w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2019-00746-01 (1927-2020) Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 1 Tema: Reconocimiento pensión de jubilación docente.

Vinculación posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 El señor Ariel de Jesús Agudelo Duque, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, formuló, en síntesis, las siguientes: 1 En adelante FOMAG 2 Folios 1 al 19. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001-23-33-000-2019-00746-01 (1927-2020) Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 1.1.

Pretensiones La nulidad de la Resolución 2019060005486 del 22 de febrero de 2019, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia, en nombre y representación del FOMAG, mediante la cual negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a: (a) reconocer una pensión de jubilación «por cuotas partes», equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional el 8 de febrero de 2017;

(b) cumplir el fallo en los términos de los artículo 192 y 195 del CPACA; (c) pagar las mesadas atrasadas debidamente indexadas y con intereses moratorios; (d) incluirlo en nómina y, (e) sufragar costas y agencias en derecho. 1.2. Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: El señor Ariel de Jesús Agudelo Duque relató que (i) nació el 8 de febrero de 1962;

(ii) estuvo vinculado como empleado público en la Universidad de Antioquia en el periodo comprendido entre el 20 de enero de 1981 y el 1 de enero de 1995, y como docente oficial desde el 20 de enero de 2006 y continúa activo al momento de presentar la demanda, completando así más de 20 años de servicio oficial; (iii) el 25 de mayo de 2018, solicitó del FOMAG el reconocimiento de la pensión de jubilación por cuotas partes, equivalente al 75% de los salarios y primas devengadas durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1, inciso 2 de la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del 8 de febrero de 2017 (fecha en la que adquirió el estatus pensional);

(iv) a través de la Resolución 2019060005486 del 22 de febrero de 2019 le fue negada la petición. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001-23-33-000-2019-00746-01 (1927-2020) Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 1.3.

Normas violadas y concepto de violación El accionante invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 1 inciso 2 de la Ley 33 de 1985; 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003 y, 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. Al desarrollar el concepto de violación, precisó que el FOMAG, al negar el reconocimiento pretendido no se ajustó a las disposiciones legales en que debía fundarse.

Señaló que, teniendo en cuenta su actividad como docente oficial, sumada a la actividad en el sector público, acredita los requisitos exigidos por la Ley 812 de 2003, y, por lo tanto, debe reconocerle la pensión de jubilación por cuotas partes a los 55 año s de edad. Sostuvo que «se encuentra vinculado con anterioridad al 23 de junio de 2003 y a partir de ese momento de entiende como vinculado para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003 » y agregó: «No hay que olvidar que la expresión vinculados, la desarrolla expresamente en la norma cuando dice que se trata de doce nte VINCULADOS, lo que quiso proteger fue las situaciones de docentes que tuvieran tiempo de servicio anterior, como es el caso de mi mandante.» De otro lado, indicó que de haberse vinculado después del año 2003 le sería aplicable el Decreto 2278 de 2002 en cuanto a escalafón docente y no el Decreto 2277 de 1979, circunstancia que nada tiene que ver con el régimen pensional de la Ley 812 de 2003 respecto de los docentes que fueron vinculados antes de 2003, a quienes se les debe respetar el régimen anterior «así el tiempo laborado no lo hubiese laborado antes del año 2003 como empleado público docente, pues la transición en el presente asunto lo identifica tener m ás de 20 años en el sector oficial.» Finalmente, explicó que, de acuerdo con la jurisprudencia emanada del Consejo de Estado en casos que refieren a la pensión gracia – pero que resultan aplicables–, se ha establecido que no es Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001-23-33-000-2019-00746-01 (1927-2020) Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 necesario estar laborando al 31 de diciembre de 1980 para tener acceso a la pensión gracia, sino acreditar tiempo de servicio con anterioridad de carácter territorial.

En el presente caso, el accionante «acredita el tiempo de servicio antes del año 2003 que, sumado al tiempo laborado con posterioridad al 26 de junio del mismo año, completa los 20 años de servicio […]» lo que le otorga el derecho a la pensión conforme a la normatividad anterior.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de sustento fáctico y jurídico. En cuanto al reconocimiento de la pensión de jubilación, hizo mención a la Resolución 2019060005486 del 22 de febrero de 2019 que negó la prestación por no cumplir el requisito de edad y seguidamente manifestó que resultan improcedentes las pretensiones «respecto de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y la retribución que recibe con ocasión del ejercicio de la docencia», por ir en contra de lo establecido en el artículo 128 de la Constitución. A su vez, afirmó que el régimen jurídico aplicable al demandante, corresponde al de docente vinculado como territorial de carácter municipal, financiado con recursos propios del Municipio de Medellín, es decir, le es aplicable lo estipulado en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988 y por tanto es indispensable acreditar el retiro definitivo del servicio para hacer efectivo el pago de la pensión de jubilación. En otro acápite que denominó «b. En cuanto a la reliquidación de factores salariales», se colige que se trata de la respuesta a un caso 4 Folios 74 a 78.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001-23-33-000-2019-00746-01 (1927-2020) Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 diferente en sede de reliquidación pensional, por lo que no será considerado por la Sala.

Propuso las excepciones de: (i) inexistencia de la obligación; (ii) pago de lo no debido; (iii) la genérica y, (vii) litisconsorcio necesario por pasiva.

3. AUDIENCIA INICIAL 5 El 24 de septiembre de 2019, se llevó a cabo audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que determinó (i) que no existe ninguna irregularidad que genere nulidad; (ii) declaró no probada la excepción de «litisconsorcio necesario por pasiva», difirió el estudio de las restantes excepciones al momento de proferir sentencia y, (iii) delimitó el problema jurídico, en los siguientes términos: «[…] consiste en establecer si se acreditan o no los supuestos fácticos y jurídicos bajo los cuales se soportó la pretensión de declaratoria de nulidad de la Resolución 2019060005486 del 22 de febrero de 2019, por medio de la cual se negó el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por cuotas partes al señor Ariel de Jesús Agudelo Duque a los 55 años de edad.

Una vez acreditada la ilegalidad del acto cuestionado, se analizará si resulta jurídicamente viable o no, declarar que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por cuotas partes equivalente al 75% de los salarios y p rimas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir, a partir del 08 de febrero de 2017.

Así mismo, deberá determinar el Tribunal si resulta procedente o no acceder a la pretensión consecuencial invocada por el actor e n términos de que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, reconocer y pagar la pensión de jubilación por cuotas equivalentes al 75% de los salarios, las primas y demás factores salariales percibidos, con anterioridad al cumplimie nto del status pensional, con efectos a partir del 08 de febrero de 2017.

También se estudiará si es posible o no ordenarle a la entidad demandada dar cumplimiento al fallo como lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA, disponer la indexación de los valores 5 Folios 98 a 100 Vto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001-23-33-000-2019-00746-01 (1927-2020) Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 debidos, más los intereses moratorios causados a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que efectúe el pago de las sumas adeudadas y la condena en costas a la entidad demandada.»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 Mediante sentencia del 20 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: (i) Del acervo probatorio allegado, se demostró que el accionante se vinculó como docente oficial a partir del 20 de enero de 2006, fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200 3.

Si bien se vinculó previamente al sector público departamental en la Universidad de Antioquia, no fue como docente sino en el cargo de coordinador administrativo, por lo que no es posible regirse por lo previsto en la Ley 33 de 1985 por remisión de la Ley 91 de 1989. (ii) Le es aplicable la regla inserta en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, y, por ende, su derecho pensional corresponde al régimen de prima media establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y parágrafos 1, 2, 3, y 4 del artículo 9 y el 10 de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que su vinculación data del 20 de enero de 2006, fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir el 26 de enero de 2003.

(iii) En ese orden, cumple con los requisitos para acceder al reconocimiento pensional, toda vez que alcanzó los 57 años de edad el 8 de febrero de 2019, y acumuló más de 1.300 semanas. (iv) Con fundamento en lo anterior, ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 8 de febrero de 2019 (fecha en la que alcanzó los 57 años de edad), y en aplicación de los lineamientos trazados en la sentencia de unificación SUJ-014-CE- 6 Folios 124 a 139.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001-23-33-000-2019-00746-01 (1927-2020) Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 S2-2019 del 25 de abril de 2019, es decir, teniendo en cuenta lo siguiente: (i) aplicar la tasa de remplazo prevista por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, correspondiente a 1.300 semanas cotizadas sin perjuicio de que, superadas, en razón de cada 50 semanas adicionales, se incremente un 1.5% sin que supere el 80%;

(ii) el IBL, corresponde al promedio de salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; (iii) los factores a considerar serán los previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubieren efectuado las respectivas cotizaciones. (v) Adicional a lo analizado, precisó que al demandante le asiste el derecho a obtener el reconocimiento pensional con efectos a partir del 8 de febrero de 2019, sin condicionamiento al retiro del servicio teniendo en cuenta que para esa data se desempeñaba como docente y se trata de una de las excepciones contenidas en el artículo 128 de la Constitución Política.

Por ello, cuando se produzca el retiro del servicio, podrá acceder a la reliquidación de la mesada pensional, teniendo en cuenta los factores salariales respecto de los cuales hubiere efectuado cotizaciones. (vi) Precisó que la orden recae en cabeza del FOMAG, advirtiendo que tendrá derecho a repetir contra la Universidad de Antioquia a prorrata del tiempo en que el accionante laboró para esa entidad.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 7 El accionante solicitó modificar parcialmente la decisión en los siguientes términos: (i) Insistió en que laboró por más de 20 años en entidades públicas (Universidad de Antioquia) y como docente oficial, razón por la cual, 7 Folios 145 a 156. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001-23-33-000-2019-00746-01 (1927-2020) Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 su derecho pensional no debía examinarse conforme a la premisa del régimen de prima media al cual direcciona la Ley 812 de 2003 para los docentes que se vincularon con posterioridad a su vigencia, toda vez que su ingreso al servicio público data de tiempo atrás y por ello debía regirse por lo previsto en la Ley 33 de 1985, la cual posibilita computar el tiempo laborado en diferentes entidades «no siendo entonces viable examinar la pretensión bajo la óptica de la Ley 812 de 2003, que no permite tal sumatoria.» (ii) Precisó que el accionante se vinculó por primera vez al sector público el 20 de enero de 1981 y posteriormente fue vinculado como docente, acumulando así más de 20 años de servicios como servidor público.

Por lo anterior, y habiendo cumplido el requisito de edad –55 años, dado que nació el 8 de febrero de 1962–, le es aplicable el régimen establecido en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 atendiendo a los principios de favorabilidad y prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades. (iii) Señaló que debe confirmarse lo relativo a la compatibilidad entre el salario y la pensión, que fue relacionado en la parte considerativa pero que no fue ordenada en la parte resolutiva.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no se pronunciaron en esta instancia. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio según se constata en el aplicativo SAMAI. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001-23-33-000-2019-00746-01 (1927-2020) Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 9 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el accionante, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ➢ ¿El señor Ariel de Jesús Agudelo Duque, en calidad de docente oficial, afiliado al FOMAG a partir del 20 de enero de 2006, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por cuotas partes, con fundamento en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969? Para resolver los problemas jurídicos, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales (ii) Régimen pensional general 8«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 9«ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audi encia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001-23-33-000-2019-00746-01 (1927-2020) Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 para los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y, (iii) análisis del caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1 Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 2019 10 en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En efecto, la Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: 10 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 68001 -23-33-000-2015- 00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001-23-33-000-2019-00746-01 (1927-2020) Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden naciona l previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75%. ✓ Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período de l último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001-23-33-000-2019-00746-01 (1927-2020) Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Tasa de remplazo: 65%-85%11 • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suple mentario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. 3.2 Régimen pensional general para los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 El Sistema General de Pensiones creado a través de la Ley 100 de 1993 aplica para todos los habitantes del territorio nacional, sin 11 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001-23-33-000-2019-00746-01 (1927-2020) Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 hacer distinción entre servidores públicos, trabajadores oficiales, empleados del sector privado, o independientes, entre otros.

Lo anterior, a partir del 1 de abril de 1994 según el artículo 151 de la Ley 100 ejusdem y, en el caso de los servidores públicos del orden territorial, a partir del 30 de junio de 1995 de acuerdo con el parágrafo del mismo artículo. Asimismo, con el fin de proteger expectativas legítimas de aquellas personas que se encontraban más cerca de acceder a su pensión a la fecha en que hizo tránsito la legislación, el legislador dispuso un régimen de transición en dicha materia, regulado en el artículo 36 de le mentada ley, según el cual: «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. […]». Por su parte, el artículo 279 indicó: «[…] Artículo 279. Excepciones. El sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembr os no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 914 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001-23-33-000-2019-00746-01 (1927-2020) Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato.

Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.

Parágrafo 1.º La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida. […]» En ese orden, se reitera que el artículo 36 de la Ley 100 estipuló que para aquellas personas que a la entrada en vigencia de la citada norma tuviesen 35 años de edad o más si son mujeres y 40 años de edad o más en el caso de los hombres, o 15 o más años de servicio, tendrían derecho a que se les respetara la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la norma pensional anterior.

Es de reiterar que los docentes oficiales fueron expresamente exceptuados del régimen de transición en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 4. Caso concreto 4.1. Hechos demostrados En el caso del señor Ariel de Jesús Agudelo Duque se encuentra acreditado lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001-23-33-000-2019-00746-01 (1927-2020) Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 a. Nació el 8 de febrero de 1962 12 y cumplió 57 años de edad, el 8 de febrero de 2019. b. De acuerdo con el certificado de información laboral expedido por la Universidad de Antioquia 13, prestó sus servicios como Coordinador Administrativo en el periodo comprendido entre el 20 de enero de 1981 y el 1 de enero de 1995, esto es, por espacio de 13 años, 11 meses y 10 días (5.022 días que equivalen a 717.43 semanas). c. De conformidad con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral emanado de la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia 14, estuvo vinculado como docente del 20 de enero de 2006 al 14 de enero de 2007 y del 15 de enero de 2007 al 31 de marzo de 2018, esto es un total de 12 años, 2 meses y 11 días (4.391 días que equivalen a 627.29 semanas). d. El 25 de mayo de 2018 15 solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% de los salarios y demás primas recibidas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1, inciso 2 de la Ley 33 de 1985 y Ley 91 de 1989. e. Mediante la Resolución 2019060005486 del 22 de febrero de 2019, la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia, en nombre y representación del FOMAG, negó la petición con las siguientes consideraciones: - Solicitó la pensión el 12 de diciembre de 2018. - Tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. - Encontró acreditadas 1.322,72 semanas cotizadas. - Nació el 8 de febrero de 1962, cumpliendo 57 años de edad el 8 de febrero de 2019, por lo que concluyó que «De acuerdo a lo anterior las pretensiones de jubilarse sin cumplir la edad 12 Según se desprende de la fotocopia de la cédula de ciudadanía a folios 32. 13 Folio 33. 14 Folio 40 y Vto. 15 Folios 26 a 30.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001-23-33-000-2019-00746-01 (1927-2020) Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 requerida, no son viables.» 4.2 Análisis sustancial 4.2.1 ¿El señor Ariel de Jesús Agudelo Duque, en calidad de docente oficial vinculado al FOMAG el 20 de enero de 2006, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por cuotas partes de acuerdo con lo establecido en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969? (i) En el presente caso se encuentra en discusión el régimen aplicable al demandante, en su condición de docente oficial, esto es, si se rige por las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, o si, por tratarse de un docente vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la norma que gobierna su situación pensional es la Ley 100 de 1993 como lo determinó el a quo en la sentencia apelada.

(ii) Para resolver la controversia, resulta pertinente ilustrar las condiciones pensionales exigidas, según su fecha de vinculación al servicio de la docencia oficial: Requisitos pensionales e Ingreso base de liquidación Docente con vinculación anterior a Ley 812 de 2003. Docente con vinculación posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Edad 55 años 57 años Tiempo de servicio 20 años Depende de semanas de cotización exigidas a la fecha de causación de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 Tasa de reemplazo o monto 75% A partir de 2004: oscilará entre el 65% y el 55%. A partir del 2005: el número de semanas incrementará en 50 semanas, llegando a un máximo de pensión entre el 80% y 70.5% El 1 de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

(según el número de semanas cotizadas. Artículo 33 de la Ley 100 de 1993) IBL Último año de servicio 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Factores salariales Ley 62 de 1985 Decreto 1158 de 1994 y sobresueldo ver decreto reglamentario Ley 813 de 2003. (iii) Ahora bien, en el presente caso quedó demostrado que el accionante se vinculó al servicio de la docencia oficial el 20 de enero de 2006, es decir, después de la entrada en vigencia de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001-23-33-000-2019-00746-01 (1927-2020) Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 Ley 812 de 2003, y, por lo tanto, en aplicación de la regla de unificación de la sentencia de 25 de abril de 2019, le sería aplicable el régimen de prima media contenido en la Ley 100 de 1993 que exige 57 años de edad y más de 1.300 semanas cotizadas que en efecto superó. En consecuencia, es dable concluir que no le asiste derecho a que su pensión se reconozca y liquide con aplicación de la Ley 33 de 1985, esto es, 55 años de edad, y con un ingreso base de liquidación correspondiente al promedio de los salarios devengados en el último año de cotizaciones.

(iv) En el presente caso, el apelante aduce que tuvo una vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2033, sin embargo, quedó demostrado dentro del proceso que dicha vinculación no fue como docente oficial, sino como servidor público vinculado a la Universidad de Antioquia, razón por la cual no le es aplicable la Ley 91 de 1989, ni tampoco la Ley 33 de 1985.

(v) Ahora bien, quedó demostrado que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel territorial –es decir, para el 30 de junio de 1995–, el demandante llevaba 13 años, 11 meses y 10 días de servicios, y 33 años de edad, motivo por el cual, tampoco puede sostenerse que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En tal sentido, tampoco le asiste razón a su pretensión de reconocimiento del derecho pensional con aplicación del régimen anterior contenido en la Ley 33 de 1985, pues esta norma solo sería aplicable para quienes se encontraban cobijados por la transición, y como quedó visto, no es el caso del demandante, por lo cual, no es posible acceder al reconocimiento pensional bajo el régimen que reclama.

(vi) En el caso concreto se demostró que el accionante alcanzó la edad de 57 años requerida para el reconocimiento pensional, el 8 de febrero de 2019, y considerando el lapso laborado en la Universidad de Antioquia, esto es, 13 años, 11 meses y 10 días, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001-23-33-000-2019-00746-01 (1927-2020) Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 los que fueron acumulados al servicio de la docencia oficial por espacio de 11 años, 9 meses y 20 días, se puede colegir que el demandante superó los 24 años de servicios, reuniendo de esta manera, los requisitos del régimen de prima media previsto en la Ley 100 de 1993.

(vii) Así las cosas, para calcular la tasa de reemplazo, se dará aplicación al artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, de acuerdo con el cual, esta se obtiene según el número de semanas cotizadas, por lo que, para el 8 de febr ero de 2019 había superado las 1.300 semanas mínimas cotizadas para 2015, alcanzado un 1,5% por cada 50 semanas adicionales a las mínimas requeridas, sin pasar del 80% de la asignación básica mensual –toda vez que no se ha demostrado el retiro definitivo d el servicio como docente–.

Deberá tenerse en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 10 años contados hacia atrás, a partir de la fecha de retiro definitivo del servicio docente y los factores expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994. Por otra parte, en cuanto a la solicitud formulada en el recurso de apelación, concerniente a que se declare la compatibilidad de la pensión con el salario, la Sala advierte que no fue una pretensión que se hubiere planteado ab initio en el libelo de la demanda, ni tampoco fue objeto de pronunciamiento en la sentencia apelada, por lo que mal podría ser motivo de apelación y de análisis en esta instancia. Sin embargo, el Tribunal ordenó el reconocimiento de la prestación a partir de la consolidación del estatus pensional, esto es, cuando cumplió 57 años de edad, el 8 de febrero de 2019, teniendo en cuenta que el tiempo de servicios ya lo había alcanzado con anterioridad, dando aplicación a lo previsto por la Ley 812 de 2003.

Lo anterior, por cuanto a los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 con los requisitos previstos en dicha Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001-23-33-000-2019-00746-01 (1927-2020) Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Bajo las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 5.

Conclusión Así las cosas, la Sala de Subsección considera que no procede el reconocimiento pensional en aplicación de la Ley 33 de 1985 por lo que habrá de confirmar la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2019. Lo anterior obedece a que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante no cumplía requisitos para beneficiarse del régimen de transición (ni edad, ni tiempo de servicios); además, tampoco se encontraba vinculado a la docencia oficial para que le fuera aplicada la Ley 33 de 1985 por excepción, dado que su vinculación al servicio docente se dio en 2006, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

En conclusión, no le era aplicable la Ley 33 de 1985, ni por excepción, ni por transición, siendo sujeto del régimen pensional de prima media con prestación definida previsto en la Ley 100 de 1993, tal y como se ordenó en la sentencia de primera instancia, la cual será confirmada. 6. De la condena en costas Atendiendo lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia al demandante, pues, aunque el recurso de apelación no fue favorable, no se evidencia actividad de la demandada ante esta Corporación que permita concluir su causación objetiva.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001-23-33-000-2019-00746-01 (1927-2020) Demandante: Ariel de Jesús Agudelo Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 20 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por ARIEL DE JESÚS AGUDELO DUQUE contra la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas de segunda instancia, de conformidad con las razones expuestas.

TERCERO. Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE