1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá D. C., trece (13) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 11001-03-15-000-2024-03330-00 Accionante: MIGUEL ALFONSO CASTILLO SÁNCHEZ Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia / INMEDIATEZ - la demanda no se presentó en un término razonable.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la acción de tutela instaurada por el señor Miguel Alfonso Castillo Sánchez, de conformidad con lo consagrado en el Decreto 333 del 20211. I. A N T E C E D E N T E S La demanda 1. El 27 de junio de 2024 el señor Miguel Alfonso Castillo Sánchez, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cauca y del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso.

Hechos relevantes 2. Con ocasión de la información emitida por el cuerpo de bomberos voluntarios de Popayán, sobre el levantamiento de baldosas en el piso de cerámica en la zona central del patio interior del Centro Comercial Anarkos, el 12 de marzo de 2018 la oficina Asesora de Gestión del Riesgo de Desastres del Municipio de Popayán tomó unas medidas preventivas provisionales y de cumplimiento inmediato como lo fue el cierre temporal de la edificación y la restricción de acceso a la “manzana”. 1 Que ingresó para fallo el 29 de julio de 2024.

Radicación número: 11001-03-15-000-2024-03330-00 Accionante: Miguel Alfonso Castillo Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 2 3. Una vez se entregó el informe de revisión del centro comercial Anarkos, el jefe de la Oficina Asesora de Planeación del Municipio de Popayán emitió un concepto técnico el 22 de marzo de 2018, en el cual se concluyó que el edificio se encuentra en condición de riesgo y se recomendó mantener el cierre preventivo hasta que se realizara un estudio técnico de vulnerabilidad sísmica y de patología estructural de la edificación. 4.

La señora Jackeline Hurtado Bucheli, Liliana Meza, Rodrigo Caicedo Córdoba, Marisol Hurtado Bucheli, Rodrigo Caicedo Córdoba, José Antonio Caicedo, Fabián Andrés Caicedo Córdoba, Nory María Caicedo de Oyola, Luis Carlos Caicedo Córdoba e Imelda Ramírez Ordoñez presentaron medio de control de nulidad en contra del acta de reunión del 16 de marzo de 2018, 18 de marzo de 2018, 20 de marzo de 2018, actos expedidos por el Consejo Municipal de Gestión del Riesgo y el Municipio de Popayán, pues indicaban que siempre estuvieron prestos a solventar en lo que les correspondiere los gastos que demanda un estudio patológico desde el 16 de marzo de 2018. 5.

El proceso le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán quien a través de providencia del 16 de diciembre de 2019 negó las pretensiones de la demanda debido a que las pruebas aportadas, practicadas y allegadas en el proceso, demostraban que la decisión tomada desde el 12 de marzo de 2018 con aplicación del principio de prevención y precaución fue respaldada mediante la Ley 1523 de 2012.

El Juzgado estimó que no existió falsa motivación porque todas las actuaciones estuvieron sujetas al principio de precaución para salvaguardar la vida y bienes de los ciudadanos habitantes del centro comercial al igual que los visitantes. Por tanto, los actos administrativos expedidos por la autoridad administrativa se establecieron conforme a la ley y gozan de presunción de legalidad, manteniéndose incólumes en la vida jurídica. 6.

Inconforme con esta decisión, el apoderado de la parte demandante y el señor Miguel Alfonso Castillo Sánchez como coadyuvante presentaron recurso de apelación en contra del fallo ante el Tribunal Administrativo del Cauca. Mediante providencia del 5 de octubre de 2023, dicho tribunal confirmó la decisión de primera instancia porque para el momento de tomar las decisiones de la administración municipal, se encontraba soporte técnico, fáctico y legal para proferir dichos actos.

El Tribunal sentenció que en el proceso tampoco se acreditó que el cierre de la manzana 99 tenía una finalidad diferente a la de prevenir un riesgo, es decir que no se demostró la supuesta desviación de poder, sino por el contrario, al presentarse un problema, se buscaba prevenir un desastre en el que se afectara la población local. 7.

Por otro lado, el Tribunal mencionó que, en lo que tenía que ver con la prueba de patología estructural de la Universidad Nacional de Colombia la cual fue allegada de manera posterior a la etapa probatoria, en realidad reiteraba el debate jurídico que se presentaba en el caso concreto, pues se encontraba soportado en otras pruebas por las que también se decidió el cierre, por tanto esta prueba adicional lo Radicación número: 11001-03-15-000-2024-03330-00 Accionante: Miguel Alfonso Castillo Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 3 que certificaba era la idoneidad de la decisión y no afectaba de ninguna manera la vulneración del derecho a la defensa o debido proceso.

Pretensiones 8. Solicita la parte accionante lo siguiente: “PRIMERO. Tutelar los derechos fundamentales de mi mandante al, DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN, los cuales amenazan su vulneración por parte del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Y JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE POPAYÁN.

SEGUNDO. Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al Señor Juez ordenar a la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Y JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE POPAYÁN, que un término no mayor a cuarenta y ocho horas (48), proceda a emitir una sentencia que no incluya la prueba extemporánea allegada por el demandado municipio de Popayán.

TERCERO: Subsidiado a lo anterior, que dejen sin efectos las sentencias acusadas, y se ordene a abrir la etapa probatoria de primera instancia y se corra traslado por 15 días de la prueba del municipio de Popayán, del informe de patología estructural de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA”. Fundamentos de la demanda de tutela 9. La parte accionante indicó que en el proceso ordinario se surtió y se llevaron a cabo todas las etapas pertinentes en el término legal correspondiente; sin embargo, una vez se había cerrado el periodo de pruebas y alegatos, la contraparte, allegó una prueba pericial extemporánea, la cual fue enviada a las partes para pronunciarse al respecto. 10.

Mencionó que, no era la etapa prudente para allegar pruebas, sin embargo, el Juzgado validó la misma y lo fundamentó en su fallo, vulnerando el derecho al debido proceso de los más de 500 afectados por las decisiones del municipio. Motivo por el cual se propuso al superior que anulara esta decisión, pero el Tribunal no se pronunció de la nulidad en el auto admisorio (sic) manifestando que sería un tema de sentencia. Empero, en la sentencia esgrimió que no se estudiaba la nulidad del proceso porque se trataba de un asunto de audiencia inicial, cuando lo cierto es que la nulidad nació en la etapa de “despacho para fallo” allegando la prueba de manera extemporánea. 11.

En relación con lo anterior, aludió que la prueba al ser allegada al final del proceso, lo que buscaba era satisfacer las excepciones del demandado y violaba el derecho al debido proceso, porque el Municipio de Popayán “ganó” el proceso y lo benefició, sin poder proponer otros recursos, afectando además el derecho a la defensa y contradicción. 12.

Agregó que es evidente la arbitrariedad del poder público porque se supone que existe la posibilidad de que el administrado interesado en la decisión final, la Radicación número: 11001-03-15-000-2024-03330-00 Accionante: Miguel Alfonso Castillo Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 4 cuestione o presente pruebas, pero, también puede controvertir las que se allegan en su contra, tal como lo indica la sentencia C-371 del 2011.

Sin embargo, quedó demostrada la trasgresión del Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Segundo Administrativo de Popayán en las resultas del proceso. Trámite en primera instancia 13. A través de auto del 3 de julio de 2024, el despacho sustanciador admitió la tutela de la referencia; ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Cauca y al Juzgado Segundo Administrativo de Popayán como accionados; al Municipio de Popayán, a la señora Jacqueline Hurtado Bucheli y las demás partes del proceso radicado núm. 19001-33-33-002-2018-00115-01/02 como terceros interesados en las resultas del proceso.

Así mismo, requirió al Juzgado Segundo Administrativo de Popayán para que remitiera copia del proceso de tutela a los demandantes en el proceso ordinario con la finalidad de que pudieran participar si a bien lo tenían y ordenó que allegara copia digital del expediente con radicado 19001-33-33-002- 2018-00115-01/02. 14. Cabe advertir que, el 23 de julio de 20242 la Secretaría General de esta Corporación realizó una constancia secretarial, en la que se indicó que no fue posible notificar personalmente del trámite de tutela a los accionantes del proceso 19001-33-33-002-2018-00115-00/01 a pesar de que: a) El 12 de julio de 2024 le solicitó al accionante que aportara las direcciones de notificación de los terceros con interés, pero no se obtuvo respuesta3. b) El 11 de julio de 2024 el abogado Cristian Sterling Quijano Lasso como apoderado de los demandantes en el proceso ordinario presentó una intervención en nombre de los señores Jacqueline Hurtado Bucheli, Liliana Meza, Marisol Hurtado Bucheli, Rodrigo Caicedo Córdoba, José Antonio Caicedo Córdoba, Imelda Ramírez Ordoñez, Luis Carlos Caicedo Córdoba, Fabian Andrés Caicedo Córdoba y Nory María Caicedo de Oyola4.

Sin embargo, el 12 de julio de la misma anualidad la Secretaría General de esta Corporación le solicitó al abogado Quijano Lasso que remitiera los respectivos poderes especiales que lo facultaban para actuar como apoderado especial en el trámite constitucional o en su defecto allegara la información de notificación de las personas vinculadas como terceros para que se pudieran notificar en el trámite de la solicitud de amparo5. c) El 22 de julio de 2024, el abogado Quijano Lasso manifestó que desconocía los correos electrónicos y dirección física de los demandados en el proceso ordinario, pero indicó que a través de una llamada informó esta situación y la señora Jacqueline Hurtado Bucheli, Marisol Hurtado Bucheli y Mirta Lilian 2 Ver índice 21 de Samai. 3 Ver índice 17 de Samai. 4 Ver índice 13 de Samai. 5 Ver índice 18 de Samai.

Radicación número: 11001-03-15-000-2024-03330-00 Accionante: Miguel Alfonso Castillo Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 5 Meza Grajales le confirieron poder desde el correo electrónico de robvandame17@gmail.com6. d) De manera posterior, la Secretaría General encontró una dirección física de los terceros anteriormente mencionados a la cual fue enviada, sin embargo, no fue posible la entrega de ese oficio porque no residen en tal dirección, según lo reportado por la entidad 4/72 en su página web el 19 de julio de 20247. e) Sin más alternativas, se fijó aviso en la página web de esta Corporación con la finalidad de realizar la notificación de la providencia del 3 de julio de 20248.

Una vez vencido el término, subió al despacho para fallo el 29 de los mismos mes y año9. Intervenciones 15. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, señaló que la prueba pericial allegada con posterioridad a la clausura de la etapa probatoria, fue anunciada desde la contestación de la demanda, se decretó en la audiencia inicial y en audiencia de pruebas se advirtió a los sujetos procesales que, una vez fuera allegada al expediente, se tendría en cuenta para la decisión de fondo, previo traslado a las partes y ejercida su contradicción e incluso se dejó constancia en la sentencia. Así mismo, arguyó que en la práctica de esta prueba, se vio afectada por la negativa injustificada del hoy accionante de permitir el ingreso de los peritos a algunos locales de su propiedad, situación que también se dejó constancia en la sentencia de primera instancia. Motivo de lo anterior, es claro que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso.

Sumado a lo anterior, adujo que en los derechos de contradicción y defensa, el apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal, sin que la decisión en la que se niegan las pretensiones se considere como una vulneración de los derechos fundamentales. Agregó que la solicitud de amparo no cumple con el principio de inmediatez, porque la acción de tutela se interpuso después de transcurrir 8 meses de la notificación de la sentencia de segunda instancia que puso fin a la controversia planteada, por tanto, solicitó declarar improcedente la acción de tutela10. 16.

El Municipio de Popayán señaló que no se cumplieron los requisitos generales pues i) no existe una relevancia constitucional, porque la controversia se centra en aspectos de fondo del derecho administrativo, sin que esto implicara una afectación directa o significativa a los principios fundamentales y derechos constitucionales; ii) no se agotaron los medios ordinarios o extraordinarios para la defensa judicial 6 Ver índice 20 de Samai. 7 Ver índice 19 de Samai. 8 Ver índice 22 de Samai. 9 Ver índice 29 de Samai. 10 Remitió el link del expediente: 19001333300220180011500 - OneDrive (sharepoint.com) Radicación número: 11001-03-15-000-2024-03330-00 Accionante: Miguel Alfonso Castillo Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 6 porque el accionante indicó que, pese a haber conocido la presunta irregularidad procesal no lo alegó como nulidad en el momento pertinente; iii) no se cumple con el requisito de la inmediatez pues la sentencia que genera la presunta vulneración de sus derechos fue expedida el 5 de octubre de 2023, es decir que ha transcurrido más de 6 meses sin que exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes; iv) no se comprueba una irregularidad procesal, porque se garantizó la existencia de diversas pruebas que fueron aportadas, practicadas y allegadas las cuales demostraban que las decisiones tomadas, se sustentaban conforme al principio de prevención y precaución mencionados en la Ley 1523 de 2012 y v) no se identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de los derechos, lo que se denota es que la parte actora no está de acuerdo con la decisión y tiempo después interpone una acción de tutela para intentar cambiar el fallo.

En cuanto a los requisitos específicos, indicó que tampoco se dio cumplimiento de estos porque no se encontraba acreditada ninguna conducta que constituyera una amenaza o violación de los derechos fundamentales señalados. 17. El Tribunal Administrativo del Cauca se opuso a las pretensiones de la tutela pues consideró que sus actuaciones se ajustaron a las previsiones normativas y jurisprudenciales aplicables.

Expresó que la acción de tutela no cumple con el requisito de la inmediatez, en consideración a que la notificación de la sentencia se realizó el 17 de octubre de 2023, y la acción de tutela se presentó con posterioridad a los 6 meses, sin que demostrara una causa insuperable y legítima que impidiera la interposición de la acción en un tiempo razonable.

Por último, transcribió algunos de los fundamentos expuestos dentro de la providencia cuestionada y concluyó que el motivo por el cual se sustenta la aparente violación de los derechos fundamentales del accionante, radica en su inconformidad frente a una interpretación establecida entre las pruebas allegadas al plenario y la solución a la nulidad planteada, teniendo como finalidad que se favorezcan sus pedimentos a través de una acción de tutela. 18.

El abogado de las señoras Jacqueline Hurtado Bucheli, Mirta Lilian Meza Grajales y Marisol Hurtado Bucheli11 dentro del informe de tutela adjuntó un documento en el que manifiesta que se incluyó la prueba extemporánea y se hizo pronunciamiento al respecto. Arguyó que el juez ordinario no puede decir que el recaudo de la prueba fue de oficio porque se tendría como pericial y sería objeto de contradicción del dictamen, pero no sucedió de esa manera.

Consideró que dicha prueba vicia el proceso y la 11 Cabe advertir que, a través de correo electrónico robvandame17@gmail.com el sábado 20 de julio de 2024 la señora Marisol Buchelli manifestó que confirió poder amplio y suficiente al señor Cristian Sterling Quijano Lasso portador de la tarjeta 284.056 del CSJ para que representara a las señoras en mención como terceros interesados en la acción de tutela con radicación 11001-03-15-000-2024- 03330-00.

Radicación número: 11001-03-15-000-2024-03330-00 Accionante: Miguel Alfonso Castillo Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 7 sentencia, porque se tomó como un riesgo estructural. Igualmente, el Anarkos está completamente demolido pues solo queda el lote y no se puede hacer nada si el alcalde no levanta las actas demandadas o los actos administrativos impugnados.

C O N S I D E R A C I O N E S 19. La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con el requisito general de la inmediatez en la formulación de la acción constitucional. 20. La Corte Constitucional ha definido los siguientes criterios orientadores con el propósito de determinar, en cada caso, si se cumplió o no con el requisito de inmediatez: (i) la situación personal del peticionario;

(ii) el momento en el que se produce la vulneración; (iii) la naturaleza de la misma; (iv) la actuación contra la que se dirige la tutela y (v) los efectos de la tutela12. 21. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que para efectos de establecer si la acción de tutela contra providencia judicial se ejerció oportunamente, es decir, que se cumple con el requisito de la inmediatez, se debe verificar que se hubiese presentado dentro de los 6 meses siguientes a la notificación o ejecutoria de la providencia cuestionada, según sea el caso13. 22.

Por otra parte, esta Subsección ha precisado que, en principio, el plazo de 6 meses se debe contabilizar desde la notificación de la providencia que se cuestiona, por cuanto es a partir del momento en que se conoce la decisión que se puede advertir la posible vulneración de derechos fundamentales por la configuración de uno o varios de los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencia judicial14.

A menos que se presenten actuaciones y/o pronunciamientos posteriores que puedan tener incidencia en la decisión que se cuestiona por vía de tutela y, por tanto, en principio, también tendrían que ser objeto de cuestionamiento al interponer la acción de tutela15. 23. En el presente asunto, la sentencia atacada por tutela fue proferida el 5 de octubre de 2023 siendo puesta en conocimiento de las partes mediante correo electrónico el 17 de octubre de 202316.

De acuerdo con el numeral 2 del artículo 205 12 Corte Constitucional, sentencia SU-391 del 27 de junio de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 13 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de mayo de 2023, radicado número: 11001-03-15-000-2023-00282-01.

Criterio reiterado por la misma Subsección en sentencia del 4 de julio de 2023, radicado número 11001-03-15-000-2023-01887-00. 15 En sentencia de 11 de abril de 2019, radicado número: 110010315000201803905-01. 16 Consulta en el expediente digitalizado 19001333300220180011500 - OneDrive (sharepoint.com) en “03Segunda Instancia” en el documento “04SentenciaSegundaInstancia” págs. 32 a 36.

Es de precisar que en el escrito de alegatos de conclusión presentado por el actor como coadyuvante dentro del proceso ordinario de segunda instancia 19001-33-31-002-2018-00115-02, fue enviado a través de la dirección de correo electrónico jdtezm96@gmail.com el lunes 14 de diciembre de 2020 a las 16:59 [Ver folios 28 al 33 del PDF “03SegundaInstancia” - “02AlegatosSegundaInstancia.pdf” dentro del enlace 19001333300220180011500 - OneDrive (sharepoint.com)] que coincide con la Radicación número: 11001-03-15-000-2024-03330-00 Accionante: Miguel Alfonso Castillo Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 8 de la Ley 1437 de 201117, la decisión se entiende notificada el 19 de octubre de 2023, mientras que la demanda de tutela se presentó hasta el 27 de junio de 2024, con lo cual se evidencia que excedió el plazo razonable de seis (6) meses para interponer la acción constitucional que se resuelve en esta providencia. 24.

Es de precisar que en la demanda no se alegaron circunstancias posteriores a la notificación de la sentencia cuestionada que tengan la idoneidad para incidir en el proceso de tutela y que den lugar a flexibilizar la exigencia del requisito de la inmediatez, razón por la cual la Subsección declarará improcedente la petición de amparo por el incumplimiento del presupuesto en comento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Miguel Alfonso Castillo Sánchez en contra del Tribunal Administrativo de Cauca y del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: En caso de no ser impugnada esta decisión, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ dirección a la cual le fue notificada la decisión de segunda instancia el martes 17 de octubre de 2023 (Ver folio 34 del PDF “03SegundaInstancia” - “04SentenciaSegundaInstancia.pdf” por parte de la autoridad judicial accionada. 17 Artículo 205.

“Notificación por medios electrónicos. Artículo modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente: La notificación electrónica de las providencias se someterá a las siguientes reglas: 1. La providencia a ser notificada se remitirá por el Secretario al canal digital registrado y para su envío se deberán utilizar los mecanismos que garanticen la autenticidad e integridad del mensaje. 2.

La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación (…)”. Radicación número: 11001-03-15-000-2024-03330-00 Accionante: Miguel Alfonso Castillo Sánchez Accionado: Tribunal Administrativo de Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 9 Nota: este documento fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF.