CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-03-24-000-2019-00432-00 Demandante: HUGO ALBERTO OSPINA AGUDELO Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – MINISTERIO DE TRANSPORTE – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Tema: Modificación y renovación de la Superintendencia de Transporte Auto que resuelve recurso de reposición El Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por el demandante, señor Hugo Alberto Ospina Agudelo, en contra del auto de 29 de octubre de 20211, que negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los numerales 3, 4 y 5 del artículo 12 y de los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 13 del Decreto 2409 de 20182, expedido por el Presidente de la República y suscrito por los ministros de Hacienda y Crédito, y de Transporte, así como por el director del Departamento Administrativo de la Función Pública.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. El señor Hugo Alberto Ospina Agudelo presentó demanda ante esta Corporación, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, con el fin de obtener la nulidad de los numerales 3, 4 y 5 del artículo 12 y de los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 13 del Decreto 2409 de 2018 “Por el cual se modifica y renueva la estructura de la Superintendencia de Transporte y se dictan otras disposiciones”. 2.

El demandante, dentro del mismo escrito de demanda solicitó la suspensión provisional de las normas acusadas, tras considerar que habían sido expedidas por el primer mandatario sin competencia, al asignarle a la Superintendencia de Transporte funciones de protección al consumidor que son propias de la Superintendencia de Industria y Comercio. 1 Índice 54 expediente digital.

Sede judicial Samai. 2“Por el cual se modifica y renueva la estructura de la Superintendencia de Transporte y se dictan otras disposiciones” 2 Radicación: 11001032400020190043200 Demandante: Hugo Alberto Ospina Demandado: Presidencia de la República 3. Por auto de 13 de marzo de 2020, este Despacho admitió la demanda y, en providencia de la misma fecha corrió traslado de la solicitud de medida cautelar elevada por la parte actora.

II.- PROVIDENCIA IMPUGNADA 4. Mediante auto de 29 de octubre de 2021, este Despacho negó la medida cautelar de la referencia, con sustento en los siguientes argumentos: «[…] la Constitución Política y las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, precisaban que el Presidente de la República sería el funcionario encargado de ejercer la inspección, control y vigilancia del servicio de transporte, incluyendo las garantías de calidad, comodidad, accesibilidad y seguridad de esos usuarios del transporte. 76.

Por ende, el primer mandatario de la Nación contaba con la potestad para delegar tales atribuciones en la autoridad que estimará pertinente para lograr ese cometido, lo cual aconteció a través del artículo 40 del Decreto 101 de 2000, y de los numerales 1°, 3°, 8° 9°, 12, 13 y 15 del artículo 5° del Decreto 2409 de 2018. 77. En consecuencia, las normas acusadas, en principio no desconocen lo dispuesto es el literal d) del artículo 145 de la Ley 446 de 1998 y ni en los artículos 2°, 4°, 59, 61 y 62 de la Ley 1480 de 2011, porque el mismo Estatuto del Consumidor reconoce la validez del régimen especial del servicio de transporte, así como respeta las atribuciones de las autoridades encargadas de la respectiva vigilancia, inspección y control. […] 84.

Con fundamento en lo enunciado, en el régimen jurídico actual una autoridad técnica aplica el Estatuto del Consumidor «suplementariamente» (en lo no reglado por la norma especial), para garantizar que la toma de decisiones cuente con la experticia requerida en este sector económico. 85. Ciertamente, la protección de los consumidores se regula a través de distintas normas, donde en primer lugar, se cuenta con una normativa de aplicación general, esto es la Ley 1480 de 2011 y, adicionalmente, existen una serie de disposiciones legales dirigidas a normar las relaciones de consumo en sectores específicos de la economía. 86.

Por todo lo anterior, en esta etapa primaria de la controversia, el Despacho prohíja las consideraciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil, teniendo en cuenta que el servicio de transporte es de aquellos regímenes especiales. 87. Así las cosas, el Despacho considera que la petición de suspensión provisional no cumple con los presupuestos de procedibilidad señalados en el artículo 231 del CPACA, por cuanto el demandante no acreditó el requisito de apariencia de buen derecho necesario para el decreto de la cautela que depreca […]». 3 Radicación: 11001032400020190043200 Demandante: Hugo Alberto Ospina Demandado: Presidencia de la República III.

RECURSO DE REPOSICIÓN 5. El 12 de noviembre de 2021, el demandante presentó recurso de reposición en contra del auto de 29 de octubre de 20213. Como sustento del mismo, en primer lugar, afirmó que «[…] si bien la Superintendencia en su ejercicio de inspección vigilancia y control de un servicio público, como lo es el transporte público, SÍ vela por la protección de los usuarios en la medida que haga cumplir los reglamentos propios del transporte, de conformidad con la tipicidad y sanciones previstas taxativamente para su competencia, pero no puede desbordar tal competencia aplicando el Estatuto del Consumidor […]», en tanto que el artículo 61 de dicho estatuto señala que es a la Superintendencia de Industria y Comercio y a los Alcaldes a los que les corresponde «[…] la aplicación de sanciones por la infracción de las normas establecidas en la ley 1480 […]» 6.

En segundo lugar, aseguró que «[…] la Superintendencia de Transporte debe imponer las sanciones que por ley le corresponden y no aquellas que están taxativamente determinadas en la ley para otra entidad, pues tal como se desarrolló anteriormente FUE EL LEGISLADOR QUIEN DETERMINÓ que la Superintendencia de Industria y comercio era la entidad facultada para imponer las sanciones por la violación de las normas establecidas en el Estatuto del Consumidor […]». 7.

En tercer lugar, mencionó que, con sustento en las normas demandadas, la Superintendencia de Transporte ha impuesto sanciones a distintas empresas de transporte, por la presunta violación al estatuto del consumidor, reiterando que, dicha competencia está signada a la Superintendencia de Industria y Comercio y a los Alcaldes. 8. Finalmente indicó que la Superintendencia de Industria y Comercio, presentó un concepto dentro del trámite del proyecto de ley 266 de 2022 “Por medio de la cual se establece el Régimen Regulatorio del Sector Transporte, se Determina el Procedimiento Sancionatorio y se dictan otras disposiciones”, en el cual puso de presente que «[…] los eventuales incumplimientos de la Ley 1480 deben ser investigados por esa misma entidad, salvo que exista una modificación legal, pues el legislador sólo hasta ahora se la ha dado a la SIC, y a la Supertransporte de forma exclusiva, respecto de los usuarios de transporte aéreo […]» IV.

TRASLADO DEL RECURSO 9. Del recurso se corrió traslado4 a las partes para que ejercieran su derecho a la contradicción; sin embargo, guardaron silencio, según el informe secretarial obrante en el índice 62 del expediente digital. 3 Índice 54 expediente digital. Sede judicial Samai. 4 Índice 60 expediente digital. Sede judicial Samai. 4 Radicación: 11001032400020190043200 Demandante: Hugo Alberto Ospina Demandado: Presidencia de la República V. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 10.

Para efectos de resolver el recurso de la referencia y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por analizar si la solicitud es procedente, antes de emitir un pronunciamiento de fondo. V.1. La procedencia del recurso de reposición en contra del auto que niega una medida cautelar 11. El artículo 233 de la Ley 1437 determina el procedimiento para decretar las medidas cautelares.

Dicha norma es aplicable cuando la parte actora solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230 ibidem. 12. En cuanto a la posibilidad de controvertir tal decisión preliminar, el artículo 2425 del mismo estatuto, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, dispone que el recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. 13.

En esa medida, el Despacho advierte que el demandante presentó oportunamente recurso de reposición en contra del auto de 29 de octubre de 20216; esto es, dentro del término de tres (3) días siguientes a la notificación surtida el 9 de noviembre de ese mismo año, por tanto, el mismo resulta procedente. V.2. Análisis del caso concreto 14.

En el asunto sub examine, el señor Hugo Alberto Ospina Agudelo, interpuso recurso de reposición en contra del auto de 29 de octubre de 2021, tras sostener que los numerales 3, 4 y 5 del artículo 12 y de los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 13 del Decreto 2409 de 2018 “Por el cual se modifica y renueva la estructura de la Superintendencia de Transporte y se dictan otras disposiciones”, si transgreden lo dispuesto es el literal d) del artículo 145 de la Ley 446 de 1998 y en los artículos 2°, 4°, 59, 61 y 62 de la Ley 1480 de 2011 -Estatuto del Consumidor-. 15.

Además, explicó que con sustento en dicha normatividad, la Superintendencia de Transporte ha iniciado procesos sancionatorios en contra de empresas de transporte por transgredir el régimen del consumidor, sin estar facultada para ello; ya que, la competencia en dicha materia está en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio. 5 Artículo 236.

Recursos. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno”. 6 Índice 150 del expediente digital de la aplicación Samai. 5 Radicación: 11001032400020190043200 Demandante: Hugo Alberto Ospina Demandado: Presidencia de la República 16.

Al respecto, es necesario recordar que los artículos 229 y 231 del CPACA fijaron las cargas procesales que obligatoriamente deben cumplir quienes soliciten la imposición de una cautela. Estas cargas permiten materializar el principio dispositivo que guía el funcionamiento de esta jurisdicción y también constituyen exigencias procesales de obligatorio acatamiento.

Aunado a ello, el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011 reguló el procedimiento de evaluación de las medidas cautelares con miras a garantizar que las partes, de forma equitativa, gocen de los derechos de contradicción y defensa durante esta etapa primaria del proceso 17. Bajo estos parámetros normativos, es claro que los principios de rogación, congruencia y preclusión guían la forma, señalan las etapas y definen las exigencias que la autoridad judicial verificará respecto de la procedencia o no de las medidas cautelares. 18.

Siendo ello así, el Despacho recuerda que el recurso de reposición es un instituto procesal que permite a las partes cuestionar los fundamentos de hecho y de derecho consignados en la providencia judicial que resolvió la cautela, para que el juez evalué nuevamente la pertinencia, suficiencia y veracidad de las razones que justificaron su determinación. Sin embargo, este instituto no da cabida a la modificación del marco de acción judicial, ni permite a las partes ampliar los asuntos que fueron objeto de análisis en esa etapa primaria del proceso. 19.

En otras palabras, el legislador no facultó a los sujetos procesales para que ampliaran las razones de hecho y de derecho que motivan su solicitud inicial a través del recurso de reposición, dado que ello desconocería sus cargas procesales, el derecho al debido proceso de los demás sujetos en contienda y las estepas del procedimiento que ya culminaron. 20.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha explicado que el desconocimiento de las cargas procesales genera consecuencias desfavorables para las partes, «como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso»7. 21. En el mismo sentido, esta Sección pacíficamente ha sostenido que: «[…] la hoy recurrente, en su escrito de reposición, trae a colación argumentos jurídicos y facticos nuevos, que fueron propuestos en la demanda, pero no en la solicitud cautelar (…) 82.

En esa medida, efectuar el estudio que pretende la recurrente desconocería las cargas probatorias y el derecho al debido proceso de 7 Corte Constitucional, Sentencias C-1512 de 2000, C-1104 de 2001, C-662 de 2004, C-275 de 2006, C-227 de 2009 y C-279 de 2013, entre otras. 6 Radicación: 11001032400020190043200 Demandante: Hugo Alberto Ospina Demandado: Presidencia de la República los sujetos en contienda, pues, en esta instancia inicial, ya se surtió el traslado de las razones que fundamentaron el estudio cautelar. 83.

Valga señalar que el principio de congruencia, propio de la sentencia, es una prerrogativa que se extiende a todas las actuaciones judiciales susceptibles de contradicción. Este mandato exige, de una parte, que exista armonía entre las partes motiva y resolutiva del proveído y, de otra, que la decisión sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la solicitud cautelar como en el escrito de reposición, pues de otra manera se desconocería el derecho de defensa de la parte demandada8. 84.

Este razonamiento previo resulta determinante en el análisis del caso concreto, en tanto los argumentos de la solicitud cautelar inicial, difieren de las razones fácticas y jurídicas aducidas en el recurso de reposición, con lo cual se desborda el marco dentro del cual debe pronunciarse este juez. […]»9. (negrillas del Despacho) 22.

Nótese que a las partes les corresponde cumplir con el deber de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez debe pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan, en este caso, la solicitud de suspensión provisional10. 23. En otras palabras, la carga procesal de la parte que solicita la suspensión de los efectos de un acto administrativo tiene aparejado el cumplimiento de las siguientes tres obligaciones.

En primer lugar, debe identificar con precisión los actos administrativos - o los apartes normativos - cuya suspensión pretende. En segundo lugar, tendrá que citar las normas superiores que invoca como transgredidas. Y, finalmente, deberá fijar el alcance de la carga argumentativa que acompañará ese juicio previo de legalidad, so pena de que la jurisdicción no pueda realizar el estudio pretendido. 24.

Dicha exigencia se explica no solo por la naturaleza propia de esta instancia inicial, sino porque el análisis judicial asociado al decreto de una medida cautelar de suspensión de los efectos de un acto administrativo comporta una eventual afectación tanto a la presunción de legalidad que ampara a los mismos, como al carácter ejecutorio de las decisiones administrativas. 25.

En ese orden, es innegable que la carga argumentativa de la solicitud inicial delimita el campo de análisis judicial y dicha frontera se extiende al escenario de la impugnación del auto que niega o reconoce la cautela. Ante tal circunstancia, es claro que los argumentos y solicitudes iniciales restringen el pronunciamiento 8 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 16 de agosto de 2002. Radicación: 76001-23-24-000-1997-4345-01(12668). M.P.: Juan Ángel Palacio Hicapié. Actor: Municipio de Yumbo. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Radicación: 11001-03-24-000- 2016-00164-00, Demandantes: Jaime Enrique Arias Arias - Gobernador Cabildo Indígena del Pueblo Kankuamo y otros. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. 12 de febrero de 2016.

Radicación número: 11001-03-26-000- 2014-00101-00 (51754)A Actor: Luis Alfonso Arias García. Demandado: Agencia Nacional De Minería. 7 Radicación: 11001032400020190043200 Demandante: Hugo Alberto Ospina Demandado: Presidencia de la República del fallador, pues sobre esa materia es que adquiere competencia para determinar si «protege y garantiza, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 26.

Ciertamente, la posibilidad de controvertir una decisión que niega o concede la cautela permite controlar los errores en que puede incurrir una autoridad judicial al interpretar el derecho en el caso concreto. Sin embargo, tal solicitud debe guardar armonía con los razonamientos originales, para que la nueva evaluación verse sobre lo pedido, debatido y probado11 como parte del derecho fundamental al debido proceso de los sujetos en contienda. 27.

Bajo este contexto normativo, el Despacho advierte que el demandante, en ningún momento cuestionó las razones de derecho consignadas en el auto de 29 de octubre de 2021 que llevaron a esta autoridad judicial a negar la solicitud de suspensión provisional de los numerales 3, 4 y 5 del artículo 12 y de los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 13 del Decreto 2409 de 2018.

Lo anterior, en tanto que reiteró los argumentos del escrito de solicitud asociados a la competencia exclusiva de la Superintendencia de Industria y Comercio para adelantar investigaciones en contra de quienes infrinjan la Ley 1480 de 2011 - Estatuto del Consumidor-. 28. Nótese en tal sentido, que como sustento de la solicitud de la medida cautelar, indicó, como se expuso en la providencia recurrida, lo siguiente: «[…] que la Superintendencia de Industria y Comercio es la entidad encargada de asumir las «investigaciones a los proveedores u organizaciones de consumidores por violación de cualquier de las disposiciones legales sobre protección del consumidor e imponer las sanciones que corresponda», de acuerdo con lo dispuesto en el literal d) del artículo 145 de la Ley 446 de 1998.

Así mismo, anotó que la SIC tiene una competencia residual en materia de protección al consumidor (artículo 2° de la Ley 1480). Aunado a ello, el Estatuto del Consumidor es de orden público y cualquier estipulación en contrario se entiende por no escrita (artículo 4° de la Ley ibidem). Manifestó que la SIC y los Alcaldes son competentes en materia de protección al consumidor, por lo ordenado en los artículos 59, 61 y 62 de la misma ley.

En tercer lugar, aseguró que las normas demandadas, «priva(n) al consumidor del régimen de protección previsto en el estatuto del consumidor, esto porque (conforme a la misma norma), la Supertransporte no puede aplicar las sanciones previstas en la Ley 1480 de 2011», a lo que agregó que las disposiciones acusadas generan una «dualidad de funciones [que] crea inseguridad jurídica y pone en vilo incluso el desarrollo de las investigaciones en curso» [en la SIC y las Alcaldías]. […]» 11 Corte Constitucional.

Sentencias T-450 del 04 de mayo de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T- 773 del 1.º de agosto de 2008. M.P.: Mauricio González Cuervo y T-714 del 17 de octubre de 2013. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. 8 Radicación: 11001032400020190043200 Demandante: Hugo Alberto Ospina Demandado: Presidencia de la República 29.

Como puede verse, lo argumentos de la solicitud de la medida cautelar, como los del recurso que ahora ocupa la atención del Despacho, son exactamente iguales, por lo que, se reitera, el demandante con el presente recurso no cuestionó la providencia de 29 de octubre de 2021, lo que conlleva a la confirmación de la misma. 30. Ahora bien, las pruebas allegadas consistentes en las investigaciones adelantadas por la Superintendencia de Transporte, con sustento en las normas demandadas, así como el concepto rendido por la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del trámite del proyecto de ley 266 de 2022 (Senado), serán valoradas al momento de proferir la decisión que resuelva el asunto. 31.

Es por ello que la Sala Unitaria confirmará la decisión plasmada en el auto de 29 de octubre de 2021, y ordenará incorporar el cuaderno de medida cautelar al expediente principal. En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, en Sala Unitaria. R E S U E L V E:

PRIMERO: NO REPONER el auto de 29 de octubre de 2021, por las razones consignadas en esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión, INCORPÓRESE el cuaderno de medida cautelar al expediente principal, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

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