Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del 3 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Ana Joaquina Caro Puín, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de las Resoluciones GNR 220374 de 23 de julio de 2015 y VPB 69304 de 5 de noviembre siguiente, por las que Colpensiones le negó la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los emolumentos recibidos en el último año de labores.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a: (i) reajustar la aludida prestación, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, cuyas diferencias deberán ser actualizadas; (ii) pagar los intereses moratorios y (iii) que sobre las sumas que resulte condenada la entidad se efectúen los ajustes de valor de acuerdo con el índice de precios al consumidor.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La demandante nació el 1º de febrero de 1953 y laboró como empleada del sector oficial por más de 20 años. El liquidado Instituto de Seguros Sociales (ISS), por conducto de Resolución 16465 de 24 de abril de 2008, le reconoció pensión de jubilación, condicionada al retiro del servicio.

Posteriormente, la ingresó en nómina de pensionados a partir del 12 de noviembre de 2009, con Resolución 9486 de 22 de marzo de 2011. Mediante escrito de 31 de diciembre de 2014, deprecó de la accionada el reajuste de su pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios conforme a la Ley 33 de 1985, negado con Resolución GNR 220374 de 23 de julio de 2015, porque «[…] no contaba con los 20 años de servicio en calidad de empleada p[ú]blica, exigido por la ley 33 de 1985» (sic), contra la cual interpuso recurso de apelación, desatado de manera desfavorable por medio de Resolución VPB 69304 de 5 de noviembre de esa anualidad. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 13, 25 y 58. De la Ley 57 de 1887, el artículo 10. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. Las Leyes 33 y 62 de 1985. El Decreto 1743 de 1966. La parte demandante arguyó que, de acuerdo con el derrotero jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, le asiste derecho a que la pensión de jubilación le sea liquidada con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y colmar los requisitos pensionales contemplados en aquella. 2.

Contestación de la demanda. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseveró que, «[…] al estudiar el caso dentro de los límites comprendidos en los fundamentos de la demanda, y contrastados estos con las normas y jurisprudencia que integran el ordenamiento jurídico vigente […] es notable una ausencia de sustento jurídico que permita darle luz verde a las pretensiones».

Como excepciones propuso las que denominó: cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, prescripción y buena fe. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante sentencia proferida el 3 de febrero de 2022, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas).

Consideró que, la actora es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que el ingreso base de liquidación (IBL) que le corresponde es «[…] el promedio de los salarios devengados “que sirvieron de base para los aportes” durante los últimos 10 años; o el promedio de lo devengado en el tiempo que le haga falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si fuere superior, cuando le falte menos de 10 años […]», de acuerdo con la tesis fijada por el Consejo de Estado, en sentencia de 28 de agosto de 2018, que unificó el criterio respecto del IBL de aquellos que se encontraran amparados por la transición, «no siendo procedente entonces liquidar su pensión de jubilación en los términos solicitados en la demanda». 4.

El recurso de apelación. La demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia. Adujo que Colpensiones no tuvo en cuenta el tiempo que trabajó para el Senado de la República (del 11 de marzo de 2011 al 19 de julio de 2014) y sobre el cual realizó los correspondientes aportes a pensión, período en el que, además, no recibió el pago de las mesadas pensionales.

Por consiguiente, «[…] se debe tener en cuenta hasta el último día cotizado para pensión, máxime si se realizaron los aportes para pensión por ser servidora pública como lo es haber laborado en el Senado de la República […]». Sostiene que si bien es cierto que en la demanda se depreca el reajuste de su prestación con los factores salariales devengados en el último año de servicios con fundamento en la Ley 33 de 1985, también lo es que «[…] si se aplica la [aludida Ley] como lo manifestó el Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2.018, con el tiempo laborado en el Senado de la República de los últimos diez años de servicios, el valor de la pensión va a ser […] superior a la que está recibiendo en la actualidad […]» (sic). 5.

Alegatos de conclusión En auto del 16 de febrero de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que negó las pretensiones.

Para el efecto se analizará si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con inclusión del tiempo laborado en el Senado de la República, comprendido entre el 11 de marzo de 2011 y el 19 de julio de 2014, durante el cual realizó los correspondientes aportes para pensión. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial.

Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.

En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional precisó: “… […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: “… […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” Lo anterior, al considerar: “… A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: “… Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.

Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 2.2. Hechos probados. Según cédula de ciudadanía, la actora nació el 1º de febrero de 1953 (f. 15). De conformidad con certificado expedido por la Contraloría de Boyacá, la demandante prestó sus servicios, como «Revisor de Documentos VI-3», desde el 22 de diciembre de 1982 hasta el 9 de mayo de 1985 (ff. 50 a 52).

Certificación elaborada por el Instituto Financiero de Boyacá, que da cuenta de que la actora trabajó en calidad de auxiliar de tesorería entre el 5 de agosto de 1987 y el 8 de septiembre de 1989 (ff. 55 y 56). «CERTIFICADO DE INFORMACI[Ó]N LABORAL», emitido por la «CAJA DE PREVISI[Ó]N SOCIAL DE BOYAC[Á] – EN LIQUIDACI[Ó]N», que informa que la accionante laboró en el cargo de auxiliar administrativo del 1º de noviembre de 1989 al 30 de marzo de 2002 (f. 59). «CERTIFICACI[Ó]N DE SALARIOS MES A MES», emanado de la precitada Caja, de acuerdo con la cual la actora devengó entre noviembre de 1989 y marzo de 2002, asignación básica (ff. 60 a 69).

Certificado proferido por el Concejo de Bogotá el 11 de diciembre de 2009, que constata que la demandante prestó sus servicios en condición de profesional universitaria, código 219, grado 1, del 14 de febrero al 8 de noviembre de 2007 y desde el 5 de marzo hasta el 11 de noviembre de 2009; y durante esos períodos recibió asignación básica, primas técnica, semestral, de navidad y vacaciones y bonificación por servicios (f. 70). «CERTIFICADO DE INFORMACI[Ó]N LABORAL» del Senado de la República, según el cual la accionante trabajó como asistente IV, entre el 11 de marzo de 2011 y el 19 de julio de 2014 (f. 72). «CERTIFICACI[Ó]N DE SALARIOS MES A MES» de la precitada corporación pública, que indica que la demandante devengó de marzo de 2011 a julio de 2014 salario, primas de navidad, servicios y vacaciones y bonificación por servicios (ff. 74 y 75).

Resolución 16465 de 24 de abril de 2008 (ff. 23 a 25), por cuyo conducto el liquidado Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció pensión de jubilación por aportes a la actora, con fundamento en las Leyes 100 de 1993 y 71 de 1988, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio, con el 75% del «promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, […] conforme a lo indicado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994» (sic). De igual forma, señala: “[…] se pudo establecer que la asegurada cotizó a este Instituto 2981 días, para un total de 8962 días cotizados. Que el tiempo cotizado a entidades de previsión del sector público y el cotizado al ISS, permite cumplir 20 años como mínimo exigidos para pensión. […] Que para el caso concreto de la asegurada la liquidación se efectuó tomando en cuenta los salarios de los 3.650 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $862.958 al cual se le aplico un 75% [sic para toda la cita].” Resolución 9486 de 22 de marzo de 2011, por la cual el extinguido ISS ingresó en la nómina de pensionados a la demandante a partir del 12 de noviembre de 2009, por acreditar el retiro del servicio (ff. 26 y 27).

Acta de 11 de marzo de 2011 (f. 30), por medio de la cual la actora tomó posesión del cargo de «ASISTENTE IV SENATORIAL de la UTL JUAN RESTREPO ESCOBAR Grado IV» (sic). Memorial de 12 de mayo de 2011 (f. 28), con el que la accionante pidió del desaparecido ISS la suspensión temporal de su pensión de jubilación, «debido a que en la actualidad me encuentro ocupando el cargo de Asistente grado IV dentro de la unidad de Trabajo Legislativo del Senado de la República» (sic).

Resolución 791 de 25 de julio de 2014 (f. 31), «Por medio de la cual se aclara una Resolución en la Unidad de Trabajo Legislativo de un Senador», en el sentido de «[…] declarar insubsistentes a partir del 20 de julio de 2.014 a las funcionarias que se relacionan a continuación, las cuales hacen parte de la Unidad de Trabajo Legislativo del honorable Senador JUAN CARLOS RESTREPO ESCOBAR: ANA JOAQUINA CARO PUIN […]» (sic).

Oficio SEM-660232 de 25 de junio de 2015, con el que Colpensiones informa a la actora que «[…] en nómina de mayo que se paga en junio de la presente anualidad se procedió activar su prestación girando los valores correspondientes del 20 de julio de 2014 a nomina de abril de 2015, pago que se realizara por el banco Popular de Tunja Boyacá» (sic para toda la cita) [f. 34].

Reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, conforme al cual la demandante cotizó 957,90 semanas, a los sectores público (529,61) y privado (428,29), comprendidas entre el 1º de julio de 1974 y el 31 de julio de 2014, con algunos períodos de interrupción (ff. 82 a 85). Actuación administrativa. Mediante escrito de 31 de diciembre de 2014 (ff. 76 a 78), la demandante deprecó de Colpensiones el reajuste de su pensión de jubilación «[…] con los factores salariales indicados en la ley 33 y 62 de 1985 […] por cuanto fue retirada del cargo de ASISTENTE IV DEL SENADO DE LA REP[Ú]BLICA con efectos fiscales a partir del 20 de julio del año 2.014» (sic), lo que le fue negado con Resolución GNR 220374 de 23 de julio de 2015 (ff. 16 y 17), porque «[…] no cuenta con los 20 años de servicio p[ú]blico exigidos por la norma […]».

Contra la anterior determinación la accionante interpuso recurso de apelación (ff. 79 a 81), el cual fue desatado de manera desfavorable por medio de Resolución VPB 69304 de 5 de noviembre de 2015 (ff. 19 a 21). 2.3. Caso concreto. La señora Ana Joaquina Caro Puín acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar el reajuste de su pensión de jubilación, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A) negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la actora es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que el ingreso base de liquidación (IBL) que debe ser tenido en cuenta para calcular su prestación es «[…] el promedio de los salarios devengados “que sirvieron de base para los aportes” durante los últimos 10 años; o el promedio de lo devengado en el tiempo que le haga falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si fuere superior, cuando le falte menos de 10 años […]», de acuerdo con la tesis fijada por el Consejo de Estado, en sentencia de 28 de agosto de 2018.

La demandante formuló alzada, al estimar que Colpensiones no tuvo en cuenta el tiempo que trabajó para el Senado de la República (del 11 de marzo de 2011 al 19 de julio de 2014) y sobre el cual realizó los correspondientes aportes a pensión. Por consiguiente, «[…] se debe tener en cuenta hasta el último día cotizado para pensión, máxime si se realizaron los aportes para pensión por ser servidora pública como lo es haber laborado en el Senado de la República […]».

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995 tenía más de 35 años de edad (nació el 1º de febrero de 1953). Igualmente, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la demandante laboró para diferentes entidades oficiales desde el 22 de diciembre de 1982 hasta el 11 de noviembre de 2009, durante 18 años, 3 meses y 20 días; cotizó 428,29 semanas al sector privado; y en el período comprendido entre noviembre de 1989 y marzo de 2002 devengó asignación básica y del 14 de febrero al 8 de noviembre de 2007 y desde el 5 de marzo hasta el 11 de noviembre de 2009 recibió sueldo, primas técnica, semestral, de navidad y vacaciones y bonificación por servicios;

(ii) por conducto de Resolución 16465 de 24 de abril de 2008, el liquidado ISS le reconoció pensión de jubilación por aportes, con fundamento en las Leyes 100 de 1993 y 71 de 1988, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio, «[…] tomando en cuenta los salarios de los 3.650 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $862.958 al cual se le aplic[ó] un 75% […] conforme a lo indicado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994» (sic); (iii) a través de Resolución 9486 de 22 de marzo de 2011, el aludido Instituto ingresó en la nómina de pensionados a la accionante a partir del 12 de noviembre de 2009, por acreditar su desvinculación al servicio oficial; (iv) posteriormente, se vinculó, como «ASISTENTE IV SENATORIAL de la UTL JUAN RESTREPO ESCOBAR Grado IV» (sic), al Senado de la República del 11 de marzo de 2011 al 19 de julio de 2014, por lo que pidió del desaparecido ISS la suspensión temporal de su pensión de jubilación. Asimismo, (v) mediante escrito de 31 de diciembre de 2014, la demandante deprecó de Colpensiones el reajuste de su prestación «[…] con los factores salariales indicados en la ley 33 y 62 de 1985 […] por cuanto fue retirada del cargo de ASISTENTE IV DEL SENADO DE LA REP[Ú]BLICA con efectos fiscales a partir del 20 de julio del año 2.014» (sic), lo que le fue negado con Resolución GNR 220374 de 23 de julio de 2015, porque «[…] no cuenta con los 20 años de servicio p[ú]blico exigidos por la norma […]» (sic), contra la cual interpuso recurso de apelación, desatado en forma desfavorable por Resolución VPB 69304 de 5 de noviembre de esa anualidad.

Cabe precisar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, durante la vigencia de la relación laboral se deben realizar las cotizaciones al sistema general de pensiones, obligación que cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión de vejez; sin embargo, también podrá continuar con los aportes voluntarios a efectos de acrecentar su mesada pensional.

Sobre ese aspecto, la Corte Constitucional ha precisado que, pese a que la obligación de cotizar desaparece cuando se causa el derecho, el disfrute de la pensión está condicionado «al retiro efectivo del empleo», lo cual no imposibilita que el beneficiario continúe efectuando sus aportes con el fin de aumentar el monto de la pensión u obtener una reliquidación con base en estos, derecho que no es posible conculcar en detrimento de obtener una mesada pensional que corresponda a lo efectivamente cotizado al sistema general de seguridad social.

Al respecto, sostuvo: “[…] la obligación de realizar aportes cesa en el momento en que se cumplen los requisitos para acceder a una pensión mínima. No obstante, el disfrute de la pensión que sea reconocida queda supeditado al retiro del empleo y, en todo caso, se brinda a la trabajadora o el trabajador la posibilidad de continuar realizando aportes voluntarios que le permitirán aumentar el monto de su pensión bien si se trata del régimen de ahorro individual con solidaridad u obtener una reliquidación de su pensión con base en los últimos aportes, si la persona se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida.” En consecuencia, si el beneficiario de la pensión continúa su vida laboral y, por consiguiente, con los aportes al sistema general de pensiones, resulta procedente la reliquidación de su mesada pensional con inclusión del correspondiente período cotizado.

Ahora bien, la Sala reitera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que no es dable ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionante con lo devengado durante el último año de servicios.

Razones suficientes que sirven para confirmar el fallo apelado. 2.4. Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no hay lugar a condena en costas en esta instancia. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de febrero de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A) negó las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; en su lugar:

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS