y, sobre todo, incompatible con las bases conceptuales de un convenio interadministrativo, las cuales, se insiste, responden al ánimo colaborativo, asociativo y cooperativo sobre el que se construye este tipo de acuerdo de voluntades.”66 Al hilo de esa teleología, en el presente caso, comoquiera que el MinVivienda consintió en la reformulación del plan financiero para aplicar todos los recursos que apalancó en provecho de la construcción de seis de los siete colectores inicialmente previstos, el incumplimiento parcial del objeto contractual ni siquiera permite exigirle al municipio la devolución de la porción que inicialmente había presupuestado para la construcción del colector Villa Ángela67, puesto que, el MinVivienda aceptó que la totalidad de los recursos que dispuso, incluidos los $298.409.405 de los rendimientos financieros, se aplicaban a los seis colectores y que, para el colector faltante el municipio debía destinar sus propios recursos.
Es cierto que el municipio, con miras a agotar el objeto del convenio 144-2011 en cuanto al colector faltante, suscribió el contrato de obra pública LP-014-OP-2016 ─Cfr. hecho 2.1.12─, como también lo es que, al menos hasta el momento en que se desarrolló la etapa probatoria dicha obra se encontraba inconclusa68; con lo cual el incumplimiento del convenio está más que demostrado; sin embargo, por las razones ya expuestas, tal incumplimiento no puede solventarse de la forma en que lo pretende el demandante, esto es, con el reintegro de los recursos que otorgó, 65 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de abril de 2024, exp. 67.522. 66 Ibidem. 67 De acuerdo con la lista de cantidades y precios previstas en el contrato de obras LP-017-OP-2011, allí se estableció que la construcción del colector Villa Ángela, tendría un costo de $692.080.884,oo Cfr. Fl. 125 del cuaderno 1. 68 Al respecto, el testigo Domingo Fabio León Burgos, en la audiencia de pruebas del 19 de junio de 2018 leyó una certificación expedida por la Secretaría de Obras del municipio de Sincelejo en la que se decía que la obra tenía un avance del 36.75% y fecha de finalización prevista para el 27 de octubre de 2018 (Minuto 21:50 del audio obrante al anverso del folio 455 del cuaderno 3.) Sobre este mismo aspecto, en la sesión de audiencia de pruebas del 17 de julio de 2018, el testigo Jorge Mario Herrera Betín, refirió que según un informe general de interventoría con corte a 25 de mayo de 2018 el colector Villa Ángela se encontraba en 61.02% de su ejecución y, el lunes previo a la fecha de la declaración había constatado en el sitio de obra un avance cercano al 70%.
Al margen de que el dicho de estos testigos deba ser valorado con el máximo rigor (art. 211 del CGP), pues su credibilidad puede verse afectada por el vínculo que, en su condición de ingenieros civiles, los unió laboralmente al ente demandado, lo cierto es que al contrastar los dos testimonios, no puede establecerse, a ciencia cierta, en qué porcentaje de ejecución se encontraba el colector, pero, lo que sí se extrae de estos testimonios, en socio con las demás pruebas, es que el colector Villa Ángela no se encontraba totalmente terminado.
Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 19 porque aquellos se consumieron en las obras de los seis colectores y, lo que se requiera para finalizar el colector de Villa Ángela, corre por cuenta del municipio. Así las cosas, aun cuando el objeto del convenio no se reformuló, la manera en que se modificó el plan financiero hace que el incumplimiento parcial en que incurrió el municipio no tenga implicaciones de orden económico, ni se puedan atender las pretensiones patrimoniales que, sobre este punto, eleva el Ministerio, dado que el convenio interadministrativo sirve a unos fines que escapan al sinalagma propio de los contratos y, en el caso bajo examen está visto que los recursos que proveyó el MinVivienda se consumieron plenamente en la construcción de los seis colectores y, así lo aceptó el demandante. 2.3.2.
Verificación del cumplimiento del objeto convenido – adquisición de tubería que no se empleó en las obras del convenio El otro eje sobre el que se postula el incumplimiento al Convenio interadministrativo No. 144 de 2011 deviene de la adquisición de tuberías que no fueron empleadas en las obras del convenio, no obstante haberse adquirido con los recursos que destinó el MinVivienda.
Al respecto, la primera instancia concluyó que el ente territorial demandado allegó pruebas que demostraban que el sobrante de tubería se destinó para las obras del colector Villa Ángela, mientras que el apelante persiste en que tales tuberías se adquirieron con sus recursos y no se habían empleado en el proyecto. En el informe final de interventoría69, se anotó que los rediseños y replanteo del proyecto modificaron las cantidades y diámetros de las tuberías.
Así por ejemplo, se puso de presente que en el colector Villa Katty se varió la dirección por reubicación de “algunos pozos de inspección que se encontraban en zonas de humedales, esto trajo consigo un nuevo replanteo, en la cantidad de metros lineales iniciales de tubería a instala (sic), puesto que, de los 2.473 ml, en tubería PVC perfilada unión mecánica con hidrosello de caucho, en diámetros de 14”, 16” y 18” a instalar se llega a 2.373.8 ml en diámetros de 16" y 18” solamente”.70 Para el colector Versalles, en el tramo II, en las condiciones iniciales “contaba con 1.753 metros lineales en tubería PVC perfilada unión mecánica con hidrosello de caucho, en diámetros de 8”, 16” y 18” a instalar, y debido a las condiciones antes mencionadas solo es posible instalar 1.497.85 ml en los mismos diámetros, con variación en sus longitudes indícales (sic) respectivamente”71.
En cuanto al colector Nuevo Bolívar y La Esperanza que fue objeto de rediseño, se tenía “previsto inicialmente instalar 2582 metros lineales de tubería, pero, por inconvenientes tales como permisos de servidumbres y trazado sobre lotes urbanísticos” la longitud se redujo a 2045.94 metros lineales72. Así, es claro que al readecuar el proyecto sobraron algunas cantidades de tubería que, habiéndose presupuestado inicialmente, finalmente no se requirieron.
Sobre el por qué se adquirió previamente toda la tubería y no a merced de las necesidades del proyecto, la interventoría justificó tal proceder bajo el argumento de que, como la forma de pago del contrato de obra se había pactado por ítems independientes de 69 Folios 74- 107 del cuaderno 1. 70 Folio 79 del cuaderno 1. 71 Folio 79, anverso del cuaderno No. 1. 72 Cfr. folio 80 del cuaderno 1.
Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 20 suministro e instalación, por esa razón el contratista de la obra adquirió desde el inicio todas las tuberías, esto con el fin de mantener los precios de los proveedores73. Así, no hay duda de que existió un sobrante de tubería que se adquirió con recursos del apoyo financiero del MinVivienda.
Consciente de esto, la Interventoría, mediante comunicación INGI-50124-048-14 del 11 de agosto de 2014 le puso de presente a la Unión Temporal Villa Katty las cantidades de tubería suministradas y no instaladas74, con el fin de que se coordinara su entrega a la Alcaldía de Sincelejo. Mediante Oficio CCAR-030-2014 del 12 de agosto siguiente, la U.T. respondió que las tuberías se encontraban en su bodega a la espera de su entrega formal a la Alcaldía75.
El 1 de noviembre de 2016 la interventoría requirió nuevamente al contratista de obra para la entrega de la tubería76 y la U.T. respondió que estaba a la espera de que el municipio recibiera la tubería, pues no podían seguirla custodiando77. Ante esto, la interventoría requirió al ente territorial para lo pertinente78. El 1 de julio de 2017, la Secretaría de Desarrollo y Obras Públicas le solicitó al jefe de almacén del ente territorial la designación de un funcionario para el recibo y custodia de la tubería de alcantarillado sanitario resultante de una menor ejecución del contrato LP-017-OP-2011 y que, según allí se dice, constituye un activo del municipio que puede utilizarse en proyectos futuros79.
Así mismo, se indicó que “el costo de dichos suministros a precios del contrato en mención, incluido AIU, es de $138.366.244”. Ese estimativo comprendió las cantidades de tubería que la interventoría había reportado como adquiridas pero no instaladas. El 1 de agosto de 2017 el Almacenista General del municipio certificó que le fueron entregados “100 tubos sanitarios de 8” los cuales 23 están sin empaque y 4 quebrados en la punta”80, cantidad que, de todas formas no se corresponde con las cantidades que la interventoría reportó como no instaladas, si se tiene en cuenta que, tan solo de tubería de diámetro 8”, eran 172.82 tubos los que dejaron de instalarse81, sin tener en cuenta las cantidades de otros diámetros.
Sobre este punto, el testigo Jorge Mario Herrera Betín, quien desempeñó varios cargos en el municipio de Sincelejo y, para la época de los hechos estaba vinculado a la Secretaría de Desarrollo y obras Públicas, indicó82 que lo citaron por un remanente de tubería sin instalar que la tenía el contratista y que éste ─el contratista─ la entregó en custodia en el almacén municipal y que, como el municipio ya había comprado toda la tubería para el colector Villa Ángela con sus recursos propios, la tubería se encontraba en custodia en el almacén del municipio.
Este testimonio, analizado con el máximo rigor teniendo en cuenta el vínculo que le unía con el demandado (art. 211 del CGP), se ofrece creíble en este aspecto, pues se 73 Ver. Folio 260 del cuaderno 2 74 Que corresponden a tubería PVC para alcantarillado y tubería perfilada, con unión mecánica e hidrosello de caucho en cantidades de: (i) 2 tubos (12 m) de 24”, (ii) 2.75 tubos (16.60 m) de perfilada de 20”, (iii) 20.98 tubos (125.90 m) de 18”, (iv) 3.22 tubos (19.30 m) de 16”;
(v) 0.97 tubos (5.82 m) de 14”; (v) 0.97 tubos perfilados (5.82 m) de 12”. (vi) 131 tubos perfilados (787.52 m) de 10”; (vii) 172.82 tubos perfilados (1.036.91) de 8” y, (viii) 368.40 tubos perfilados (2.210.40 m) de 6”. Ver Folio 263 del cuaderno 2. 75 Folio 254, anverso del cuaderno 2. 76 Comunicación ING-50124-007-16. Folio 263 del cuaderno 2. 77 Comunicación CCAR-035-2016.
Folio 264 del cuaderno 2. 78 Comunicado INGI-50124-009-16 del 9 de noviembre de 2016. Fl. 264, anverso del cuaderno 2. 79 Oficio 0600.10.01.668 dl 31 de julio de 2017. Folios 391-395 del cuaderno 2. 80 Oficio COD 0202-10-01-070 obrante a folios 396-398 del cuaderno 2. 81 Ver oficio INGI-50124-007-16 del 1 de noviembre de 2016, visible a folio 263 del cuaderno 2. 82 Minuto 16:39 del audio obrante a folio 462 del cuaderno 3.
Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 21 trata de una de las personas que estuvo al frente de las obras del colector Villa Ángela que el municipio estaba construyendo por su cuenta. Visto lo anterior, no fue acertado que la primera instancia diera por demostrado que ese sobrante de tubería se empleó o se iba a emplear en las obras del nuevo colector, tampoco le asiste razón al municipio en considerar ese remanente como un activo suyo que pudiera utilizar en proyectos futuros porque fue costeado con los dineros que aportó el MinVivienda.
En ese orden de ideas, se configuró el supuesto que preveía el numeral 9 de la cláusula segunda del convenio, referido al reintegro de los recursos del proyecto no ejecutados, dado que es claro que se destinó un dinero para la adquisición de tuberías que finalmente no se utilizaron en beneficio de las obras del proyecto y, por consiguiente, el municipio debe devolver al MinVivienda el valor que invirtió en esa tubería. Pese a que el MinVivienda pretendió por esta tubería que se le reintegrara el valor de $164.655.830, lo cierto es que no aportó las pruebas de ese rubro.
Como en el expediente, por fuera del valor que le atribuyó el municipio a esa tubería ─$ 138.366.244─ no existe otra prueba que permita hacer tal estimación, la Sala, teniendo en cuenta que es un dato que proviene del demandado y que no fue cuestionado o refutado por el demandante, se atendrá a este para fijar el valor que debe reintegrar el municipio en favor del extremo activo, claro está con la correspondiente actualización, pues el MinVivienda giró los recursos el 29 de junio de 201183 se tomará esa fecha para traer a valor presente ese rubro.
Ra84 = Rh índice final índice inicial Ra = $138.366.244 X 143.67 (agosto de 2024) 75.31 (junio de 2011) Ra = $263.963.328,58. Efectuada la actualización, el valor que debe pagarle el municipio del Sincelejo al MinVivienda por concepto de recursos del proyecto no ejecutados asciende a la suma de doscientos sesenta y tres millones novecientos sesenta y tres mil trescientos veintiocho pesos con cincuenta y ocho centavos ($263.963.328,58), valor que necesariamente y, de ser procedente la liquidación del convenio, allí se verá reflejado. 2.4.
Liquidación del convenio 144 de 2011 – segundo problema jurídico Arguye el apelante que la primera instancia pasó por alto pronunciarse sobre la pretensión quinta referida a la liquidación judicial del convenio y, en efecto, habiéndose solicitado su liquidación judicial, el a quo no se refirió a esa pretensión, de tal suerte que le corresponde a la Sala desatar ese punto del recurso. 83 Certificación expedida por la Coordinadora del Grupo de Presupuesto.
Folio 50 del cuaderno 1. 84 Ra es la renta actualizada. Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 22 En atención a que los convenios interadministrativos se rigen, prima facie, por lo que en ellos pacten las entidades que los suscriben, en el presente asunto la liquidación judicial se hace procedente, de un lado, por cuanto fue la voluntad de las partes liquidarlo, tal como se estipuló en la cláusula décima octava85 y, de otro, porque está demostrado que, a pesar de que el MinVivienda requirió al municipio para que informara sobre la construcción del colector pendiente con el fin de poder liquidar el convenio86, no se obtuvo respuesta y, por ende, al momento de la presentación de la demanda el Convenio interadministrativo No. 144 de 2011 se hallaba pendiente de liquidar.
Como efectivamente en la pretensión quinta de la demanda se solicitó la liquidación judicial, le corresponde al juez realizar el balance integral del convenio, pues como lo tiene dicho esta Subsección, en los eventos en que, por excepción, la liquidación de los negocios celebrados por las entidades públicas no sea obligatoria, pero las partes deciden pactarla, tal como aquí acontece, la cláusula que así lo estipule deviene accesoria y, en ella, “las partes se comprometen a intentar concertar el balance del negocio jurídico o se dote de la posibilidad para que una de ella lo adopte.
En estos casos, el juez estará habilitado, por pretensión de parte, para proceder a analizar o a elaborar, según el caso, la liquidación respectiva”87. Con tal fin, la Sala toma en consideración que, de acuerdo con la certificación expedida por la Coordinadora del Grupo de Presupuesto del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible ─Hoy MinVivienda─, así como con el reporte de relación de pagos88, el MinVivienda depósito en el encargo fiduciario confiado a la Fiduciaria Bogotá para el manejo de los recursos del Convenio interadministrativo No. 144 de 2011 el valor de $ 6.549.512.278; que, según la comunicación 2017ER0049428 del 20 de abril de 2017 emitida por la Fiduciaria Bogotá, la totalidad de ese valor se ejecutó por parte del municipio de Sincelejo en las obras que se contrataron para la ejecución de seis de los siete colectores que comprendía el convenio89.
Adicionalmente, que la Fiduciaria Bogotá certificó que este rubro generó, por concepto de rendimientos financieros el valor de $348.460.738,oo de los cuales, $298.499.405 fueron reinvertidos en el proyecto según lo autorizado y, los restantes $49.961.335,oo fueron consignados a la Dirección del Tesoro Nacional90. Entonces, para efectos de la liquidación, se tendrá en cuenta que los recursos del MinVivienda invertidos en el Convenio interadministrativo No. 144 de 2011, ascendieron a $6.848.011.683 que, se ejecutaron totalmente en las obras para los colectores de los Barrios Villa Katty, Pioneros, Versalles, la Campiña, la Trinidad y 85 “DECIMA OCTAVA.
LIQUIDACIÓN: Dentro de los cuatro (4) meses siguientes al vencimiento del término de duración establecido en este convenio o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que lo disponga, el supervisor procederá a elaborar el acta de liquidación final del convenio, la cual será suscrita por las partes y por éste, donde constará el balance de resultados (…).
Si el MUNICIPIO no se presenta a la liquidación previa notificación o convocatoria que les haga el MINISTERIO, o las partes no llegan a un acuerdo sobre su contenido, el MINISTERIO podrá liquidar en forma unilateral el convenio, dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo”.
Folio 2, anverso del cuaderno 1. 86 Así por ejemplo, mediante comunicación 2016EE0026934 del 6 de abril de 2016, el MinVivienda le solicitó al municipio que enviara las evidencias del cumplimiento del convenio para proceder a su liquidación (fl. 255 del cuaderno 2). De igual modo, mediante comunicación 2016EE0051028 del 10 de junio de 2016, el MinVivienda volvió a requerir al municipio para los fines pertinentes al cierre del encargo fiduciario y la correspondiente liquidación del convenio.
(Folio 285 del cuaderno 2.). En igual sentido, el MinVivirenda requirió a la Fiduciaria Bogotá mediante comunicación 2016EE0056709 del 24 de junio de 2016, para que certificara los recursos aportados por la Nación, con el fin de efectuar la liquidación del convenio. (Folio 286 del cuaderno 2). 87 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 23 de septiembre de 2024, exp. 41.909. 88 Ver folio 50, ambas caras, del cuaderno 1. 89 Folios 319-320 del cuaderno 2. 90 Ibidem.
Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 23 Nuevo Bolívar del municipio de Sincelejo. Adicionalmente, se tendrá en cuenta el valor a restituir por concepto de tuberías adquiridas pero no instaladas en el proyecto, esto es, la suma de $263.963.328,58, que viene a indicar que, realmente el municipio destinó para el proyecto la suma de $ 6.584.048.354,42, balance que se sintetiza en el siguiente cuadro: Aportes MinVivienda Valor obras 6 colectores Valor a reintegrar 6.848.011.683 (-6.584.048.354,42) 263.963.328,58 En consecuencia, el Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos No. 144 de 2011, se liquida con un saldo a favor del MinVivienda por valor de doscientos sesenta y tres millones novecientos sesenta y tres mil trescientos veintiocho pesos con cincuenta y ocho centavos ($263.963.328,58), suma que deberá reintegrar el ente territorial demandado.
Por lo expuesto, la sentencia de primera instancia será revocada en su integridad, razón suficiente para que la Sala se abstenga del estudio del tercer cargo de la apelación referido a la imposición de costas en primera instancia. Como corolario de lo expuesto, en sede de apelación se acogerán parcialmente las pretensiones de la demanda y, por tanto, (i) se declarará el incumplimiento por parte del municipio de Sincelejo del Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos No. 144 de 2011;
(ii) se liquidará judicialmente el mencionado convenio, estableciéndose un saldo a favor del MinVivienda por $263.963.328,58. III. COSTAS Como este proceso se desarrolló en vigencia del Código General del Proceso, es decir, luego del 1° de enero de 2014, la condena en costas será tratada bajo sus reglas, conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 188791 y la jurisprudencia unificada de esta Corporación92.
De acuerdo con los artículos 365.4 del Código General del Proceso que dispone que “[c]uando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”, se condenará en costas a la parte vencida, incluyendo las agencias en derecho que fije el juez, conforme a las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura.
Conforme a tales previsiones se condenará a la parte demandada por ambas instancias. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del CGP. 91 “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. || Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. […]”. 92 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Auto del 25 de junio de 2014. Rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(49299). Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 24 En el presente caso, en ambas instancias se encuentra acreditada la gestión de los apoderados de la demandante. En tal sentido, la Sala estima suficiente dicha gestión para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, en favor del MinVivienda, en atención a lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP.
De acuerdo con lo dispuesto por el PSAA16-10554, expedido el 5 de agosto de 2016 por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, en su artículo 5.1, y teniendo en cuenta la cuantía de la demanda, se fijarán agencias en derecho para la primera instancia por el 3% de lo solicitado en la demanda y, para la segunda instancia de un (1) salario mínimo vigente a la fecha de la sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Primera de Decisión Oral del primero (1) de marzo de dos mil diecinueve (2019), denegatoria de las pretensiones y, en su lugar, se dispone: DECLÁRESE que el municipio de Sincelejo incumplió parcialmente el Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos No. 144 de 2011 suscrito el 29 de junio de 2011 con el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial ─hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio─, incumplimiento que se materializó en la falta de construcción del colector de aguas residuales para el barrio Villa Ángela y, en la utilización de recursos para adquisición de tuberías que no fueron instaladas en la obra.
CONDÉNESE al municipio de Sincelejo, como consecuencia de la declaración de incumplimiento parcial a que pague en favor del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio las sumas que se indicarán en la liquidación y que corresponden a los recursos empleados en materiales ─tuberías─ no requeridas para las obras del convenio. LIQUÍDESE JUDICIALMENTE el Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos No. 144 de 2011 suscrito con el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial ─hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio─ el 29 de junio de 2011, a cuyo efecto el municipio de Sincelejo adeuda y debe pagar a la Nación Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio la suma de doscientos sesenta y tres millones novecientos sesenta y tres mil trescientos veintiocho pesos con cincuenta y ocho centavos ($263.963.328,58), por cuenta de la adquisición de tubería que no se empleó en las obras del convenio.
SEGUNDO. CONDÉNESE en costas a la parte demandante, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. Radicado: 70001-23-33-000-2017-00174-01 (63983) Demandante: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio 25 TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez esta providencia esté en firme. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente BRC*/