CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 81001233900020240000901 Accionante: Javier Serrano Valero Accionado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Tema: Acción de tutela.

Subtema: Requisito de subsidiariedad. Sentido del fallo de tutela: Se confirma la sentencia recurrida que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo. La Sala decide la impugnación presentada por Javier Serrano Valero en contra del fallo de tutela proferido el 14 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Arauca. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo constitucional Javier Serrano Valero presentó acción de tutela1 en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y del Juzgado Cuarto Administrativo de Arauca con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la vida digna y de seguridad social, los que consideró vulnerados por habérsele negado la pensión de invalidez mediante resolución 2951 del 22 de diciembre del año 2023. 2.- Hechos 2.1.- El accionante informó que prestó su servicio militar desde el mes de mayo de 2008 hasta el 29 de marzo de 2010 en el quinto contingente del Batallón de Ingenieros No. 18 Gral.

Rafael Navas Pardo, ubicado en Tame – Arauca. 2.2.- Agregó que el 29 de marzo de 2010 fue desacuartelado del Ejercito Nacional por toxoplasmosis ocular. 1 Obra en certificado C05DC8E0537A6E88 05ACB14BB7ED3806 3647B4BFE532E53D 13F0D2BAC234590E, índice 2 en el expediente de tutela digital. 2 Radicación: 81001-2339-000-2024-00009-01 Accionante: Javier Serrano Valero Accionado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 2.3.- Posteriormente, mediante acta JML No. 44800 del 20 de junio de 2011, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional determinó una disminución de la capacidad laboral de 9.5 % a favor del accionante. 2.4.- Luego, el 01 de marzo de 2019, al convocante le fue diagnosticada ceguera en ojo derecho secundaria a infección por toxoplasmosis. 2.5.- El día 10 de octubre del año 2020 se practicó la junta del tribunal médico sobre el acta JML No. 44800 del 2011, en la que, con el acta No. M20-879, se decidió no modificar el porcentaje del 9.5% de PCL. 2.6.- El 26 de marzo de 2021 el accionante incoó demanda en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho2, que por reparto correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Arauca, bajo el radicado 81001333300320210013300, en el cual solicitó la nulidad del acta del tribunal médico laboral de revisión militar y de policía No. M20-879 del 10 de octubre del año 2020.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene al demandado la generación de un nuevo dictamen, en el cual se determine una disminución de su capacidad laboral conforme con sus patologías y, en consecuencia, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a su favor. 2.7.- El 29 de agosto de 2023 el actor elevó petición al grupo de la dirección de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional con el fin de que se le reconozca su pensión de invalidez, solicitud que le fue despachada de manera desfavorable mediante resolución No. 2951 del 22 de diciembre de 2023. 2.8.- El convocante adujo que, hasta la fecha de radicación de la presente solicitud de amparo, el juzgado accionado no ha proferido la sentencia que en derecho corresponde en su causa con radicado No. 81001333300320210013300, a pesar de que fue incoada en el mes de marzo de 2021. 2 Obra en certificado F0917D4D26431220 D063F3DE101347E9 76B6C823DEDBC661 F9F3417674E8FE39, índice 3 en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 81001333300320210013300, en la plataforma Samai de los juzgados administrativos de Arauca. 3 Radicación: 81001-2339-000-2024-00009-01 Accionante: Javier Serrano Valero Accionado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 3.- Fundamentos de la acción de tutela 3.1.- El accionante consideró que el Ministerio de Defensa Nacional vulnera sus derechos fundamentales por cuanto: “En el presente caso el Ministerio de Defensa Nacional ha puesto trabas administrativas injustificadas para que el señor Javier Serrano Valero acceda a una pensión de invalidez que le ayude a sobrellevar su condición de invalidez y le permita garantizar una vida digna para él y su núcleo familiar.

Por lo tanto, en virtud del principio de libertad probatoria, del derecho sustancial sobre la forma, de la garantía de la efectividad de los derechos a la seguridad social y la vida digna, se debe ordenar al Ministerio de Defensa Nacional que en un termino perentorio proceda a reconocer y ordenar el pago de una pensión de invalidez del señor Javier Serrano Valero a partir del primero (01) de marzo del año 2019, cuando se configuro su ceguera en ojo derecho secundaria a TOXOPLASMOSIS”3. 3.2.- En cuanto a los reproches en contra de la autoridad judicial accionada adujo que: “Con relación al REQUISITO DE SUBSIDIARIDAD Por regla general la acción de tutela no procede contra actos administrativos, toda vez que para eso existen los medios ordinarios, que para el presente caso sería la nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo, como ya se demostró en los hechos descritos en esta acción de tutela, dicho mecanismo en el presente caso no resultó eficaz, pues a la fecha a más de dos años desde que se radicó la demanda no se ha fijado fecha de audiencia inicial, luego es más eficaz la presente acción de tutela pues se persigue la materialidad de los derechos del accionante quien padece de una invalidez notoria ante la sociedad, y no tiene el deber jurídico de soportar un trámite judicial lento e indefinido que le permita obtener el reconocimiento de sus derechos fundamentales acá señalados”4. 4.- Pretensiones de la acción de tutela El interesado elevó las siguientes: “PRIMERO: Se sirva TUTELAR los Derechos Fundamentales del señor JAVIER SERRANO VALERO a una vida digna, la seguridad social y el derecho sustancial sobre la forma.

SEGUNDO: Se sirva DECRETAR LA NULIDAD de la Resolución 2951 del 22 de diciembre del año 2023 proferida por el ministerio de defensa nacional.

TERCERO: En consecuencia, se sirva ordenar al Ministerio de Defensa Nacional que en un término perentorio se sirva ordenar el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a favor del señor JAVIER SERRANO VALERO a partir del primero (01) de marzo del año 2019, fecha que corresponde a la estructuración de invalidez del accionante según dictamen de pérdida de capacidad laboral. 3 Folio 8 del escrito de tutela. 4 Ibidem. 4 Radicación: 81001-2339-000-2024-00009-01 Accionante: Javier Serrano Valero Accionado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia CUARTO: Subsidiariamente, en caso que el dictamen aportado en esta acción de tutela no sea suficiente para acreditar la invalidez del accionante, se sirva conceder amparo de pobreza al accionante y ordenar remisión a la Junta Regional de Invalidez de Santander, para que conforme el DECRETO 094 de 1989, el expediente medico laboral del actor de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, la historia clínica y el estado de salud actual del accionante, determine con base en la CEGUERA DEL OJO DERECHO SECUNDARIA A TOXOPLASMOSIS OCULAR, cual es el porcentaje actual de pérdida de capacidad del señor JAVIER SERRANO VALERO y en caso de configurarse invalidez determine cuál es su fecha de estructuración, que le permita al despacho fundamentar sus decisiones”5. 5.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamentos de la oposición 5.1.- Mediante auto del 1 de marzo de 20246 la Sala de decisión del Tribunal Administrativo de Arauca admitió la solicitud de amparo y ordenó su notificación. 5.2.- El Juzgado Cuarto Administrativo de Arauca7 explicó que la solicitud de amparo no satisface el requisito general de subsidiariedad, esto, en la medida que el accionante cuenta con otro medio de defensa idóneo para la protección de sus garantías, el cual es la nulidad y restablecimiento del derecho a efectos de desvirtuar la legalidad del acto administrativo contenido en la resolución nro. 2951 del 22 de diciembre 2023, cuya anulación se pretende con la causa tuitiva.

Además, indicó que no se evidencia actuación u omisión alguna desplegada por ese Despacho judicial que conlleve a la vulneración de las prerrogativas fundamentales invocadas, puesto que el acto administrativo referido y del cual se depreca la nulidad con el trámite constitucional, no es objeto de debate dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 81001333300320210013300, que actualmente es de su conocimiento. 6.- Fallo de tutela de primera instancia 6.1.- La Sala de decisión del Tribunal Administrativo de Arauca declaró la improcedencia de la solicitud de amparo por ausencia del requisito de subsidiariedad, bajo los siguientes argumentos: 5 Obra en folio 9 del escrito de tutela. 6 Obra en el certificado 3A3D71DA92686589 F2140D59239130E1 5B60ED55C9B723AE E14DD8FE7BB70BDD, índice 2 en el expediente de tutela digital. 7 Obra en el certificado 5ECFC818BFC2A920 10842D9521784277 DA53162FB4EA749A 0D71C4634333FD7A, índice 12 en el expediente de tutela digital de primera instancia en la plataforma Samai del Tribunal Administrativo de Arauca. 5 Radicación: 81001-2339-000-2024-00009-01 Accionante: Javier Serrano Valero Accionado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia “Conforme con la normativa aplicable y los criterios jurisprudenciales expuestos, se establece que en el presente caso, la acción de tutela no es procedente, ya que se dispone de medios de control ordinarios que pueden ser utilizados por el accionante en caso de que persista en su criterio de cuestionar la Resolución 2951 de 22 de diciembre de 2023, por la cual se resuelve una solicitud de pensión de invalidez con fundamento en el Expediente MDN No. 2615 de 2023 del Ministerio de Defensa, según el objetivo que persiga de proteger el derecho y de buscar una finalidad subjetiva, mecanismos que contrario a lo que expone, son idóneos para controvertir el acto administrativo del cual discrepa, y que también resultan oportunos y de gran eficacia, ya que el procedimiento judicial contiene el instrumento de las medidas cautelares que permiten desde la primera actuación del Juez contencioso administrativo, la suspensión provisional de este tipo de decisiones (Artículos 229 a 241, CPACA)”8.

Además, explicó lo que sigue: “Cabe mencionar que el acto que se debate en el expediente radicado con el No. 81- 001-33-33-003-2021-00133-00 que se adelanta en el Juzgado Cuarto Administrativo de Arauca no coincide con el que aquí se pide que se anule; sin embargo, en cualquiera de los dos casos se busca el reconocimiento de la pensión por invalidez de Javier Serrano Valero, luego entonces pretender acreditar que el mecanismo idóneo (proceso ordinario) no es eficaz porque se duele del tiempo que lleva esperando la definición del proceso citado, no es admisible pues se trata de dos actos administrativos diferentes, lo que de ninguna manera justifica la procedencia la acción de tutela y devela del apoderado del tutelante la intención de asaltar la buena fe de quien administra justicia”9. 7.- Razones de la impugnación En contra de la decisión antes aludida el accionante interpuso recurso.

Adujo que se debe dar por superado el requisito de subsidiariedad por lo siguiente: “[L]o que nos ocupa acá es lo pretendido por el actor, es decir, el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, para lo cual desde el año 2021 se está adelantando un proceso judicial, sin que al momento de presentación de esta acción de tutela, se haya fijado fecha de audiencia inicial, luego el mecanismo idóneo para el presente caso no ha sido eficaz, lo cual permite acudir a la jurisdicción constitucional, y agrego, no esta el actor en el deber jurídico de soportar un trámite judicial que le prolongue en el tiempo de manera indefinida el reconocimiento de sus derechos”10. 8 Obra en certificado F79158C3F82AA225 80C701B5EF046BA2 AD3ACBC2E921EC5E 5BD782B6D41A165E, índice 2 en el expediente de tutela judicial, folio 10. 9 Ibidem folio 13. 10 Obra en certificado 60B64737AA7F8CA4 516DEE814707207B 1C8B4D97C55BE7DC 4446C72A9825F64, índice 2 en el expediente de tutela digital. 6 Radicación: 81001-2339-000-2024-00009-01 Accionante: Javier Serrano Valero Accionado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por Javier Serrano Valero en contra del fallo de tutela proferido el 14 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Arauca de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y el Juzgado Cuarto Administrativo de Arauca vulneraron los derechos fundamentales del accionante y, en ese sentido, decidir si se confirma o revoca la decisión del a quo constitucional. 3.- Del requisito general de subsidiariedad 3.1.- El inciso tercero del artículo 86 de la Constitución, así como el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, precisaron el carácter subsidiario de la acción de tutela, por cuanto esta solo es plausible cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial.

No obstante, la Corte Constitucional ha señalado que procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no resultan idóneos o eficaces para la protección, o ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable11. De haber lugar al amparo, en el primero de los casos sería definitivo y, en el segundo, sería transitorio. 11 Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013.

Al respecto, el Alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”. Corte Constitucional, sentencia T- 634 de 2006.

Sobre las características del perjuicio irremediable, ver Corte Constitucional, sentencia T-1316 de 2011: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas [e]stas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado”. 7 Radicación: 81001-2339-000-2024-00009-01 Accionante: Javier Serrano Valero Accionado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 3.2.- En el sub examine está demostrado que al accionante le fue negada la pensión de invalidez con base en el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. M20-879 del 10 de octubre de 2020, respecto de la cual se solicitó su nulidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 81001333300320210013300, que se encuentra surtiendo su trámite en el Juzgado Cuarto Administrativo de Arauca. 3.3.- También se acreditó que después de incoado el medio de control mencionado en precedencia, el convocante solicitó el reconocimiento de su pensión de invalidez ante la dirección de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional y que la respuesta negativa le fue otorgada con la resolución No. 2951 del 22 de diciembre de 2023, sobre la cual en sede de tutela pretende su nulidad. 3.4.- Con base en los hechos descritos, se advierte, desde este momento, que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues los actos administrativos emitidos por el Ministerio de Defensa Nacional, esto es, el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. M20-879 del 10 de octubre de 2020, por medio de la cual se confirmó la pérdida de capacidad laboral del accionante en un 9.5% y la resolución 2951 del 22 de diciembre de 2023, con la que se negó la solicitud de reconocimiento de una pensión de invalidez, podrían ser acusados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En punto de lo último se observa que la resolución que dio respuesta negativa al pedido de reconocimiento pensional por invalidez no ha sido atacada en sede ordinaria, no pasa lo mismo con el acta que decidió el porcentaje de disminución de la capacidad laboral del actor de tutela, esto por cuanto la mencionada se encuentra siendo enjuiciada en el marco de un proceso contencioso administrativo, cuyo radicado ya se conoce. 3.5.- Entonces, no es el juez de tutela el encargado de decidir acerca de la legalidad de los mencionados actos, por lo que la pretensión tendiente a que declare la nulidad de ellos está en cabeza del juez contencioso administrativo, razón por la cual deviene improcedente la acción de tutela por ausencia del requisito de subsidiariedad, además de que no se avista la configuración de un perjuicio irremediable que le imponga a este juez constitucional el deber de actuar ex ante de que el juez natural se pronuncie sobre la ilegitimidad de los actos motivo de reproche e incluso sobre la posibilidad de 8 Radicación: 81001-2339-000-2024-00009-01 Accionante: Javier Serrano Valero Accionado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia suspenderlos de manera provisional, en el trámite ordinario, que es el escenario prístino para ventilar esta discusión. 3.6.- Con estas precisiones, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resulta ser el mecanismo judicial idóneo y eficaz que tiene a su alcance la parte actora para la protección de los derechos fundamentales invocados, sin que se pueda alegar su insuficiencia o falta de idoneidad, pues las eventuales dificultades que imponen los términos judiciales no pueden ser razón para considerar que la acción de tutela sea el único medio para solicitar la protección de los derechos que acá se invocan.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela del 14 de marzo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por las razones acá expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Consejero de Estado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado