w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 13001-23-33-000-2017-00351-01 (4264-2021) Demandante: UNIVERSIDAD DE CARTAGENA Demandada: RAFAELA ESTER SAYAS CONTRERAS Tema:
RESUELVE
APELACIÓN DE AUTO QUE ACCEDE A LA MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la señora Rafaela Ester Sayas Contreras contra el auto del 29 de abril de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, a través del cual se accedió a la suspensión provisional de la Resolución 1826 del 4 de agosto de 2003.
I.
ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La Universidad de Cartagena promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la señora Rafaela Ester Sayas Contreras. Al efecto, deprecó las siguientes declaraciones y condenas: Radicado: 13001-23-33-000-2017-00351-01 Número Interno: 4264-2021 Demandante:Universidad de Cartagena w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Primera.
Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 1826 de 2003, proferida el día 4 de agosto del mismo año en la que se reconoció a la docente RAFAELA SAYAS CONTRERAS la bonificación por inhabilidad consagrada en el Acuerdo 22 de 1991. En consecuencia, como restablecimiento del derecho, se ordene DEJAR SIN EFECTOS el acto administrativo acusado y se ordene dejar de pagar la bonificación por inhabilidad desde el momento en que quede ejecutoriada esta decisión. Segunda.
En consecuencia, como restablecimiento del derecho se ordene DEJAR SIN EFECTOS el acto administrativo acusado y dejar de pagar la bonificación por inhabilidad desde el momento en que quede ejecutoriada esta decisión. 2. Solicitud de la medida cautelar La Universidad de Cartagena solicitó que se decretara la suspensión provisional de la Resolución 1826 del 4 de agosto de 2003, porque reconoce una bonificación por inhabilidad legal, prestación constitutiva de salario que perdió su fundamento normativo (Acuerdo 22 del 13 de agosto de 1991), porque fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 27 de abril de 2012.
Explicó que en sede judicial se determinó que el Acuerdo 22 de 1991 es nulo por falta de competencia del Consejo Superior de la Universidad que lo expidió. En esa medida, el acto particular que se fundó en el general atrás referenciado adolece del mismo defecto y, por lo mismo, debe ser suspendido provisionalmente. Concluyó que, en todo caso, hay lugar a suspender «los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución 1826 de 2003, por cuanto del análisis del acto y su confrontación con las normas y las pruebas allegadas, se observa violación de las mismas, toda vez que resulta más gravoso para el interés público sostener los efectos de [esa decisión]» Que pagar por varios años la aludida bonificación, pese a que es ilegal, le ha generado un detrimento patrimonial.
Radicado: 13001-23-33-000-2017-00351-01 Número Interno: 4264-2021 Demandante:Universidad de Cartagena w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 3. Pronunciamiento de la demandada La señora Rafaela Ester Sayas Contreras se opuso a la solicitud de medida cautelar, porque le generaría un perjuicio económico, si se atiende que cumplió los presupuestos exigidos por la Universidad de Cartagena para acceder a la bonificación por inhabilidad legal, actuó de buena fe y se ha privado del ejercicio de la profesión para atender los compromisos que la labor de docente apareja.
Que suspender los efectos de la Resolución 1826 de 2003 equivale a dejar de percibir la bonificación por inhabilidad legal, lo cual quebranta sus derechos laborales irrenunciables, como el salario y su incidencia como factor prestacional. Destacó que so pretexto de la declaratoria de la nulidad del Acuerdo 22 de 1991 no se puede desconocer que, en virtud de la Resolución 1826 de 2003, ingresó a su patrimonio la bonificación por inhabilidad legal, como factor salarial en forma habitual por más de 17 años, situación que goza de protección constitucional y legal.
Que de la confrontación del acto acusado con las normas superiores o las pruebas allegadas no se deduce razonablemente violación alguna. Insistió en que la nulidad del Acuerdo 22 de 1991 no conlleva, de manera automática, la ilegalidad del acto particular. 4. La providencia apelada El Tribunal Administrativo de Bolívar, por providencia del 29 de abril de 2021, decretó la suspensión provisional de la Resolución 1826 del 4 de agosto de 2003, porque se fundamentó en un acto general que fue declarado nulo, en la medida en que el Consejo Superior de la Universidad de Cartagena carecía de competencia para regular el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos Radicado: 13001-23-33-000-2017-00351-01 Número Interno: 4264-2021 Demandante:Universidad de Cartagena w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 del alma máter.
Señaló que, en este caso, «se configura el evento consagrado en el numeral 2º del artículo 91 del CPACA, en los que el acto administrativo pierde su fuerza ejecutoria, al declararse la nulidad del Acuerdo 22 [de 1991]». Señaló que «una vez ejecutoriada la sentencia de nulidad del Acuerdo 22 de 1991, no existe, en principio, sustento jurídico que consagre la posibilidad de otorgar o mantener el pago de la bonificación por inhabilidad legal, a favor de los servidores públicos vinculados a la Universidad de Cartagena, como docentes de tiempo completo, por lo que es claro entonces que desaparecieron los fundamentos de derecho que originaron la Resolución 1826 del 4 de agosto de 2003».
Que si se contrasta la aludida resolución con los artículos 150 (numeral 18 letra e) de la Constitución Política y, 10 y 20 de la Ley 4ª de 1992 surge con claridad la transgresión y el detrimento económico afrontados por la autoridad demandante. 5. Recurso La señora Rafaela Ester Sayas Contreras interpuso recurso de apelación en contra de la decisión anterior, porque la solicitud de la Universidad de Cartagena no cumple los presupuestos exigidos para decretar la suspensión provisional, por las siguientes razones: Que «ni a través de un examen de fondo se aprecia cómo es posible que se haya configurado una falta de competencia frente a temas que no tienen una unidad de materia».
De ahí que el a quo «se limita a señalar los supuestos vicios que tiene el Acuerdo 22 de 1991 y no el acto administrativo particular que se demanda». Que el fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar «no es una norma Radicado: 13001-23-33-000-2017-00351-01 Número Interno: 4264-2021 Demandante:Universidad de Cartagena w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 superior en que deba sustentarse el acto administrativo acusado.
En gracia de discusión si se considerara válida la confrontación pretendida por la parte demandante, debemos indicar que dicha providencia no contempla como normas violentadas las alegadas por el solicitante, es decir, el artículo 137 inciso 2º y el 29 de nuestra Carta Política». Aseveró que brilla por su ausencia la carga o gravamen que implica mantener la bonificación por inhabilidad, más cuando ella, como docente, se ha privado del ejercicio de la profesión de abogado para atender de manera exclusiva su labor.
Añadió que, en otras palabras, en el plenario no existe prueba siquiera sumaria de la existencia del perjuicio, máxime cuanto la universidad tardó 14 años para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Que el a quo vulneró sus derechos de defensa y debido proceso al importar del fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar disposiciones y argumentaciones que no han sido objeto de debate en este proceso.
Añadió que como la suspensión provisional pretendida implica el no pago de la bonificación por inhabilidad legal, lo cual quebranta derechos laborales irrenunciables, hay lugar a efectuar una valoración cuidadosa dentro proceso. 6. Trámite El Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de auto del 4 de agosto de 2021, concedió, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación interpuesto por la demandada.
II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno Radicado: 13001-23-33-000-2017-00351-01 Número Interno: 4264-2021 Demandante:Universidad de Cartagena w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 hacer las siguientes precisiones: 1.
Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se refiere el artículo 236 del CPACA (en concordancia con el numeral 5° del artículo 243 ibídem) proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recurso) fue formulado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 3º del artículo 244 ibídem, esta Corporación es competente para conocer del mismo. 2.
Problema jurídico En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si era procedente o no decretar la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 1826 del 4 de agosto de 2003, proferida por la Universidad de Cartagena. 3. De las medidas cautelares De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
Esta misma norma establece que el juez o magistrado ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual.
A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en Radicado: 13001-23-33-000-2017-00351-01 Número Interno: 4264-2021 Demandante:Universidad de Cartagena w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. […] Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el juez o magistrado ponente no podrá sustituir a la autoridad competente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. 4.
Requisitos para el decreto de medidas cautelares en el CPACA Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone:
ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. Radicado: 13001-23-33-000-2017-00351-01 Número Interno: 4264-2021 Demandante:Universidad de Cartagena w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta.
En ese sentido, la primera parte de la norma establece los presupuestos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso). Atendiendo el artículo trascrito, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de preceptos superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la Radicado: 13001-23-33-000-2017-00351-01 Número Interno: 4264-2021 Demandante:Universidad de Cartagena w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela1.
Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria. Ahora, si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora. 5.
Caso en concreto En este punto se debe tener en cuenta que la Ley 1437 de 2011 - en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional - consagra un marco de acción más amplio que permite al juez de lo contencioso administrativo proceder a su decreto cuando advierta la vulneración de las normas superiores invocadas como violadas, mediante el análisis del acto administrativo demandado y su confrontación con aquellas.
Es entonces por lo anterior que, en los asuntos que se rigen por las disposiciones contenidas en el CPACA, no se requiere para el decreto de dicha cautela que la violación de las normas invocadas sea flagrante, ostensible o manifiesta. Así pues, en lo concerniente a este último aspecto, esta Corporación en providencia del 24 de enero de 2013, señaló: De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era 1 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado.
Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 13001-23-33-000-2017-00351-01 Número Interno: 4264-2021 Demandante:Universidad de Cartagena w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 exigencia sine quanon (sic) que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud.
Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.
Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º. inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. 2 Por lo anterior, se reitera, teniendo en cuenta el marco de acción que la Ley 1437 de 2011 confiere al juez de lo contencioso administrativo en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional, aquel está facultado, en esta etapa procesal, para analizar y determinar si las normas que se aducen como violadas efectivamente lo han sido o no, sin que dicho estudio implique un prejuzgamiento.
Ahora bien, la señora Rafaela Ester Sayas Contreras insistió en que (i) la nulidad del Acuerdo 22 de 1991 no genera la ilegalidad automática de la Resolución 1826 de 2003; (ii) el a quo se limitó a abordar los vicios del acto general y no del particular, para fundamentar su decisión; (iii) en este caso no se podría hacer una confrontación con la sentencia del 27 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, como si se tratara de una norma superior;
(iv) como lo pretendido implica la suspensión del pago de la bonificación por inhabilidad legal, lo cual quebranta derechos laborales irrenunciables, es necesario hacer una valoración cuidadosa y mayor dentro del plenario, propia de la 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013).
Expediente N° 110010328000201200068 – 00, Radicado interno N° 2012 – 0068. Radicado: 13001-23-33-000-2017-00351-01 Número Interno: 4264-2021 Demandante:Universidad de Cartagena w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 sentencia; (v) no hay prueba sumaria de la existencia del perjuicio, máxime cuanto la Universidad de Cartagena tardó más de 14 años en demandar su propio acto y (vi) el a quo transgredió los derechos al debido proceso y la defensa, porque trajo a colación normas que no hacen parte del debate.
Añadió que los anteriores fundamentos, permiten concluir que no se acreditaron los supuestos para decretar la medida de suspensión provisional. 5.1 Breve marco normativo Con la expedición del Acto Legislativo 1º de 1968, el Constituyente dejó claro que la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es del legislador; sin embargo, en el sector territorial las asambleas y los concejos conservaron la competencia de fijar «las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de los empleos»3.
Sobre esta reforma la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto 1393 del 18 de julio de 2002 sostuvo: «A partir del Acto Legislativo No. 1 de 1968, el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art. 11).
Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir “pro tempore” al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (artículo 76.12). En todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los niveles –nacional, seccional o local- tenía única y exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenido – acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas.» Luego, la Constitución Política de 1991 en el artículo 150 estableció que le «Corresponde al Congreso hacer las leyes […] 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2016, radicado 15001-23-31-000-2004-03001-01(1027-08), demandante: Graciela Mondragón Vaca, demandado: Departamento de Boyacá. CP.
Dr. William Hernández Gómez. Radicado: 13001-23-33-000-2017-00351-01 Número Interno: 4264-2021 Demandante:Universidad de Cartagena w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.» Por su parte, el artículo 189 determinó que «Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […] 14.
Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El Gobierno no podrá crear, con cargo al Tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales […].» En estos términos, es claro que la Constitución de 1991 distribuyó las competencias en materia salarial exclusivamente entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional; ya que aquel, por medio de la ley, le determina a este los principios y parámetros que debe tener en cuenta para regular el mencionado régimen.
Ahora, si bien es cierto que la Constitución Política otorga autonomía a los entes universitarios autónomos para puedan darse sus propios estatutos (artículo 69), también lo es que ello no comporta abrogarse facultades de otras autoridades públicas. Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en concepto del 15 de abril de 19984, señaló: La autonomía que atribuye la Carta a ciertos órganos no implica, necesariamente, que la fijación salarial y prestacional la realice el mismo organismo.
Dicha autonomía nunca podrá ser absoluta dentro de nuestro actual Estado de derecho, menos aún en esa materia, puesto que los emolumentos no pueden superar la cifra del gasto público que determine el presupuesto aprobado por el 4 C.P. Augusto Trejos Jaramillo Radicado: 13001-23-33-000-2017-00351-01 Número Interno: 4264-2021 Demandante:Universidad de Cartagena w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Congreso. [ ] Dado que las personas que prestan sus servicios tanto en el área docente como administrativa de las universidades del Estado son servidores públicos, que el presupuesto de estas entidades proviene casi en su totalidad del Estado, que por expresa disposición legal corresponde al Gobierno Nacional regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y que la ley 30 de 1992 consagró en el Artículo 77 que el régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales se regirá por la ley 4ª de 1992 y demás normas complementarias, la Sala considera que compete al Presidente de la República fijar el régimen salarial y prestacional del personal docente y administrado de las universidades oficiales”.
(negrita fuera de texto) 5.2 Análisis del caso concreto Ahora bien, de acuerdo con las consideraciones normativas y jurisprudenciales que anteceden, y de cara al sub lite, la Sala encuentra probado lo siguiente: (i) El Consejo Superior de la Universidad de Cartagena, mediante Acuerdo 22 del 13 de agosto de 1991, creó la bonificación por inhabilidad legal, en un valor equivalente al 30% «de la suma del sueldo más los gastos de representación, que se pagará mensualmente a los profesionales con título de Abogado que se desempeñen con dedicación de Tiempo Completo en la Facultad de Derecho [ ]».
(ii) El Rector de la Universidad de Cartagena, por Resolución 1826 del 4 de agosto de 2003, le otorgó a la señora Rafaela Esther Sayas Contreras la bonificación por inhabilidad legal, «a quien se le concedió Comisión para desempeñar el cargo de Jefe de Departamento (antes Secretario Académico de la mencionada Facultad), a partir del 16 de julio de 2003».
(iii) La Jefe de Sección de Personal de la Universidad de Cartagena, por constancia del 4 de junio de 2012, señaló que Radicado: 13001-23-33-000-2017-00351-01 Número Interno: 4264-2021 Demandante:Universidad de Cartagena w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 la bonificación por inhabilidad legal «se viene utilizando como factor de liquidación salarial, en la causación de los aportes fiscales, parafiscales, prestaciones sociales y demás conceptos aplicables [a los] docentes [ ]».
(iv) El Tribunal Administrativo de Bolívar, por sentencia del 27 de abril de 20125, declaró (a) no probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, propuesta por la Universidad de Cartagena y (b) la nulidad de varios acuerdos, entre ellos, el 22 del 13 de agosto de 1991, por el cual se creó la bonificación por inhabilidad legal, porque: Que de acuerdo con la normatividad transcrita sobre el asunto en discusión, se colige sin lugar a equívocos que los Consejos Directivos de las Universidades Públicas no tiene atribuciones reguladoras de prestaciones sociales de sus empleados. [ ] Entonces, conforme a la Ley 4ª de 1992 que desarrolló el mandato del artículo 150-19-e de la C.P., el Gobierno Nacional quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleos de las entidades territoriales, de manera que en ningún momento las Corporaciones Administrativas Territoriales – ni bajo la Constitución de 1886 ni la actual- han estado facultadas para fijar el régimen prestacional de los servidores de dicho orden. [ ] Así las cosas, frente al problema jurídico principal que nos planteamos tendiente a examinar la legalidad de los actos administrativos acusados, de acuerdo con los precedentes jurisprudenciales anteriormente citados, no hay la menor duda para esta Sala [ ] que el Consejo Superior de la Universidad de Cartagena no tenía competencia para haber regulado, como lo hizo, en los actos administrativos acusados, lo atinente a la creación de conceptos salariales y prestacionales extralegales aplicables a los servidores públicos vinculados a dicha institución y, por consiguiente, queda absolutamente desvirtuada la legalidad de los actos administrativos demandados, dando lugar a la prosperidad de las pretensiones anulatorias de la demanda. 5 Emitida dentro del radicado 13001 33 31 001 2007 0443 00, actor: Procuraduría general de la Nación contra la Universidad de Cartagena.
Radicado: 13001-23-33-000-2017-00351-01 Número Interno: 4264-2021 Demandante:Universidad de Cartagena w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 (v) El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por proveído del 12 de septiembre de 2013, estimó bien denegado el recurso de apelación interpuesto por los señores Pedro Vargas Vargas, Álvaro Villarraga, Yesid Carrillo de la Rosa, David Mercado Pérez, Rafaela Sayas Contreras, Josefina Quintero Lyons y Patricia Bermúdez de Martínez contra la sentencia del 27 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.
(vi) El Rector de la Universidad de Cartagena, mediante Resolución 3411 del 30 de septiembre de 2014, dio cumplimiento a lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Bolívar en la sentencia del 27 de abril de 2012 y dispuso el inicio de la actuación administrativa de revocatoria de los actos particulares derivados, en los siguientes términos: En ese orden, dado que la sentencia del 27 de abril de 2012, proferida dentro del proceso de nulidad simple a que se refirió en el literal a) no se pronunció sobre la vigencia de los actos particulares afectados con la decisión y, en aras de garantizar el derecho fundamental del debido proceso a aquellos docentes a los que se les reconoció mediante acto administrativo particular la prestación contenida en el Acuerdo 22 de 1991 del Consejo Superior de la Universidad de Cartagena, se procederá a dar inicio a la actuación administrativa de revocatoria directa de estos actos, tal y como lo establece el artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y en caso de no obtenerse la anuencia, se acudirá a la acción de lesividad.
(vii) El Rector de la Universidad de Cartagena, por medio de la Resolución 3444 del 19 de diciembre de 2016, confirmó en todas sus partes la Resolución 3411 del 30 de septiembre de 2014, por cuanto: [ ] el acto que se recurre es un acto administrativo de acatamiento de una orden judicial, en el que la Universidad de Cartagena, teniendo en cuenta la existencia de actos administrativos particulares y concretos, consagró la garantía del debido proceso que los recurrentes defienden como derechos adquiridos; al ordenar a la Oficina Asesora Jurídica el trámite legal que establece el artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Radicado: 13001-23-33-000-2017-00351-01 Número Interno: 4264-2021 Demandante:Universidad de Cartagena w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 (viii) La Universidad de Cartagena, por Oficio del 20 de febrero de 2017, le solicitó a la señora Rafaela Ester Sayas Contreras autorización para revocar la Resolución 1826 de 2003, teniendo en cuenta que el Acuerdo 22 de 1991 fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de la sentencia del 27 de abril de 2012.
(ix) La Jefe de División de Asuntos Laborales de la Universidad de Cartagena, por certificación del 6 de febrero de 2017, informó que la señora Rafaela Ester Sayas Contreras (a) presta sus servicios, como profesor titular grado 1, desde el 7 de junio de 2000 y (b) tiene una vinculación de tiempo indefinido. En el asunto sub judice, el Tribunal decretó la suspensión provisional, porque la Resolución 1826 de 2003 se fundamentó en un acto general que fue declarado nulo, por la falta de competencia del Consejo Superior de la Universidad de Cartagena para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de esa alma máter.
De ahí que el eje central de la discusión consiste en la falta de competencia de la entidad para para crear la bonificación por inhabilidad legal, vicio que afecta la resolución enjuiciada, en la medida en que reconoció dicho emolumento a la señora Sayas Contreras. La Sala, de acuerdo con el recuento efectuado en el acápite que antecede, concluye que el Consejo Superior de la Universidad de Cartagena cuando creó la bonificación por inhabilidad legal, quebrantó el orden constitucional y legal, en la medida en que esa es una atribución compartida entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional.
Tal como lo estableció el Tribunal Administrativo de Bolívar en la sentencia del 27 de abril de 20126, que declaró la nulidad del Acuerdo 22 del 13 de agosto de 1991. 6 Emitida dentro del radicado 13001 33 31 001 2007 0443 00, actor: Procuraduría general de la Nación contra la Universidad de Cartagena. Radicado: 13001-23-33-000-2017-00351-01 Número Interno: 4264-2021 Demandante:Universidad de Cartagena w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 En este punto, no sobra mostrar que, en la actualidad, es el legislador quien por medio de la Ley -tal como lo hizo con la Ley 4ª de 1992-, le determina al Gobierno los principios y parámetros que debe tener en cuenta para el establecimiento del régimen salarial.
Y se destaca que, dentro de esos parámetros, tal como lo prescribe el parágrafo del artículo 12 de la referenciada Ley Marco, el Gobierno se encuentra facultado para señalar los límites máximos de los salarios de los servidores públicos. De ahí que la Resolución 1826 de 2003 al reconocerle a la demandada una bonificación por inhabilidad legal, que fue creada sin competencia por parte del Consejo Superior de la Universidad de Cartagena, actuó en contravía de las previsiones del Acto Legislativo 01 de 1968, la Constitución Política de 1991 y la Ley 4ª de 1992 y, por ende, adolece del aludido vicio.
Lo expuesto hace imposible mantener los efectos de la Resolución 1826 de 2003 que le otorgó a la señora Rafaela Ester Sayas Contreras la bonificación por inhabilidad legal, creada por el Consejo Superior de la Universidad de Cartagena. Lo anterior, no sin antes precisar que la pérdida de un ingreso económico de la demandada no puede prevalecer frente a la ilegalidad que se advirtió en el acto acusado en este acercamiento inicial al análisis del fondo de la controversia.
Por otra parte, el hecho de que la Universidad de Cartagena hubiera extendido el pago de la bonificación por inhabilidad legal en el tiempo, mientras logró demandar su propio acto, no comporta que ya no afronta un perjuicio económico que deba ser conjurado con la medida cautelar. Por las razones que anteceden, se confirmará la decisión del a quo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado Radicado: 13001-23-33-000-2017-00351-01 Número Interno: 4264-2021 Demandante:Universidad de Cartagena w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 29 de abril de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, a través del cual se accedió a la suspensión provisional de la Resolución 1826 del 4 de agosto de 2003.
SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSEJERO DE ESTADO WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS CONSEJERO DE ESTADO CONSEJERO DE ESTADO