Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez (E) Radicado: 47001-23-31-000-2011-00057-01 (65253) Demandantes: Elimelech Mária Aguilar Acuña y otro Demandados: Departamento de Magdalena y Sociedad Ruta Del Sol II SA Referencia: Reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Con angustiosa periodicidad he aclarado el voto cuando se resuelven asuntos en los que la división de los medios de control pone en riesgo la garantía constitucional de acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva.

Una vez más debo hacerlo, porque estimo que las alertas no deberán detenerse hasta que el diseño normativo recoja las preocupaciones y los llamados de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El caso decidido pone de manifiesto cómo la atomización de las pretensiones subjetivas en lo contencioso-administrativa representa un enorme reto para el tratamiento armónico y en condiciones de igualdad que debe guiar la actuación del juez.

Como lo ha manifestado esta Corporación: “Nuestro ordenamiento era, quizás, un escenario más propicio para la garantía de las citadas condiciones cuando existía un tratamiento dual de las acciones denominadas doctrinariamente como acción pública y privada, la primera ocupada de un juicio objetivo de legalidad y la segunda que agrupaba contenciosos subjetivos, conocida luego como la acción de plena jurisdicción, que incluyó una lógica típicamente resarcitoria. […] La clasificación binaria resultaba (y resulta aún hoy, tal y como el caso concreto lo evidencia) una concepción más apropiada, porque permite dar adecuada noticia de dos funciones claramente diferenciables de la actividad judicial contenciosa administrativa: un juicio objetivo de legalidad (y constitucionalidad) y uno contencioso subjetivo.

Aún hoy, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, de la mano de las pretensiones contenciosas que se vehiculan a través de un derecho único de acción, el CPACA no permite que se propicie un pronunciamiento del juez para enjuiciar la actividad de la administración a partir de un medio de control subjetivo cualquiera, sino que, por el contrario, se disciplinaron las distintas pretensiones que se pueden encausar a través de cada una de ellas (esto, sin perjuicio de las facultades del juez para darle el trámite que corresponda cuando se haya encausado de manera inadecuada), lo que hará que la pretensión de armonía e igualdad de trato siga siendo una tarea de difícil realización por parte del juez contencioso administrativo”1.

Lo he expresado antes: declarar la ineptitud sustantiva de la demanda por la indebida escogencia de la acción es una decisión que pone en evidencia la complejidad de nuestro sistema de medios de control de la actividad 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 3 de abril de 2020, exp. 45650. 2 de 2 administrativa y demuestra, no sin frustración para el juez y decepción para el demandante, cómo el legislador ha sido incapaz, aun en vigencia del CPACA, de allanar el acceso a la administración de justicia para que, en verdad, prime el derecho sustancial frente al procesal.

Escoger el mecanismo adecuado no es una decisión intrascendente. El juez, siempre que se encuentre en condiciones, tiene el deber -artículos 42.5 del CGP y 171 del CPACA- de interpretar la demanda y de readecuar el trámite al instrumento correcto. En no pocos casos, aun con la mejor voluntad de proferir una sentencia de fondo y no una inhibitoria, el juez se encuentra con que, fruto de la equivocación en la identificación de la causa de la demanda - causa petendi -, el accionante contó mal los términos de la caducidad, no cumplió requisitos de procedibilidad o, incluso, la demanda no reunió sus requisitos específicos frente a la verdadera causa del litigio y, por lo tanto, la decisión de fondo no resulta posible.

En otras palabras, la sentencia inhibitoria es, en esos tres eventos, algo jurídicamente inevitable, sobre todo, cuando el asunto se encuentra para fallo de segunda instancia y en la instrucción de la primera instancia, no se saneó a tiempo el proceso. Una sentencia inhibitoria es toda decisión que se abstiene de fallar el fondo del problema jurídico, incluso si no se utiliza tal expresión y, en su lugar, se recurre a figuras como declarar la ineptitud sustantiva de la demanda o declarar la indebida escogencia de la acción: la variación de las expresiones no las convierte en sentencias de fondo, y tampoco disminuye la frustración2.

El trámite procesal surtido es una muestra de las vacilaciones. Cuando un demandante considera que la reparación directa es el medio de control procedente para tramitar sus pretensiones, el juez de la primera instancia advierte que lo era la nulidad y el restablecimiento del derecho, y el de segunda instancia concluye que la vía procesal para encauzar las pretensiones era la de controversias contractuales, habrá que preguntarse sobre quiénes debe recaer el peso de los diseños institucionales o de la indeterminación jurisprudencial.

Pese a lo anterior, compartí la decisión pues, en este asunto en particular, la Sala, de manera reiterada, ha concluido que, en la medida en que existió un contrato de compraventa de un bien inmueble, y que la transferencia de la propiedad “ocurrió en el marco de un proceso de enajenación voluntaria, mas no de expropiación”, correspondía al demandante discutir su inconformidad, en consideración a la lectura escindida de los medios de control, bajo los preceptos de las controversias contractuales.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 2 Salvamento de voto a la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 2 de marzo de 2022, exp. 51976.