CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1º) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 76001-23-33-000-2014-00563-01 (2133-2020) Demandante: Néstor Raúl Rojas Ramírez Demandado: Municipio de Jamundí (Valle del Cauca) e Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación (Imdere) de Jamundí Tema: Pago de prestaciones sociales y sanción moratoria Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 31 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 85 a 116 y 124 a 126 del cuaderno principal). El señor Néstor Raúl Rojas Ramírez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación (Imdere) de ese ente territorial, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones 93 de 12 de noviembre de 2013 y 100 de 20 de diciembre siguiente, proferidas por el director del Imdere, a través de las cuales se reconoció el pago de salarios y prestaciones sociales al accionante. A título de restablecimiento del derecho, (i) se declare a la parte accionada «[…] administrativa y extracontractualmente responsable de la totalidad de los daños materiales objetivados y subjetivados, presentes y futuros, causados en [su] contra […] con motivo del no pago oportuno y eficaz de las prestaciones sociales (cesantías definitivas, bonificación por recreación, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios, prima de navidad [y] salario) correspondientes al período comprendido entre el 2 Expediente 76001-23-33-000-2014-00563-01 (2133-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Raúl Rojas Ramírez contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y otro primero (1º) […] y el doce (12) de enero […]» de 2012.
De igual modo, (ii) se condene al pago de «[…] la totalidad de los perjuicios materiales sufridos por las reiteradas omisiones de la administración en el pago de las cesantías en tiempo, y los que se muestren y resulten probados en el proceso […]» y los «[…] que se prueben como indemnización moratoria […]»; así como «[…] las cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de servicios, salarios, bonificaciones, definitivas como tal, del período causado del año 2012 (1 […] al 12 de enero) y no como fueron reconocidas mediante acto administrativo en diciembre de 2013 […]» (sic).
Lo anterior, con la indexación, intereses y costas a que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] labor[ó] en el Instituto Municipal de Deporte y Recreación IMDERE desde el día 1 de septiembre de 2009 nombramiento realizado mediante el acto administrativo No. 035-01-27- 089 de la misma fecha» (sic) y «[e]l 5 de enero de 2015 […] present[ó] renuncia ante el [a]lcalde […] y a su vez […] solicitud para el pago de sus prestaciones sociales y los salarios que le debían, teniendo la administración 15 días para emitir el acto administrativo […]».
Que «[a]l momento de presentarse para recibir el dinero solo se le mostr[ó] la liquidación donde se evidenciaba que […] no se ajustaba a derecho debido [a] que no le tuvieron en cuenta los 12 días trabaj[ad]os en enero, ni la base salarial la cual había sido modificada mediante la [R]esolución 039 de diciembre de 2011 […]». Afirma que «[e]l 15 de junio de 2012 se presentó carta con el fin de llegar a un feliz término y evitar así un detrimento patrimonial del [E]stado solicitando el pago de los dineros y la sanción por mora que tenía la institución […] a la cual no se obtuvo ningún tipo de respuesta […]».
Que, luego del cruce de varias peticiones y respuestas por parte de la Administración, fueron expedidos los actos administrativos acusados, no obstante, «[…] presentaba[n] problemas en cuanto a su contenido toda vez que no se tuvieron en cuenta incrementos salariales y sanción por no pago de las cesantías […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 1, 2, 29, 95 (numeral 9) y 209 de la Constitución Política; 2, 3, 35, 62, 63, 77, 78, 82 a 85, 134B, 136 y 206 del Código Contencioso Administrativo (CCA); 7 de la Ley 3 Expediente 76001-23-33-000-2014-00563-01 (2133-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Raúl Rojas Ramírez contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y otro 6ª de 1946; 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 13 y 14 de la Ley 344 de 1995; 4 de la ley 1064 de 2006; 23, 29 a 31, 40, 42 y 45 del Decreto 1045 de 1978; y 13 del Decreto 1582 de 1998.
Asimismo, las Leyes 224 de 1995, 432 de 1998, 995 de 2005 y 1071 de 2006 y los Decretos 1160 de 1947, 2285 de 1966, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978, 451 de 1984, 2150 de 1995, 1453 de 1998, 1252 de 2000, 404 de 2006, 600 de 2007 y 1374 de 2010. Arguye «[…] al presentar su carta de renuncia al cargo que desempeñaba como director del IMDERE […] también present[ó] la solicitud del pago de todas sus prestaciones sociales teniendo la administración 15 días a partir de esta fecha para realizar el acto administrativo y notificarlo al interesado dejando cuarenta y cinco días después de ejecutoriado el respectivo acto para cancelar los dineros adeudado[s] […]», términos que fueron incumplidos, a pesar de varias solicitudes con ese propósito.
Que «[d]el texto completo de [los actos demandados] […] no se infiere cu[á]l es la razón jurídica que tuvo en cuenta el […] IMDERE para realizar la liquidación de las prestaciones sociales […] y no reconocer los 12 días laborados en enero con el respectivo aumento de salario como consta en la [R]esolución del 31 de diciembre de 2011 la empezaba [a] aplicar el día 1 de enero de 2012» (sic), lo que evidencia una falta de motivación en esas decisiones. 1.5 Contestaciones de la demanda.
De acuerdo con lo establecido en la audiencia inicial celebrada el 5 de agosto de 2015 (ff. 180 a 188 del cuaderno principal), el Imdere contestó la demanda de manera extemporánea y el municipio de Jamundí (Valle del Cauca), a pesar de haber sido notificado en debida forma, guardó silencio. 1.6 La providencia apelada (ff. 201 a 2016 del cuaderno principal).
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 31 de julio de 2019, negó las súplicas1 de la demanda (con condena en costas), al considerar 1 Sin perjuicio de los términos de las pretensiones de restablecimiento del derecho planteadas en el libelo introductorio, según las cuales pareciera que se trata de súplicas atinentes al medio de control de reparación directa, en la audiencia inicial celebrada el 5 de agosto de 2018 (ff. 180 a 188 del cuaderno principal), se fijó el litigio en los siguientes términos: «Se contrae a establecer, si las Resoluciones Nos 093-2013 del 12 de noviembre de 2013 y 100-2013 del 20 de diciembre de 2013 expedidas por el Director del IMDERE, se encuentran ajustadas o no a derecho, y por ende determinar si al señor NÉSTOR RAÚL ROJAS RAMÍREZ le asiste derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales adeudadas y la sanción por no pago de las cesantías por el período solicitado»; frente al cual las partes estuvieron de acuerdo y no fue objeto de discusión con el recurso de apelación. 4 Expediente 76001-23-33-000-2014-00563-01 (2133-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Raúl Rojas Ramírez contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y otro que «[…] efectivamente el actor laboró como [d]irector del IMDERE en el mes de enero de 2012, sin embargo, las pruebas señalan que lo hizo sólo hasta el día 05 de enero de esa anualidad y no hasta el día 12 de los mismos mes y año como pretende hacerlo ver […], ya que a fls. 146 y 148 del C. de antecedentes, fue aportada la calificación del Ministerio de Educación nacional de [aquel] […] como docente, en el período comprendido entre el 06 de enero y el 05 de diciembre de 2012, documento que además está suscrito por […]» (sic) él, «[…] sin que se hubieran allegado al proceso pruebas adicionales que demuestren que con posterioridad al 06 de enero de 2012, efectivamente […] hubiera continuado laborando como [d]irector […] incumpliéndose así con la carga de la prueba […]».
Que «[…] al haber quedado en el ámbito de lo meramente argumentativo la pretensión que busca el reconocimiento y pago de nuevas prestaciones sociales y salariales por otros días supuestamente laborados en el mes de enero de 2012, se denegará dicha pretensión». Asimismo, en lo referente al «[…] reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías, se tiene que esta pretensión se encuentra aparejada al mismo período por el cual se busca el reconocimiento del salario y la prestación de la[s] cesantías por los días supuestamente laborales, de tal suerte que al denegarse la pretensión salarial no hay lugar a reconocer la pretensión accesoria». 1.7 El recurso de apelación (ff. 225 a 229 del cuaderno principal).
El demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo hizo una indebida valoración de las pruebas, por cuanto «[…] nunca fue declarado insubsistente en el cargo, por lo cual es sumamente extraño que […] [se] manifieste en [la] […] sentencia que no se demostró [la] prestación del servicio hasta esa fecha [12 de enero de 2012], cabe recordar que […] estuvo a cargo de la institución y que debido a la falta de un nuevo director […] present[ó] su renuncia, la cual fue acepta[da] como se demuestra […]».
Que el Tribunal de instancia no examinó el planteamiento referente al incumplimiento de los plazos para el pago de las cesantías definitivas, con lo que se generó la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, pues la petición se formuló el 10 de enero de 2012. Sostiene que la calificación del Ministerio de Educación Nacional valorada en la sentencia apelada, no debe analizarse en el sentido allí contenido, habida 5 Expediente 76001-23-33-000-2014-00563-01 (2133-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Raúl Rojas Ramírez contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y otro cuenta de que «[…] la forma de calificación comprende [el] período escolar y no de ingreso como mal lo interpretó el magistrado debido a la falta de comprensión del tema, por tal razón me veo en la obligación de ilustrarlo para sacarlo de [la] oscuridad en la que se encuentra para un mayor entendimiento se debe recordar que dentro del proceso existe una carta de renuncia al cargo […] como director de la institución de fecha 10 de enero de 2012 y un oficio solicitando su reintegro como docente de fecha 11 [siguiente] […] esta renuncia fue aceptada mediante acto administrativo y donde lo nombraron nuevamente como docente el día 25 de enero de 2012 […] hechos [que] no fueron analizados por el despacho» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 13 de diciembre de 2019 (f. 239 del cuaderno principal) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 244 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 7 de marzo de 2022 (f. 246 del cuaderno principal), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, apelación y defensa2.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al actor le asiste derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales causados del 1 al 12 de enero de 2012, por su desempeño como director del Imdere, junto con la sanción moratoria por no habérsele sufragado las cesantías definitivas en la correspondiente oportunidad 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 6 Expediente 76001-23-33-000-2014-00563-01 (2133-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Raúl Rojas Ramírez contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y otro legal; o si no hay lugar a ello, dado que ejerció ese cargo hasta el 6 de los mismos mes y año, por lo que los emolumentos reclamados se encuentran reconocidos en los actos acusados, según concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 122 de la Constitución Política preceptúa que «[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente».
Respecto de la anterior previsión, el artículo 19 de la Ley 909 de 2004 dispone: 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales. […]. Por su parte, el Decreto 785 de 20053 (artículo 2), en lo concerniente al empleo público, establece que es «[…] el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el 3 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004» 7 Expediente 76001-23-33-000-2014-00563-01 (2133-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Raúl Rojas Ramírez contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y otro cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado».
Asimismo, «[l]as competencias laborales, funciones y requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las autoridades competentes para crearlos, con sujeción a lo previsto en el presente decreto-ley y a los que establezca el Gobierno Nacional, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales».
De igual modo, el mencionado Decreto 785 de 2005 fija la responsabilidad en las autoridades territoriales de los departamentos, distritos y municipios de adecuar, elaborar y ajustar las plantas de personal y los respectivos manuales de funciones y de requisitos (artículos 13, 27, 28 y 29), corresponde a la unidad de personal de cada organismo o entidad adscrita al ente territorial «adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de requisitos y velar por el cumplimiento de lo dispuesto en el […] [aludido] decreto» (artículo 32, inciso 3°, ibidem).
Por otro lado, en lo atañedero a las cesantías definitivas, se destaca que comporta una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»4, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
Por su parte, la sanción moratoria por el pago tardío de las anteriores, hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible5, habida cuenta de que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales6; y (ii) dada su naturaleza sancionatoria, no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.
En lo que atañe a la sanción moratoria por el pago tardío o extemporáneo de 4 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 5 Respecto del fundamento normativo de la sanción moratoria, ver sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, radicado 528-14. 6 Sentencia de la sección segunda, subsección A, de 1º. de diciembre de 2016, expediente: 08001-23-31-000- 2011-01398-01 (3221-15). 8 Expediente 76001-23-33-000-2014-00563-01 (2133-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Raúl Rojas Ramírez contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y otro las cesantías, la Ley 344 de 19967, que remite al artículo 99 de la 50 de 19908, concierne a las anualizadas, y la Ley 244 de 19959, adicionada y modificada por la 1071 de 200610, regula lo referente a las cesantías definitivas y parciales.
Para el interés del asunto sub examine, la Ley 244 de 1995 determina: Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. En ese contexto, la entidad pública empleadora debe expedir la correspondiente resolución dentro de los 15 días siguientes a la solicitud (cesantías parciales o liquidación de cesantías definitivas, según el caso) del interesado y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles para su pago, a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de sufragar un día de salario por cada uno de retardo hasta cuando se cumpla la 7 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 8 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». 9 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». 10 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación». 9 Expediente 76001-23-33-000-2014-00563-01 (2133-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Raúl Rojas Ramírez contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y otro obligación. Al respecto, la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 27 de marzo de 200711, proferido en vigor del Código Contencioso Administrativo (CCA), unificó el criterio respecto de la forma de contabilizar ese término, así: En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no a la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. […] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía (…) el tiempo a partir del cual comienza el término para que se genere la indemnización moratoria será la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
Sobre el mismo tema, la sección segunda de esta Corporación en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201612, en lo atañedero a la reclamación, dijo que «[…] entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en que empieza a correr la indemnización moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías definitivas, existe un lapso de por lo menos 65 días, durante los cuales se hace la reclamación de las prestaciones definitivas, se expide la resolución para su liquidación, se notifica y queda en firme ese acto administrativo y, finalmente, se realiza el pago dentro del término que prevé la Ley 244 de 1995», comoquiera que vencido el anterior, se causa la sanción moratoria.
No obstante, en vigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el término de ejecutoria del acto 11 Expediente 276001-23-31-000-2000-02513-01 (2777-2004) IJ. 12 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, expediente: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (528-14), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 10 Expediente 76001-23-33-000-2014-00563-01 (2133-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Raúl Rojas Ramírez contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y otro administrativo es de diez días, como lo preceptúa el artículo 7613, motivo por el cual el tiempo con el que cuenta la Administración para reconocer, liquidar y pagar el auxilio de cesantías es de 70 días hábiles a partir de la correspondiente solicitud, como lo ha sostenido esta subsección14, comoquiera que trascurridos aquellos, se genera la sanción moratoria.
Dicho en otras palabras, el término a partir del cual se hace exigible la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías definitivas, comprende las siguientes posibilidades: (i) 45 días hábiles a partir del día siguiente de la ejecutoria (5 días hábiles en vigor del CCA o 10 con el CPACA) del acto que reconoce las cesantías definitivas; o en su defecto, (ii) cuando al cabo de los 15 días hábiles siguientes a la formulación de la solicitud por el interesado, esta no se resuelve o no se profiere el acto que las reconoce, se tendrá en cuenta la fecha de presentación, para contar 65 (CCA) o 70 (CPACA) días hábiles, que trascurridos, a partir del día hábil siguiente se causará la sanción moratoria.
Por otra parte, si bien es cierto que la Ley 1769 de 201515, en su artículo 8916, amplió el término de 45 a 60 días hábiles (siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social) para sufragar las cesantías, también lo es que dicho precepto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-486 de 7 de septiembre de 2016, al considerar que es una norma regresiva, que afecta los derechos de los trabajadores; la que fue proferida con efectos retroactivos, 13 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). «Artículo 76.
Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.
Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios». 14 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho: (i) 08001-23-33-000-2014-00332-01(3815-15), sentencia de 30 de marzo de 2017;
(ii) 08001-23-33-000- 2012-00431-01(1721-14), sentencia de 2 de marzo de 2017; y (iii) 08001-23-33-000-2013-00790-01(2621-15), sentencia de 26 de enero de 2017. 15 «Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016». 16 «Artículo 89.
El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.
A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada». 11 Expediente 76001-23-33-000-2014-00563-01 (2133-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Raúl Rojas Ramírez contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y otro por lo que se aplican los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 para contabilizar los días de retardo.
Al respecto, cabe precisar que la norma a aplicar en el caso de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es la que se encuentre en vigor al momento en que se causa la mora, no al término del vínculo laboral ni cuando se hace la petición de la cesantía. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Acta de posesión 1022 de 7 de octubre de 2008 (f. 39 del cuaderno anexo), que da cuenta de que el actor asumió el cargo de docente en la Institución Educativa Cacique Jamundí en el municipio del mismo nombre, según nombramiento mediante Decreto 1017 de 1º. anterior (ff. 36 a 38 ibidem). b) El 15 de julio de 2009 el accionante solicitó del secretario de educación del Valle del Cauca «una comisión no remunerada para asumir cargo de libre nombramiento y remoción en la Administración [m]unicipal […], como [d]irector del Instituto Municipal de Deporte y Recreación -IMDERE- […]» (sic) [ff. 34 y 35 del cuaderno anexo], la que fue concedida con Decreto 1122 de 3 de agosto siguiente, del gobernador del Valle del Cauca (f. 67 ibidem). c) Resolución 42 de 31 de diciembre de 2011 (ff. 168 a 172 del cuaderno principal), suscrita por el demandante, en su condición de director del Imdere, por la cual se decreta el déficit fiscal de la vigencia 2011.
En ese acto administrativo, además de otras determinaciones, aquel estableció que se le adeudaban las siguientes sumas: Concepto Valor Sueldos $10.500.000 Prima de navidad $3.500.000 Vacaciones $1.822.917 Prima de vacaciones $1.750.000 Cesantías $3.696.470 Intereses de cesantías $443.576 d) Decreto 30-16-026 de 6 de enero de 2012 (f. 165 del cuaderno principal), 12 Expediente 76001-23-33-000-2014-00563-01 (2133-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Raúl Rojas Ramírez contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y otro proferido por el alcalde de Jamundí (Valle del Cauca), a través del cual se nombra al señor Bernardo Julián Tobar Prado como director del Imdere, cargo del que tomó posesión en esa fecha, según acta 35-01-27-0008 (f. 164 ibidem) y al que renunció el 13 siguiente (f. 166 ibidem).
En dicho Decreto ni en el acta de posesión se evidencia algún condicionamiento para el ejercicio de las funciones, por ejemplo, que tenga efectos fiscales desde otra fecha, por lo que se tiene que inició su desempeño el 6 de enero de 2012. e) Escrito de 10 de enero de 2012 (f. 259 del cuaderno anexo), dirigido al alcalde de Jamundí (Valle del Cauca), con el que el actor renuncia a su cargo de director del Imdere. f) Memorial de 11 de enero de 2012 (f. 260 del cuaderno anexo), a través del cual el accionante solicita del señor «Julián Bernardo»17 Tobar, como director del Imdere, «[…] el pago de los meses de salario correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2011 por valor de $10.500.000, prima de navidad por valor de $3.500.000 y la liquidación que corresponde al 1 de [s]eptiembre del 2009 hasta el 11 de enero de 2012». g) Resolución 93-2013 de 12 de noviembre de 2013 (ff. 69 a 71 del cuaderno principal), expedida por el director del Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación (Imdere) de Jamundí (Valle del Cauca), por medio de la cual se «[…] reconoce el pago de salarios y pre[s]taciones legales a los exfuncionarios del Instituto que se desempeñaron como director y tesorero por el período comprendido entre el 01 y el 06 de enero de 2012», previas las siguientes consideraciones: 1.
Que a partir del 1 de enero de 2012 se iniciaron las funciones de las nuevas administraciones a nivel departamental y municipal, entre las cuales se encuentra el municipio de Jamundí. 2. Que sin embargo el nuevo director del [I]nstituto Municipal para el [D]eporte y la [R]ecreación de Jamundí IMDERE, solo fue designado por el nuevo alcalde municipal el día 6 de enero de 2012 y que solo a partir del 6 de enero de 2012 comenzó a despachar el nuevo director referido. 3.
Que a reclamar salarios por supuesto trabajo de 12 días del 1 al 12 de enero de 2012 se presentaron los excolaboradores ARBEY DE LOS RÍOS HURTADO, que se desemp[e]ñ[ó] como tesorero y NÉSTOR 17 En realidad el nombre es Bernardo Julián. 13 Expediente 76001-23-33-000-2014-00563-01 (2133-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Raúl Rojas Ramírez contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y otro RAÚL ROJAS como director del Instituto. 4.
Que desde un comienzo se evidenci[ó] que la reclamación de 12 días de salarios y prestaciones por parte del exdirector y extesorero, no correspondían a la realidad, por cuan[t]o el día 06 de enero de 2012, el alcalde en ejercicio ya había nombrado un nuevo director y no era posible que el IMDERE contra con dos directores al mismo tiempo. 5.
Que teniendo en cuenta que a los excolaboradores referidos les fueron liquidadas y pagadas sus prestaciones y salarios al 31 de diciembre de 2011, de acuerdo a las cuentas que ellos mismos dejaron registradas como cuentas por pagar, en déficit fiscal que present[ó] la entidad en esa vigencia, se consideró por la nueva administración que se estaba a paz y salvo para con ellos por todos sus derechos laborales. 6.
Que no obstante, ante el insistente reclamo de los excolaboradores referidos, la nueva administración del instituto, en su obligación legal y constitucional debía examinar en forma estricta la realidad de los hechos por cuanto están en juego los dineros públicos, inici[ó] una investigación interna para determinar la veracidad de la reclamación, máxime cuando la anterior administración dejó un cuantioso déficit del que aún no se recupera la entidad. 7.
Que una vez realizada la referida investigación interna por parte de la actuación administración, sobre la base fáctica y el fundamento legal y constitucional de su reclamación llegando a la conclusión [de] que no son doce (12) sino seis (6) días de salarios que efectivamente se les debía, razón por la cual es viable y procedente ordenar el pago respectivo con la fracción prestacional correspondiente. 8.
Que la actual administración actuando con sujeción a las normas legales vigentes, precedida de absoluta buena fe y haciendo realizado los análisis referidos, sobre la base de garantizar el no incurrir en un detrimento patrimonial en contra de la institucionalidad. 9. Que en estricto cumplimiento de la función social que debe garantizar la actuación pública, para la cual ha sido designada la actual administración, que impone ser estrictos y celosos en el control de los dineros públicos, es que se decide en este momento proceder al reconocimiento de los derechos pretendidos en la forma y en los términos que arrojó la investigación correspondiente, por el período del primero (1) al seis (6) de enero de 2012 y no del primero (1) al doce (12) del mismo mes y año como fue la reclamación pretendida por los exfuncionarios referidos […] (sic para toda la cita).
En consecuencia, resolvió: 14 Expediente 76001-23-33-000-2014-00563-01 (2133-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Raúl Rojas Ramírez contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y otro ARTÍCULO PRIMERO: Ordenar el pago a los excolaboradores […] y NÉSTOR RAÚL ROJAS […] exdirector del IMDERE […]: […]
ARTÍCULO TERCERO: Autorizar al tesorero del IMDERE […] para cancelar los siguientes valores por concepto de salarios y prestaciones, por el período comprendido entre el 1 […] [y el] 6 de enero de 2012, al señor NÉSTOR RAÚL ROJAS […] así: a) salarios […] $700.000 b) cesantías […] $ 58.333 c) intereses de cesantías […] $ 7.000 d) prima de servicios […] $ 29.166 e) prima de navidad […] $ 58.333 f) prima de vacaciones […] $ 29.166 g) vacaciones […] $ 29.166 Total $911.164 […] (sic para toda la cita). h) Recursos de reposición y en subsidio de apelación formulados por el demandante contra la anterior decisión (ff. 72 a 76 del cuaderno principal), los que fueron despachados desfavorablemente con Resolución 100-2013 de 20 de diciembre de 2013, dictada por el mismo funcionario (ff. 77 a 80 ibidem). i) Decreto 301663 de 25 de enero de 2012 (ff. 63 del cuaderno anexo), firmado por el alcalde de Jamundí (Valle del Cauca), mediante la cual se dio por terminada la comisión concedida al demandante, dado que «[…] el pasado diez (10) de enero del presente año […] presentó renuncia al cargo de [d]irector del Instituto Municipal del Deporte y Recreación IMDERE, del municipio de Jamundí» (sic); y el 11 anterior solicitó del secretario de educación de ese ente territorial su «[…] reintegro al a planta de cargos de la Institución Educativa Litecon […]»; decisión que le fue notificada personalmente el 30 de los mismos mes y año (f. 65 ibidem). j) Comprobante de egreso de 30 de abril de 2012 (f. 236 del cuaderno anexo), que informa el pago de liquidación realizado al actor por la suma de $20.872.963; sin embargo, a pesar de que ese documento no discrimina el período al que corresponde, la liquidación definitiva de prestaciones, visible en el folio 240 del cuaderno anexo, evidencia que esa suma debía pagársele por el tiempo laborado desde el 1º. de septiembre de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2011.
Lo anterior acompasa con la Resolución 47 (sin fecha), «por la cual se ordena un gasto y se reconoce un pago», en la que se incluye el mismo valor, pero esta vez por concepto de «pago déficit funcionamiento» 15 Expediente 76001-23-33-000-2014-00563-01 (2133-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Raúl Rojas Ramírez contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y otro (f. 237 ibidem), junto con los correspondientes registro y disponibilidad presupuestales (ff. 238 y 239 ibidem); y con Resolución 15 de 28 de abril de 2012 (f. 264 ibidem), «por medio de la cual se efectúa el pago de las prestaciones sociales del señor Néstor Raúl Rojas […]», firmada por el director del Imdere. k) Escrito de 23 de julio de 2012 (ff. 261 y 262 del cuaderno anexo), por el que el accionante, en ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, pide del director del Imdere «[…] se [l]e notifique el acto administrativo donde se aprobó la liquidación de [sus] prestaciones sociales y se […] expida copia a [su] costa […]», lo que fue atendido con oficio de 9 de agosto siguiente (f. 263 ibidem), expedido por el director de ese ente estatal, así: El pago de su liquidación final hasta el 31 de diciembre del año 2011 se realiz[ó] de acuerdo a la [R]esolución #042 de [d]iciembre 31 de 211, firmada por usted mismos en calidad de [d]irector del […] IMDERE, en la cual además se registran las obligaciones pendientes por parte del IMDERE, entre ellas las prestaciones sociales a usted adeudadas y demás pagos laborales.
En acta de posesión número 35-01-27-0008 suscrita el día 6 de [e]nero de 2012, previo nombramiento ordinario efectuado por el señor [a]lcalde […] de Jamundí […] a través del [D]ecreto número 30-16-026 del 6 de [e]nero de 2012, se design[ó] como director ejecutivo del […] IMDERE al señor Bernardo Julián Tobar Prado, razón por la cual es errado afirmar que labor[ó] hasta el día 10 de enero del año 2012, ya que como es de su conocimiento que no pueden existir 2 personas al mismo tiempo ocupando el mismo cargo de libre nombramiento y remoción en la administración pública.
Actualmente se est[á] revisando su petición en lo que corresponde a los días adeudados durante el año 2012 y además verificando la oportunidad de los actos administrativos realizados con posterioridad al día 31 de [d]iciembre [sic para toda la cita]. l) La solicitud anterior (del 23 de julio de 2012) fue reiterada con memorial de 26 de abril de 2013 (ff. 265 y 266 del cuaderno anexo), a la que agregó la pretensión de la sanción moratoria, atendida con oficio de 17 de mayo siguiente (f. 267 ibidem), firmado por el director del Imdere, para informar que se «[…] le reconoce el pago de cinco (5) días, porque hasta ese momento no había sido nombrado el nuevo director y lo invita a que se acerque a las oficinas del instituto para hacer efectivo el pago». 16 Expediente 76001-23-33-000-2014-00563-01 (2133-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Raúl Rojas Ramírez contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y otro m) Oficio de 31 de mayo de 2013 (ff. 269 y 270 del cuaderno anexo), suscrito por el director del Imdere, en la que da respuesta a una petición de 25 anterior formulada por el demandante, en igual sentido al que se ha decantado.
Además, para esa fecha se tiene conocimiento de la solicitud de conciliación prejudicial que dio origen al medio de control del epígrafe, por lo que ese funcionario advierte que «[…] estuve presto a atender en la procuraduría sin tener razón de dicha demanda, lo cual hace presumir la no existencia de la misma […]»; de igual modo, reitera que desde el 6 de enero de 2012 se nombró un nuevo director en su reemplazo. n) Evaluaciones de desempeño laboral del actor como educador del Valle del Cauca: Año escolar Inicio Finalización Folios en el cuaderno anexo 2008 08/01/2008 29/09/2009 40 a 42 2012 06/01/2012 05/12/2012 146 a 148 2013 08/01/2013 06/12/2013 29 a 31 De las anteriores calificaciones, se destaca que no siempre corresponden a la totalidad del año escolar, pues puede verse que la del 2008 concluyó en el mes de septiembre, mientras las otras en diciembre.
No obstante, solo se cuenta con esas tres anualidades como prueba en el expediente. De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) desde el 7 de octubre de 2008 el accionante se desempeñó como docente en Jamundí (Valle del Cauca), cuando el 15 de julio de 2009 solicitó del secretario de educación del Valle del Cauca18 una comisión no remunerada para asumir el cargo de director del Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación (Imdere) de dicho ente territorial, concedida con Decreto 1122 de 3 de agosto siguiente del gobernador de ese departamento;
(ii) por Decreto 30-16-026 de 6 de enero de 2012, el alcalde de Jamundí nombró al señor Bernardo Julián Tobar Prado como director del Imdere, quien tomó posesión del empleo en esa fecha; (iii) el 10 de enero de 2012 el demandante presentó renuncia como director de dicho Instituto y el 11 siguiente reclamó del señor Tobar Prado, a quien reconoció en esa fecha como director, el pago de los meses de salario de octubre a diciembre de 2011, la prima de navidad y la liquidación «[…] que 18 Para ese momento el servicio público de educación era administrado por el Valle del Cauca, luego, con ocasión de la expedición de la Resolución 58 de 15 de enero de 2010, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, Jamundí fue certificada para asumir esa administración, por haber cumplido los requerimientos establecidos en la Ley 715 de 2001 (información tomada del Decreto 301663 de 25 de enero de 2012 [ff. 63 y 64 del cuaderno anexo]). 17 Expediente 76001-23-33-000-2014-00563-01 (2133-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Raúl Rojas Ramírez contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y otro corresponde al 1 de [s]eptiembre del 2009 hasta el 11 de enero de 2012»; y (iv) mediante Resolución 93-2013 de 12 de noviembre de 2013, expedida por el director del Imdere, se «[…] reconoce el pago de salarios y pre[s]taciones legales a los exfuncionarios del Instituto que se desempeñaron como director y tesorero por el período comprendido entre el 01 y el 06 de enero de 2012», dentro de los que se encuentra el demandante, decisión contra la que interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, despachados desfavorablemente con Resolución 100-2013 de 20 de diciembre de 2013, dictada por el mismo funcionario.
Estos dos últimos comportan los actos administrativos acusados. También se encuentra acreditado que (v) con Decreto 301663 de 25 de enero de 2012, firmado por el alcalde de Jamundí (Valle del Cauca), se dio por terminada la comisión concedida al actor; (vi) el 30 de abril de 2012 le fue pagada a este la liquidación por el tiempo laborado desde el 1º. de septiembre de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2011;
(vii) mediante escritos de 23 de julio de 2012 y 26 de abril y 25 de mayo de 2013, él pidió del Imdere que se le notificara el acto administrativo en el que se reconocía las prestaciones adeudadas con la sanción moratoria causada por la falta de cancelación de sus cesantías, a lo que ese Instituto en varias oportunidades le respondió que el pago correspondería al período del 1 al 6 de enero de 2012, toda vez que en esa fecha se posesionó un nuevo director y lo invitó «[…] a que se acerque a las oficinas del instituto para hacer efectivo el pago»; y (viii) en el año 2012, al actor se le calificó su desempeño laboral como docente en el interregno del 6 de enero al 5 de diciembre de esa anualidad.
Con ocasión de la expedición de los actos administrativos acusados, el accionante acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener su nulidad, lo que no logró ante el Tribunal de instancia, por lo que interpuso recurso de apelación, sustentado en que laboró hasta el 12 de enero de 2013, por lo que, a su juicio, le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones causadas hasta esa fecha y no hasta el 6 anterior como allí está previsto y fue avalado por el Tribunal de instancia. Además, aduce que no hubo pronunciamiento sobre la sanción moratoria por la falta de pago de sus cesantías.
Para resolver el asunto sub examine, la Sala advierte que, contrario a lo alegado en los escritos de demanda y apelación, se encuentra plenamente probado que el actor no se desempeñó como director del Imdere hasta el 12 de enero de 2012, es más, siquiera lo hizo hasta el 6 de los mismos mes y año, 18 Expediente 76001-23-33-000-2014-00563-01 (2133-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Raúl Rojas Ramírez contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y otro pues en este día se posesionó en ese cargo el señor Bernardo Julián Tobar Prado, actuación que no se evidencia condicionada, por lo que inició sus funciones en esta última fecha, con lo que el accionante fue director hasta el 5 anterior.
A la conclusión precedente se llega en virtud del inciso 2º19 del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, según el cual «[e]n los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña», como en el presente caso que, al haber sido posesionado el señor Tobar Prado el 6 de enero de 2012, se tiene que el ejercicio de las funciones del demandante cesaron, sin perjuicio de que haya presentado su renuncia el 10 siguiente, lo que, a entender de esta Sala, se trató de un formalismo con el que consideró que debía apartarse del cargo, pero ello ya había ocurrido, como se dijo, desde aquella fecha.
En este punto cabe destacar que si bien el actor asevera que prestó sus servicios hasta el 12 de enero de 2012, esta Corporación encuentra que su escrito de 11 anterior, con el que pide el pago de las prestaciones sociales causadas, va dirigido al señor Bernardo Julián Tobar Pardo, en su condición de director del Imdere, lo que no guarda relación con lo expuesto en el libelo introductorio, toda vez que de dicha petición se tiene claro que lo reconoce en el ejercicio de ese empleo, pues de otro modo no hubiese sido el destinatario de su solicitud.
Sin embargo, en el asunto sub examine debe darse aplicación al principio de non reformatio in pejus20, en virtud del que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable, motivo por el que, tras tenerse que el accionante trabajó hasta el 5 de enero de 2012 y no hasta el 6 siguiente, como lo consignan los actos administrativos acusados y lo avaló el a quo, no puede 19 Esta disposición fue suspendida provisionalmente por esta Corporación por medio de auto de 10 de abril de 1987, expediente 2497, con ponencia de la entonces consejera de Estado Aydee Anzola Linares; no obstante, en sentencia de 23 de julio de 1990, con ponencia de la otrora consejera de Estado Clara Forero de Castro, se negaron las pretensiones de la demanda y se levantó esa medida cautelar. 20 Frente al principio de non reformatio in pejus, esta Corporación se ha pronunciado, así: «[…] las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (artículo 31 de la Constitución Política y 328 del C.G.P), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia […]» (Sección segunda, subsección A, sentencia de 5 de abril de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2014- 00282-01 [724-2015]). 19 Expediente 76001-23-33-000-2014-00563-01 (2133-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Raúl Rojas Ramírez contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y otro desmejorarse su situación, pues de aplicar la tesis desarrollada en este fallo, no le asistiría derecho a uno de los días reconocidos como laborados que, sin duda impactaría económicamente en forma negativa.
Ahora bien, en lo atinente a la sanción moratoria, le asiste razón al accionante acerca de que el Tribunal de instancia no se pronunció sobre esa pretensión, por lo que procederá esta subsección a examinarlo, de lo que se destacan las siguientes fechas, importantes para determinar la mora alegada: Solicitud de cesantías 11 de enero de 2012 Término para expedir la resolución (15 días) 27 de enero de 2012 Término de ejecutoria de la resolución (5 días)21 3 de febrero de 2012 Término para efectuar el pago (45 días) 11 de abril de 2012 Fecha del acto de reconocimiento de cesantías 12 de noviembre de 2013 Fecha de pago de las cesantías definitivas No existe prueba sobre la fecha del pago Petición de sanción moratoria 26 de abril de 201322 En el asunto sub judice, el Imdere reconoció las cesantías del actor a través de Resolución 93-2013 de 12 de noviembre de 2013, empero, como este fue emitido por fuera del término legal previsto para esos efectos, el plazo máximo de pago de la prestación y la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponde al cómputo de 65 días hábiles después de formulada la solicitud de reconocimiento, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 5 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago.
Por ende, como la petición de reconocimiento de cesantías fue presentada el 11 de enero de 2012, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 27 de enero siguiente y cobraría ejecutoria el 3 de febrero de esos mes y año, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 11 de abril de 2012 para pagar el auxilio de manera oportuna.
No obstante, como en el expediente no se encuentra demostrada la fecha en que la prestación se sufragó, el accionante tiene derecho a la sanción moratoria por el interregno comprendido entre el 12 de abril de 2012 y la fecha en que se verifique el pago, liquidada con la asignación básica vigente al momento en que empezó a causarse la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 21 De acuerdo con el marco jurídico de este fallo, el CPACA entró en vigor el 2 de julio de 2012, por lo que, a la luz de lo previsto en el 51 del CCA, el término de ejecutoria es de 5 días. 22 Se destaca que, según la relación de pruebas que antecede, hasta el 26 de abril de 2013 el accionante incluyó en sus peticiones que se le reconociera la sanción moratoria por la falta de pago de sus cesantías. 20 Expediente 76001-23-33-000-2014-00563-01 (2133-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Raúl Rojas Ramírez contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y otro Se aclara que en el presente caso no operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social23, pues entre el 12 de abril de 2012 (día en que empezó a causarse la mora) y el 26 de abril de 2013 (solicitud de reconocimiento de la sanción) no trascurrieron tres años.
En consecuencia, el demandante acierta parcialmente en sus argumentos de apelación, en la medida en que le asiste derecho a la sanción moratoria causada por la falta de pago de sus cesantías definitivas. En tales condiciones, la sentencia apelada será revocada para acceder parcialmente a las pretensiones, pues se declarará la nulidad en forma parcial de las Resoluciones 93-2013 y 100-2013 de 12 de noviembre y 20 de diciembre de 2013, proferidas por el director del Imdere, por cuanto no reconocieron la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías definitivas causadas del 1º al 6 de enero de 2012 en el desempeño del accionante como director de ese Instituto, sanción que corre desde el 12 de abril de 2012 hasta la fecha en que se verifique el pago, liquidada con la asignación básica vigente al momento en que empezó a causarse la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 201624, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». 23 Artículo 151. Prescripción. «Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual». 24 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 21 Expediente 76001-23-33-000-2014-00563-01 (2133-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Raúl Rojas Ramírez contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y otro Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de la demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas. 3.5 Síntesis de la Sala.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará el fallo de 22 Expediente 76001-23-33-000-2014-00563-01 (2133-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Raúl Rojas Ramírez contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y otro primera instancia (que negó las pretensiones de la demanda) y, en su lugar, se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará al Imdere sufragar, con sus propios recursos, la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías definitivas causadas del 1º al 6 de enero de 2012 en el desempeño del accionante como director de ese Instituto, sanción que va desde el 12 de abril de 2012 hasta la fecha en que se verifique el pago, liquidada con la asignación básica vigente al momento en que empezó a causarse la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo; y se negarán las demás pretensiones de la demanda.
La suma que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de sanción moratoria se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre del Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación (Imdere) de Jamundí (Valle del Cauca)25, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 31 de julio de 2019 proferida por el Tribunal 25 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 23 Expediente 76001-23-33-000-2014-00563-01 (2133-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Raúl Rojas Ramírez contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y otro Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Néstor Raúl Rojas Ramírez contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación (Imdere) de ese ente territorial, conforme a la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad parcial de las Resoluciones 93-2013 y 100-2013 de 12 de noviembre y 20 de diciembre, ambas de 2013, proferidas por el director del Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación (Imdere) de Jamundí (Valle del Cauca), a través de las cuales se reconoció el pago de salarios y prestaciones sociales causados a favor de los señores Néstor Raúl Rojas Ramírez y Arbey de los Ríos, en su desempeño como director y tesorero, únicamente en lo que respecta al primero de ellos, durante el período comprendido entre el 1º. y el 6 de enero de 2012, de acuerdo con la motivación. 1.2 A título de restablecimiento del derecho, ordénase al Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación (Imdere) de Jamundí (Valle del Cauca) sufragar, con sus propios recursos, al señor Néstor Raúl Rojas Ramírez la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías definitivas causadas del 1º al 6 de enero de 2012 en el desempeño del accionante como director de ese Instituto, sanción que va desde el 12 de abril de 2012 hasta la fecha en que se verifique el pago, liquidada con la asignación básica vigente al momento en que empezó a causarse la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, según lo expuesto. 1.3 El Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación (Imdere) de Jamundí (Valle del Cauca) hará la actualización de la suma total adeudada, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.4 El Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación (Imdere) de Jamundí (Valle del Cauca) deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA 1.5 Niéganse las demás pretensiones de la demanda, como se indicó en la 24 Expediente 76001-23-33-000-2014-00563-01 (2133-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Néstor Raúl Rojas Ramírez contra el municipio de Jamundí (Valle del Cauca) y otro motivación. 2.
Sin condena en costas. 3. Reconócese personería al abogado Carlos Humberto Vásquez Zamorano, con cédula de ciudadanía 1.151.934.752 y tarjeta profesional 233.670 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación (Imdere) de Jamundí (Valle del Cauca), en los términos del poder conferido. 4.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS