CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00074-00 (0075-2020) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Ariel Ricard Hurtado Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Causales de revisión previstas en los literales a) y b). Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del 16 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que confirmó la providencia del Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó del 8 de octubre de 2013, mediante la cual se accedió a las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Ariel Ricard Hurtado.
ANTECEDENTES La UGPP, interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 16 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Ariel Ricard Hurtado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la UGPP, con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución N°11925 del 26 de diciembre de 1996, mediante la cual se reconoció la pensión jubilación, excluyendo algunos factores devengados en el último semestre y la nulidad de las Resoluciones N°5294 del 28 de enero de 2005 y N°51609 del 16 de octubre de 2008, a través de las cuales negó la reliquidación de mesada pensional.
Que, como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00074-00 (0075-2020) reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último semestre de servicio- salario básico mensual, bonificación por servicios, auxilios de alimentación y de transporte, primas de servicio y de navidad-; ii) reconocer y cancelar las sumas debidas en forma indexada y los correspondientes intereses moratorios; y iii) pagar las costas que resulten en el proceso.
Que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Quibdó, el 8 de octubre de 2013, profirió sentencia de primera instancia a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó reliquidar la pensión de jubilación, con una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicio, al considerar que cumplía con los presupuestos para la aplicación del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, vigente para la época, sobre el régimen aplicable a los funcionarios de la Contraloría, esto, de acuerdo a la exclusión expresa del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
Inconforme con la anterior decisión la UGPP interpuso recurso de apelación, sustentando que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por normas anteriores, sino por la reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993 con la inclusión de los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.
El 16 abril de 2015, el Tribunal Administrativo del Chocó, emitió sentencia a través de la cual confirmó la decisión de primera instancia, la cual quedó ejecutoriada el 24 del mismo mes y año1. Mediante Resoluciones N°RDP 31586 del 29 de agosto de 2016 y N°RDP 4169 del 6 de febrero de 2017, la UGPP declaró la imposibilidad de cumplir la sentencia en comento, debido a que el pensionado no aportó el certificado de salarios en original o copia auténtica.
El 7 de febrero de 2017, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó libró mandamiento de pago. Esta decisión fue confirmada en auto del 18 de mayo de 2017. El 30 de junio de 2017, la UGPP dio cumplimiento a la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó, mediante Resolución N° RDP 27074, en la que reliquidó la pensión del señor Ariel Ricard Hurtado en cuantía de $554.653, efectiva a partir del 17 de enero de 1996, con efectos fiscales a partir del 1 de diciembre de 2009.
Esta decisión fue confirmada a través de las Resoluciones N° RDP 17923 del 13 de junio de 2019 y N° RDP 21226 del 19 de julio de 2019; modificándose esta última el 31 de julio de 2017, en el sentido de fijar las costas procesales a cargo de la UGPP. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia del 16 abril de 2015 confirmó la providencia del 8 de octubre de 2013 a través de la cual, el Juzgado Segundo 1 Folio 142 del cuaderno principal.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00074-00 (0075-2020) Administrativo del Circuito de Quibdó, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó reliquidar la pensión de jubilación del señor Ariel Hurtado, con una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicio (1 de febrero y el 6 de julio de 1992), a saber: la asignación básica, el subsidio de alimento, el auxilio de transporte, la bonificación por servicios, las primas de servicios y de navidad.
Para arribar a tal conclusión tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: Que el señor Ariel Ricard Hurtado es beneficiario del régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le son aplicables los Decretos 929 de 1976 y 1045 de 1978, toda vez que, para el 1 de abril de 1994, contaba con 15 años de servicios y 42 años.
Que no es dable aplicar el Decreto 1158 de 1994, para determinar el ingreso base de liquidación, pues por ser el demandante beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, la pensión debió reconocerse aplicando en su integridad el régimen especial de los empleados de la Contraloría General de la República que permite la inclusión de todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, devengadas en el último semestre de servicio y atendiendo a los factores salariales dispuestos en el Decreto 1045 de 1978.
En virtud de la jurisprudencia del Consejo de Estado2 adujo que el régimen de transición implica el derecho de consolidar la pensión de jubilación con aplicación integral de la normativa anterior, de acuerdo con el principio de inescindibilidad de la ley y el concepto de monto comprende tanto el IBL y la tasa de reemplazo. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión en contra de la sentencia del 16 de abril de 2015, al considerar que está incursa en las causales a) y b) de la citada legislación. Indicó que existió violación al debido proceso al haberse accedido a una liquidación en contravía de lo dispuesto por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 y que, como consecuencia de ello, se generó un aumento en la mesada pensional que trajo consigo un detrimento de los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar.
Advirtió que se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional3 y del Consejo de Estado4, a partir de la cual se determinó que para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de 2 Citó las sentencias del Consejo de Estado; proferidas el 18 de febrero de 2010; el 14 de septiembre de 2011, radicado: 25000 23 25 000 2010 00031 01 (0899-11), demandante: Sara Paulina Pretel Mendoza; y el 7 de febrero de 2013, radicado: 25000 23 25 000 2010 00388 01 (2631-2011), demandante: Nayibe Rodríguez Sáenz.
Las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017 proferidos por la Sala Plena de la Corte Constitucional. 4Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00074-00 (0075-2020) liquidación aplicable es el contenido en el inciso 3° de dicha norma o en el artículo 21 ibidem; criterio desarrollado a partir del estudio de la constitucionalidad de los apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 19935, la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 junto con las reglas del IBL para los congresistas y su reiteración del estudio en abstracto sobre el régimen de transición. Que la liquidación ordenada excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que el señor Ariel Ricard Hurtado, al estar cobijado por el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993- por cuanto a 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad-, tiene derecho al reconocimiento de la pensión en las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como la tasa de reemplazo, previstas en el Decreto 929 de 1976, pero, en lo atinente al ingreso base de liquidación la norma aplicable es la Ley 100 de 1993- promedio de lo percibido en los últimos 10 años anteriores al estatus pensional-.
Igualmente, afirmó que los factores salariales que se deben aplicar son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, dado que el demandado adquirió el estatus de pensionado en vigencia de dicha norma. Finalmente, puso de presente que 2019 el incremento de la mesada pensión ascendió a la suma de $1.467.964 mte. sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello.
Contestación a la acción especial de revisión El señor Ariel Ricard Hurtado se opuso a las pretensiones de la demanda de revisión, al señalar que la Corte Constitucional, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos, según los cuales, el ingreso base de liquidación no era objeto de transición. Que las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 solo atañen al régimen especial contenido en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, que rige a los congresistas y otros funcionarios, por lo que sus efectos no pueden extenderse a otros regímenes.
Precisó que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es un mecanismo para proteger los derechos adquiridos que constituyen situaciones jurídicas consolidadas cuya efectividad debe garantizarse. Que, de conformidad con las sentencias de unificación proferidas el 4 de agosto de 2010 y el 25 de febrero de 2016 por el Consejo de Estado, las Leyes 33 y 62 de 1985 no contienen una mención taxativa de los factores salariales que integran el IBL, por lo que es posible incluir cualquier concepto que el trabajador haya devengado de forma habitual y periódica como contraprestación de su labor durante el último año de servicio.
Que los empleados de la Contraloría General de la República se rigen por las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2567 de 1946, 929 de 1976 y 720 de 1978, que 5 Sentencia C-168 de 1995 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00074-00 (0075-2020) no fueron objeto de estudio en las sentencias de constitucionalidad que alega la demandante como desconocidas.
Por último, resaltó que el Consejo de Estado moduló los efectos de la sentencia del 28 de agosto de 2018, en el sentido de aclarar que la regla jurisprudencial allí fijada solo aplica a los casos pendientes de decisión, por lo tanto, aquellos asuntos sobre los que se haya configurado la cosa juzgada no deberán modificarse en atención a dicha regla.
Concepto del Ministerio Público La señora Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación del señor Ariel Ricard Hurtado, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicio, con fundamento en el régimen especial de la Contraloría General de la República contenido en los Decretos 929 de 1976 y 720 de 1978 y no bajo los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se obtuvo con violación al debido proceso y excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.
Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión. ii) Causales de revisión invocadas en la demanda. iii) Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación. Y, finalmente iv) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones6 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.
Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 6 Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 2016.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00074-00 (0075-2020) Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial7 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»8.
Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira9 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.
Causales de revisión contemplada en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado de la UGPP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».
Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de las causales especiales aludidas. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento de la prestación periódica a cargo del tesoro público se haya obtenido con violación al debido proceso, debe resaltarse que la Constitución Política de Colombia en su artículo 29, prevé este derecho como fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto en todas las actuaciones 7 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 8 Ibidem. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00074-00 (0075-2020) que se surten en los procesos judiciales o en trámites administrativos, con el propósito de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado10 como la Corte Constitucional11 son concordantes en cuanto a su jurisprudencia en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, comprende con menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».
Acerca de la segunda causal, a saber, aquella la relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, es preciso señalar que la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»12.
De igual manera, se advierte que se manifestó por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la necesidad y conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem, estaba en reducir el déficit fiscal, hacer factible en términos económicos el sistema pensional e introducir la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada. Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, en los siguientes términos: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 01884-00(REV) 11 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 12 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00074-00 (0075-2020) año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos […]». De lo anterior, se deduce que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.
Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley. De otra parte, mediante el artículo 1 del Decreto 691 de 1994, el Gobierno incorporó a diferentes funcionarios al Sistema General de Pensiones, entre ellos, aquellos vinculados a la Contraloría General de la República y con esto les resulta aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con lo cual estos podían acceder a la pensión con fundamento en los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto establecidos en el régimen anterior.
Por su parte el Decreto 929 de 1976, «[p]or el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República», en el artículo 7 dispuso: «Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre» Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00074-00 (0075-2020) En cuanto a las asignaciones que constituyen salario, la anterior normativa no emitió pronunciamiento alguno; sin embargo, respecto de los aspectos no regulados en ella, el artículo 17 estableció que «[e]n cuanto no se oponga el texto y finalidad del presente Decreto las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de la República» En Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante la disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, unificó su jurisprudencia sobre la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores cobijados por el régimen general de pensiones de los empleados oficiales anterior a la Ley 100 de 1993 (Ley 33 de 1985), en el sentido de acoger el precedente constitucional.
Aspectos jurisprudenciales frente al ingreso base de liquidación de las pensiones del Decreto 929 de 1976, reconocidas a los ex servidores de la Contraloría General de la República. La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 11 de junio de 202013, luego de analizar en conjunto las normas salariales y prestacionales de los servidores de la Contraloría General de la República, encontró que la posición jurisprudencial vigente para tal momento sobre la materia afirmaba que el ingreso base de liquidación debía corresponder al estatuido en el Decreto Ley 929 de 1976, en virtud de los principios de favorabilidad e inescindibilidad normativa.
Por lo anterior, la Sección alineó el criterio acerca la forma cómo debía determinarse el ingreso base de liquidación en lo relativo a su marco temporal y los factores que se incluyen en él, en los siguientes términos: «Sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta 13 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 11 de junio de 2020, Radicación Número: 05001-23-33-00-2012-00572-01(1882-14) CE-SUJ-SII- 020-20.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00074-00 (0075-2020) norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994». De ello resulta necesario resaltar que en dicha providencia la Sección acogió, a su vez, las reglas y subreglas que habían sido definidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia del 28 de agosto de 2018.
Ahora, respecto a las pautas correspondientes a los efectos de la sentencia, indicó: «La sección segunda, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, efecto que se le dará a esta sentencia, disponiendo que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables ».
En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Ariel Ricard Hurtado con el ingreso base de liquidación señalado en el Decreto 929 de 1976.
Ahora, atendiendo a las causales planteadas por el recurrente la Sala, en primer lugar, se ocupará de determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica reliquidada con violación al debido proceso, se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, analizará si la segunda causal invocada frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamada a prosperar y, por tanto, si resulta necesario ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en el recurso.
Al respecto, se advierte que la entidad recurrente únicamente sustenta la vulneración al debido proceso en la errónea interpretación que efectuó el juez de conocimiento en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la normativa14 y la jurisprudencia vigente15; situación que, a su juicio, genera un detrimento en los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar. 14 Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, los Convenios 102 y 128 de la OIT, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 48, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; el Decreto 929 de 1976; la Ley 100 de 1993; y artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. 15 Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, emitida por el Consejo de Estado y las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU 631 de 2017 y T- 039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017 proferidos por la Sala Plena de la Corte Constitucional.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00074-00 (0075-2020) En ese sentido, de lo planteado por la entidad puede inferirse que no se soporta con suficiencia ni se traen en el recurso elementos sólidos que den cuenta que los juzgadores de primera instancia o segunda instancia incurrieron en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso.
Asimismo, tampoco se alega circunstancia alguna que involucre la trasgresión al derecho fundamental de defensa- el cual se encuentra atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad- en la decisión ni se pone en evidencia irregularidad alguna en las etapas procesales surtidas en el proceso objeto de discusión, por lo que, no están dados los presupuestos para el estudio de la acción de revisión bajo la causal a) de la Ley 797 de 2003.
Por tal motivo, no se continuará estudiando el reproche establecido en el escrito del recurso respecto de la causal a) del del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y se efectuarán las consideraciones pertinentes sobre el cargo restante. Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado.
Observa esta Subsección que los planteamientos enunciados en el recurso están referidos a exponer en qué consiste la afectación del patrimonio público, toda vez que la UGPP establece expresamente la diferencia monetaria y porcentual existente entre el monto sobre el cual fue reconocida la prestación periódica y aquel sobre el que, a su juicio, debió haber sido liquidada.
Señala la entidad recurrente que desembolsa actualmente a favor del señor Ariel Ricard Hurtado, una mesada pensional equivalente a $2.543.951 mte., valor que confrontado con la liquidación de la mesada que en derecho le correspondería, la cual ascendía en 2019 a la suma de $1.075.987 mte., genera un exceso mensual en el reconocimiento de la prestación periódica de $1.467.964; situación que constituye un menoscabo de los recursos públicos de la seguridad social y que con base en la proyección de pagos efectuada a partir de la expectativa de vida del beneficiario la entidad previsora terminaría asumiendo un pago total por valor de $221.075.404 mte.
Por consiguiente, al haberse expuesto al menos de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte demandante efectivamente se encuentra facultada para cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada pues indica de manera precisa y razonada la causal aludida, lo que a su vez habilita a esta corporación a continuar con el estudio del asunto.
De ahí que se pasará a evaluar, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, es decir, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si el mismo se dio a causa de la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00074-00 (0075-2020) Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que el señor Ariel Ricard Hurtado nació el 17 de enero de 194116 y laboró17 para el Ministerio de Defensa desde el 1 de abril de 1964 hasta el 30 de septiembre de 196618, para la Contraloría General del Departamento del Chocó desde el 30 de marzo de 1971 hasta el 15 de junio de 197219 y desde el 1 de enero de 1973 hasta el 29 de febrero de 197620 y para la Contraloría General de la República desde el 22 de noviembre de 1976 hasta el 6 de julio de 199221, el último cargo que ocupó fue el de mecanógrafo nivel administrativo grado 3C.
Conforme a ello, para el 1 de abril de 1994, el hoy demandado tenía 53 años y contaba con 15 años, 6 meses y 13 días de servicio; condición que lo acredita beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionado 17 de enero de 1996, cuando cumplió 55 años.
Adicionalmente, en el último semestre de servicio laborado entre el 1 de febrero y el 6 de julio de 1992, devengó además de la asignación básica, los auxilios de alimentación y de transporte, la bonificación por servicios y las primas de navidad y servicios22, por lo que el Tribunal Administrativo del Chocó, confirmó la decisión del a quo tendiente a incluirlos de manera integral, conforme al régimen anterior aplicable.
En efecto, en la sentencia cuestionada ordenó la liquidación de la pensión de jubilación del señor Ariel Ricard Hurtado con fundamento en el Decreto 929 de 1976, que regula el régimen especial para los empleados de la Contraloría General de la República, esto es, con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicio, por considerar que no podía estar supeditado a lo previsto en el régimen general para el reconocimiento y liquidación pensional, según las consideraciones dispuestas en la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B el 26 de septiembre de 2002, N.I. 0091-02, M.P.: Jesús María Lemos.
A partir de lo decantado, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario aumentó considerablemente el valor reconocido en la prestación al incluir la totalidad de los factores salariales devengados por el señor Ariel Ricard Hurtado, tal situación no constituye por sí sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente y a la normativa especial aplicable al caso, en la fecha en que se expidió el fallo, como seguidamente se explicará. La Sala evidencia que la liquidación de la pensión discutida atendió al precedente que mantenía previamente el Consejo de Estado, que, aunque no se ajusta al hoy vigente, permitió que se incluyeran factores salariales en el IBL que no están contemplados en 16 Según cédula de ciudadanía obrante en el folio 84 del c. ppal. 17 También se observó los tiempos de servicios consolidados en la Resolución No. 011925, “a través de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual y vitalicia de vejez”. 18 De acuerdo con el certificado laboral obrante en la página 6 del documento denominado «19130582», índice 12 de SAMAI, contentivo del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 19 De acuerdo con el certificado laboral obrante a folio 80 vuelto del c. ppal. 20 De acuerdo con el certificado laboral obrante a folio 82 del c. ppal. 21 De acuerdo con el certificado laboral obrante a folio 82 vuelto del c. ppal. 22 Tal y como obra en la certificación de sueldos y factores salariales a folio 83 del c. ppal y en la página 53 del archivo digital denominado “24_RECIBEMEMORIALESPORCORREOEL ECTRONICO_2012256(.pdf) NroActua 21” que obra en el indice digital 21 de SAMAI.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00074-00 (0075-2020) el Decreto 1158 de 1994 y, además, que el periodo de liquidación fuera inferior al previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. En este punto, debe precisarse que, para el personal de planta de la Contraloría General de la República, conforme al artículo 40 del Decreto 720 de 197823 constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciben como retribución por sus servicios, en los siguientes términos: « Artículo 40.- De otros factores de salario.
Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. » Ahora, el Decreto 929 de 1976 en su artículo 17 dispuso que resultaban aplicables las disposiciones del Decreto 3135 de 196824 y las normas que lo modifican y adicionan, tal como el Decreto 1045 de 197825 que, en su artículo 45, enlistó los factores de salario para la liquidación de cesantías y pensiones aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional.
De modo que, en lo ateniente a la relación de factores salariales, la tesis acogida por el ad quem fue la sostenida por el Consejo de Estado en su momento, según la cual la lista de emolumentos contenida en el Decreto 1045 de 1978 no resultaba ser taxativa sino meramente enunciativa. En ese contexto, era plausible tener en cuenta todos los factores que percibió el servidor como retribución de su labor durante el último semestre, tal como lo indicaron las sentencia de proferidas el 14 de septiembre de 2011, N.I. 0899-11 y el 7 de febrero de 2013 N.I. 2631-2011, que sirvieron de sustento a la decisión objeto de estudio, las cuales se acompasan con la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, vigente para el momento de la expedición de la providencia, a partir del cual se determinó que el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados.
En definitiva, aunque a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el IBL, ante el cual se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos corporaciones antes mencionadas; esto sumado a que la autoridad judicial en el presente caso, también sustentó su decisión con la jurisprudencia específica que contemplaba como factores salariales, a efectos de la reliquidación pensional de los empleados de la Contraloría, todos los enlistados en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978. 23 Por el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos de la Contraloría General de la República, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. 24 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. 25 Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00074-00 (0075-2020) Por último, es de destacar que aunque la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 11 de junio de 2020, en la que varió su posición frente al ingreso base de cotización de los servidores de la Contraloría General de la República; ella no resulta aplicable en atención a la modulación temporal que se le dio a misma (al delimitar sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial) y dado que la sentencia objeto de revisión fue proferida el 16 de abril de 2015 y quedó ejecutoriada el 25 del mismo mes y año; es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y mucho antes de que se profirieran las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y 11 de junio de 2020.
En suma, esta Subsección estima que la tipificación de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no puede condicionarse únicamente al hecho objetivo de que se haya otorgado una suma periódica superior a la inicialmente reconocida y que esta haya resultado de una disyuntiva hermenéutica, sino que, la razón para reconocer el incremento debe ser fruto de una infracción evidente y contraria del ordenamiento jurídico; circunstancia que, se itera, no se avizora en el caso concreto pues, la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en la interpretación y se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión. En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por la UGPP y, por tal motivo se declarará infundada la acción. Condena en costas Con fundamento en el artículo 188 del CPACA y dado que se ventila un asunto de interés público, en el entendido que la UGPP buscó controvertir una providencia judicial que ordenó la reliquidación de una pensión de jubilación para evitar un posible detrimento al erario, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 respecto de la sentencia del 16 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que confirmó la sentencia del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó que accedió a las súplicas de la demanda ordinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00074-00 (0075-2020) Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente