Radicado: 25000-23-37-000-2019-00372-01 (27758) Demandante: Oxxus Química S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., primero (1) de diciembre de dos mil veintítres (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2019-00372-01 (27758) Demandante OXXUS QUÍMICA S.A.S. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Oportunidad probatoria.

Documentos y dictamen pericial aportados con la reforma de la demanda. AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, del 7 de septiembre de 20221, mediante el cual negó pruebas documentales y el dictamen pericial.

ANTECEDENTES Hechos relevantes Oxxus Química S.A.S. interpuso la demanda que dio inicio al proceso de la referencia, en la cual pretende la nulidad de los actos administrativos2 por medio de los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) determinó oficialmente el IVA a cargo de la sociedad por los bimestres 1 a 6 del año 2014.

Luego, la sociedad actora presentó reforma de la demanda que, entre otras cosas, solicitó tener como prueba el dictamen pericial realizado por contador público, así como el Kardex, el inventario y sus soportes internos y externos, los cuales afirmó que fueron anexados. El Tribunal admitió la reforma de la demanda mediante auto del 13 de mayo de 2021.

Providencia impugnada En el auto del 7 de septiembre de 20223, el Tribunal negó la prueba pericial y las documentales relativas al Kardex, el inventario y sus soportes, señalando que, a pesar que en la reforma de la demanda, la actora anunció que los aportó, revisado el respectivo correo electrónico se advierte que no se anexó ningún documento adicional al memorial de la reforma.

Que por tanto, las solicitud de decreto de dichas pruebas es improcedente. 1 El proceso se remitió al Consejo de Estado el 7 de junio de 2023, y pasó al despacho por reparto el 9 de junio de 2023. SAMAI, índices 1 y 3. 2 Cfr. SAMAI Tribunal, índice 13. páginas 3 y 4. 3 Este auto, además, dio por contestada la demanda y su reforma, prescindió de la audiencia inicial, y resolvió sobre las pruebas solicitadas por las partes.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00372-01 (27758) Demandante: Oxxus Química S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Recurso de apelación La actora sustentó su apelación en que: Expuso que, en caso de confirmarse la decisión de primera instancia, especialmente en cuanto que negó la prueba pericial, la demanda carecería de todo sustento jurídico, lo que desconocería que la prueba fue aportada en ejercicio del derecho de defensa reconocido por el artículo 29 de la Constitución Política.

Señaló que el litigio en este proceso está relacionado con una «operación de compra de bienes y/o servicios, precedida de una materia prima en concreto, la cual está incorporada al inventario y kardex con que cuenta la compañía»4, con base en lo cual pretende sustentar la procedencia de los costos declarados. Realizó algunas consideraciones generales sobre la procedencia de los costos, con una especial mención de los artículos 13 y 38 del Decreto 2649 de 1993, así como la facultad fiscalizadora de la DIAN.

Y destacó que los actos acusados se sustentaron en el examen de dos cuentas auxiliares, concretamente la 14301101 (compra oro) y la 14301102 (compra plata), a pesar que en la inspección contable realizada por la autoridad tributaria fue entregada la contabilidad, con los soportes internos y externos correspondientes. Lo que pone en evidencia que la Administración examinó los documentos de manera sesgada y superficial.

Manifestó que lo anterior demuestra la utilidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que fueron negadas por el a quo. Adujo que el dictamen pericial existe y fue debidamente aportado, lo que considera demostrado porque i) en sede judicial, la DIAN solicitó que se diera traslado para ejercer su derecho de defensa y ii) la experticia fue aportada como prueba en otros tres procesos judiciales donde se adelantan litigios idénticos5.

Destacó que esta no es la primera vez que el Tribunal invoca la omisión en aportar el dictamen pericial para negar la prueba, pero que esta situación no corresponde a circunstancias atribuibles a la sociedad. Debido a lo anterior, sostuvo que «en otro de los procesos6», la autoridad judicial solicitó reincorporar el dictamen pericial porque, sin lugar a dudas, es una prueba pertinente, conducente y útil.

Aseguró que la reforma de la demanda fue presentada «en el límite temporal de la “pandemia” estamos seguros que, la introducción del dictamen se dio en tiempo; también se da a conocer que, el accionante por su parte se vio precisado a adquirir un nuevo computador, cuando el desarrollo informático y tecnológico, no solo de la sede judicial sino de la actividad profesional incrementada por el trabajo en casa que trajo consigo una nueva modalidad del litigio, exigió la modernización de su equipo al colapsar el anterior»7.

Manifestó que, debido a lo anterior, durante los 3 días de traslado del auto que negó las pruebas no fue posible que «el ingeniero contratado» recuperara la secuencia de la radicación de la reforma de la demanda y las actuaciones pertinentes ante la rama 4 SAMAI. Índice 2. Carpeta «36_250002337000201900372006RECIBEMEMORIAL20220913162121».

PDF de la apelación. Página 2. 5 Identificó dichos procesos con los siguientes radicados: i) 25000-23-37-000-2019-00370-00, ii) 25000-23- 37-000-2019-00371-00 y iii) 25000-23-37-000-2019-00372-00 (Se advierte que este último radicado corresponde al presente proceso) 6 El apelante no precisa el proceso judicial al cual hace referencia. 7 SAMAI.

Índice 2. Carpeta «36_250002337000201900372006RECIBEMEMORIAL20220913162121». PDF de la apelación. Página 4. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00372-01 (27758) Demandante: Oxxus Química S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 judicial, lo que da lugar a una imposibilidad física y jurídica de allegar la consulta que acredite el número de documentos que fueron aportados, salvo lo señalado en la página web de la Rama Judicial.

Puso de presente que «es de público conocimiento que, mientras haya durado la implementación del mecanismo electrónico y la “nueva” forma para la realización de los procesos judiciales, ni siquiera la rama judicial se escapa a la posibilidad de extravío del dictamen tal como lo evidencia el Tribunal en otro de los procesos aquí referenciados y, no por ello el dictamen pierde su validez y eficacia probatoria»8.

Solicitó que, en caso de que se admitan las anteriores explicaciones, sea decretada la prueba pericial de oficio porque obra en los procesos judiciales antes referidos, de tal modo que, puede ser incorporada como prueba trasladada, y porque así se garantiza que la sentencia privilegie la verdad y el cumplimiento de los principios de lealtad, probidad, economía procesal y celeridad.

Finalmente, se advierte que la actora aportó el dictamen pericial y las demás pruebas solicitadas, como anexo al recurso de apelación. CONSIDERACIONES Corresponde al despacho determinar si procede el decreto de las pruebas documentales, consistentes en el “Kardex, el inventario, y sus documentos soportes internos y externos”, así como de la experticia contable, que fueron solicitadas por la actora en la reforma de la demanda.

Según la apelante, los medios de prueba referidos fueron debidamente aportados como anexos a la reforma de la demanda. Además, indicó que, pese a que la anterior afirmación es cierta, por inconvenientes con su computador, no fue posible aportar una prueba de los documentos que fueron remitidos, de tal modo que solo es posible verificar la información contenida en la página web de la Rama Judicial.

Además, solicitó que la prueba sea decretada de oficio y se traslade de otros procesos judiciales en que la misma se encuentra incorporada. Para decidir este cargo del recurso, debe tenerse presente que los artículos 162 (numeral 5) y 166 (numeral 2) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que los documentos y los dictámenes periciales deben ser anexados a la demanda, y en general, todas las pruebas que se encuentren en poder del actor.

En concordancia con lo anterior, el artículo 212 ibidem dispone que «para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código». Así, esa norma precisa que «En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada» (Énfasis del despacho).

En particular, el artículo 212 y 218 del aludido Código, establecen que las partes podrán aportar el dictamen pericial o solicitar al juez que lo decrete dentro de las oportunidades probatorias, que en este caso, corresponden a la demanda y a la reforma de la demanda. 8 Ibidem. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00372-01 (27758) Demandante: Oxxus Química S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En el caso concreto, en el escrito de la reforma de la demanda, ácapite anexos, Oxxus Química S.A.S. afirmó que «se aporta el registro KARDEX e INVENTARIO en su totalidad» y «Un dictamen pericial, relacionado a numeral 5 de la REFORMA a la demanda»9.

No obstante, en el correo electrónico enviado por la demandante el 2 de julio de 2020 al Tribunal Administrativo de Cundinamarca consta la anotación «1 archivos adjuntos (sic)»10, es decir, que solo fue allegado un documento anexo, el cual corresponde al memorial de reforma de la demanda, correspondiente a un PDF de 55 páginas. Esto mismo se puede constatar en el índice 14 del SAMAI del Tribunal, donde solo obra la reforma a la demanda, sin documentos anexos.

Y, además se corrobora en el paso al despacho del expediente que realiza la Secretaría del Tribunal, en el que se informa «Con escrito de REFORMA de demanda y TEXTO INTEGRADO de la misma, presentado en oportunidad vía electrónica por el doctor ( ), apoderado judicial de la sociedad demandante (55 folios)11». Lo anterior demuestra que, contrario a lo dicho por la apelante, el dictamen pericial y los documentos solicitados como prueba no fueron aportados realmente con la presentación de la reforma de la demanda.

En el recurso, la demandante aseguró que está probado que el dictamen pericial fue aportado porque la DIAN solicitó su traslado para ejercer su derecho de defensa. Si bien esto es cierto12, no puede tomarse como prueba de que la experticia fue oportunamente allegada, pues no es una constancia de que la demandada conociera su contenido.

La actora sostuvo que, en otros procesos idénticos al de la referencia, el Tribunal reconoció que extravió el dictamen pericial, por lo que ordenó su reincorporación al expediente. Sin embargo, se reitera que en este caso está probado que los documentos y el dictamen pericial no fueron aportados mediante el correo electrónico referido, por lo que no procede la reincorporación solicitada, aunque haya sido aportada la experticia como anexo a la apelación, en la medida que esta última no es la oportunidad legal para la aportación de prueba, conforme con lo previsto en el artículo 212 ibidem.

En este caso, recaía sobre el actor la carga de probar que había remitido la reforma con los anexos, para lo cual debía aportar el correo electrónico en el que constara dicho envío. No obstante, el único mensaje de datos que obra en el expediente es el de 2 de julio de 2020 que solo informa la remisión del memorial de la reforma. La falta de la aportación de la prueba del envío de los anexos no se justifica con el cambio de computador que aduce el apelante, en la medida que los correos electrónicos remitidos quedan guardados dentro del buzón de enviados, al cual puede acceder el actor desde cualquier computador.

Ahora, Oxxus Química S.A.S destacó que las pruebas solicitadas son pertinentes, útiles y conducentes. No obstante, este punto no será objeto de análisis en la medida que el a quo negó su práctica porque las pruebas no fueron oportunamente aportadas, aspecto diferente al referido en el recurso. 9 SAMAI. Índice 2. PDF «15_250002337000201900372001EXPEDIENTEDIGIEXPEDIENTE20210513103417».

Página 52. 10 Ibidem. Página 1. 11 SAMAI Tribunal, Índice 18. PDF «16ED_EXPEDIENTE_16INFORMEPASODESPACHO». 12 SAMAI. Índice 2. PDF «24_250002337000201900372002RECIBEMEMORIAL20210606201802». Radicado: 25000-23-37-000-2019-00372-01 (27758) Demandante: Oxxus Química S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Finalmente, sobre la petición de decretar de oficio el dictamen pericial, se destaca que esta decisión no le corresponde a este despacho porque los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso establece que el juez de segunda instancia solo está llamado a estudiar los reparos propuestos en la apelación contra la decisión impugnada.

No obstante, se pone de presente que la facultad oficiosa del juez no tiene por objeto suplir la carga probatoria que le corresponde a la partes, las cuales deben tener en su poder las pruebas que quieren hacer valer en el juicio, y aportarlas dentro de las oportunidades procesales previstas en la ley. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1.

Confirmar el auto de primera instancia proferido el 7 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. 2. Reconocer a la abogada Lilia Esperanza Amado Ávila como apoderada de la DIAN, en los términos y para los fines conferidos en el poder que obra a índice 4 de SAMAI. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO