Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Magistrado ponente: Fernando Alexei Pardo Flórez Radicado: 08001-23-33-000-2014-00442-01 (57464) Demandante: Delthac 1 Seguridad Ltda. Demandado: Municipio de Soledad Referencia: Reparación directa Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Me aparté de la decisión mayoritaria, porque: (1) se fundamentó en una consideración genérica de la labor de unificación del Consejo de Estado que no comparto;
(2) creó reglas jurisprudenciales que harán insustancial la procedencia del enriquecimiento sin causa; y porque (3) estas decisiones se adoptaron con apoyo en una valoración probatoria frente a la que mantengo serias discrepancias. Como lo puse de presente en una aclaración de voto reciente1, reconozco la importancia de la labor de unificación de la jurisprudencia de la Sección Tercera.
Por ello, no comparto las voces de quienes opinan que las discrepancias y aclaraciones le quitan fuerza a la labor unificadora. Los jueces plurales no solamente tienen el derecho y el deber de manifestar sus ideas complementarias o diferenciadoras, sino que, con ello, contribuyen a la madurez del derecho, en general, y a la mejor comprensión de la jurisprudencia, en particular. 1.
Algunas consideraciones necesarias sobre la unificación jurisprudencial Cuando el juez profiere una sentencia debe, antes que nada, resolver la situación fáctico-jurídica que tiene en frente. La tarea de identificar las reglas de derecho que surgen de una decisión judicial, tanto en el Common Law como en nuestra propia tradición, ha sido una labor posterior que realizan los propios jueces, los practicantes o la academia.
Nuestra práctica unificadora es peculiar y muy propia de nuestro tiempo y contexto. No conozco, en el derecho comparado, otra Corte que identifique la regla jurisprudencial que va a “proferir” cuando decide un caso. Pese a esa particularidad, muy nuestra, he de confesar que confío en el sistema que ha desarrollado el Consejo de Estado de identificar cuál es la regla unificada; creo que ello aporta a la seguridad jurídica y a la predictibilidad del sistema de justicia, valores ellos en sí mismos.
No obstante, debo señalar, una vez más, que mis diferencias sobre la estructura y la forma en la que se extraen las reglas jurisprudenciales me distancian de la mayoría de la Sala. La decisión adoptada por la Sala primero unifica sobre unas 1 Aclaración de voto a la Sentencia de 9 de mayo de 2024, del Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, exp. 53962. 2 de 5 reglas de derecho y, posteriormente, decide el caso.
No puedo compartir esa manera de extraer las reglas, identificarlas, presentarlas, y decidir. Me opongo a que los jueces creen primero unas reglas y luego decidan el caso con base en ellas. Si el juez piensa en las reglas que define, o crea, antes que, en la resolución del caso, ese juez se aparta de su labor primaria, original y principal: administrar justicia. Reitero, como lo he expresado antes, que concibo la jurisprudencia como un elemento que permite sistematizar y ordenar el derecho existente y, eventualmente, como una fuente de reglas de derecho.
Sin embargo, estas reglas deben tener sustento en el raciocinio concreto que guía la labor del juez que decide un caso, y no de un legislador que prevé consecuencias generales para una situación alejada de particularidades fácticas2. De la decisión resalto que se haya cumplido el objetivo buscado cuando se avocó el conocimiento del asunto por parte de la Sala Plena de la Sección Tercera: echar mano de las nuevas herramientas con las que cuenta el juez de lo contencioso administrativo (introducidas en el CPACA por la Ley 2080 de 2021) para “precisar el alcance o resolver las divergencias en la interpretación y aplicación” de una Sentencia de Unificación. Una vez establecido que no existen tres causales taxativas que permitan la procedencia excepcional del enriquecimiento sin causa (ESC), cesan mis acuerdos con la decisión. Era un pequeño avance, pero era uno muy significativo.
Por mi convencimiento sobre la labor del juez cuando unifica la jurisprudencia, resultaba poco acertado unificar en un asunto en el que se terminó revocando la decisión del Tribunal de reconocer el enriquecimiento sin causa de la entidad demandada, y se negaron las pretensiones del demandante. El camino que se escogió para unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado resultó, así, ser muy problemático: no solo creamos reglas previas a la decisión del asunto, sino que no las utilizamos para la resolución del caso.
Luego de anunciar las reglas unificadas, se olvidan por completo y se dejan de lado a la hora de resolver la cuestión que fue sometida a consideración de la Sala. 2. Las reglas unificadas excedieron el objetivo original trazado y asfixiaron la institución jurídica que se pretendía delimitar La SU aprobada por la mayoría constituye una sentencia regresiva, que da un golpe fatal a la institución jurídica del enriquecimiento sin justa causa.
Una providencia que, a pesar de haberse trazado un propósito, desdijo de su intención y se convirtió en lo opuesto a la razón por la cual el asunto había sido llevado al conocimiento de la Sala Plena de la Sección Tercera para que se aclararan los efectos de la SU de 19 de noviembre de 2012, exp. 24897. Bajo las nuevas reglas unificadas que se adoptaron en la decisión de la que me aparto (algunas de las cuales solo se anunciaron, sin mayor desarrollo, en 2 Salvamento de voto a la Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de 24 de mayo de 2023, rad. 11001-03-15-000-2020-00471-00. 3 de 5 especial aquellas correspondientes a los “elementos” que deben estar presentes para que proceda la declaratoria del ESC, elementos que, por lo demás, no habían hecho parte de las reglas unificadas del 2012 que se pretendían aclarar), no podrá ahora la jurisdicción de lo contencioso administrativo declarar configurado un ESC pues, siempre y en todos los casos, se estaría violando el requisito de trasgredir la norma imperativa que exige que los contratos consten por escrito cuando se trata de entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública “en su gestión”.
Frente a la que fue catalogada como una “rectificación de la primera hipótesis consignada en la sentencia del 19 de noviembre de 2012”, advierto que, su calificación como un supuesto de “responsabilidad extracontractual” desconoce el tratamiento unificado de la responsabilidad patrimonial del Estado (contractual y extracontractual) y la comprensión unitaria que ha tenido fundamento en los pronunciamientos de esta Corporación3 y de la Corte Constitucional (C-333 de 1996).
Después de que los redactores de los códigos civiles advirtieron la omisión de la redacción original, e identificaron que se había quedado por fuera una fuente de las obligaciones, se procuró luego corregir la injusticia. En nuestro país ello ocurrió con la expedición del Código de Comercio que, en su artículo 831, señala que nadie se puede enriquecer sin justa causa.
La mayoría de la Sala retrocedió la institución jurídica a un momento anterior al de la redacción del Código Napoleónico; esta vez, no porque desconocieran la existencia de una fuente autónoma de las obligaciones, sino porque, a partir de formular exigencias que no podrán nunca atenderse a cabalidad, hicieron desaparecer la procedencia excepcional del enriquecimiento sin causa del ordenamiento jurídico colombiano, en especial, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en donde había tenido un mayor desarrollo.
Por otro lado, a pesar de que la Sala Plena de la Sección Tercera en el 2012 identificó como uno de los ejemplos o supuestos excepcionales de procedencia del ESC, la prestación de servicios de salud; a partir de ahora el juez de lo contencioso administrativo no podrá nunca acceder al reconocimiento de esos servicios prestados sin el respaldo de un contrato, habida cuenta de que la Sala ha cerrado las puertas de manera definitiva a la procedencia del enriquecimiento sin causa.
Con preocupación veo que se deja de lado que, en ocasiones, un médico experto, que trabaja en una institución de salud pública, puede ser llamado a prestar sus servicios justo al día siguiente al que ha vencido el plazo de ejecución de su contrato de prestación de servicios. Este médico, y todos aquellos que presten servicios en entidades regidas por el EGCAP, se tendrán que abstener de actuar o tendrán que hacerlo siempre movidos por una idea altruista, pues nunca serán reconocidos los servicios que presten si no media un contrato escrito, en los términos de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, comoquiera que, de lo contrario, se estaría “soslayando una disposición 3 En especial, desde la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de 13 de julio de 1993, exp. 8163. 4 de 5 imperativa de la ley”, que informa que los contratos de las entidades estatales regidas por el EGCAP tienen que constar por escrito.
A los detractores del enriquecimiento sin causa (de antes y de ahora) más les valdría señalar, de una vez por todas, la improcedencia absoluta de la institución jurídica, y proponer una reforma normativa para que el legislador derogue la disposición que en nuestro ordenamiento le dio vida y cabida, y no construir, a partir de imposibles conceptuales y valoraciones probatorias insuperables, una talanquera tal que, quienes acudan a nuestra jurisdicción en busca de justicia, encuentren por siempre las puertas cerradas, o mejor, encuentren unas puertas talladas con ensueños e ideas que solo conducen a un mundo al que no podrán luego acceder.
Jamás anticipé que, el haber llevado a la Sala Plena un asunto para aclarar el alcance de una institución jurídica terminara por enmudecer la propia institución cuyos contornos pretendíamos delimitar. Jamás anticipé que el deseo de delimitación me haría partícipe de un espacio de decisión que terminó por sepultar las pretensiones de justicia. Me queda el consuelo de saber que, así como en su momento acudimos a las disposiciones del CPACA, en especial al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011 (luego de la reforma introducida por la Ley 2080), que le permite ahora a la Sala precisar el alcance de una institución jurídica o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, otra será la Sala que podrá retomar el sentido y volver a insuflar vida y darle cabida a la institución de la que hoy se despide la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3.
Diferencias sobre la valoración probatoria, que fundamentó el rechazo de las pretensiones Por último, además de las exigencias conceptuales insuperables, la valoración probatoria del asunto se hizo para que las pretensiones nunca se lleguen a resolver a favor de quienes han prestado servicios a una entidad pública sin el respaldo de un contrato.
No fue suficiente que existiera una orden de la propia entidad demandada para que el demandante continuara con la prestación del servicio de vigilancia y seguridad en sus instalaciones, o que la entidad, en su recurso de apelación, no negara haber recibido la prestación (sino que la prestación se hizo sin su consentimiento), esto es, no importó que la prestación del servicio de seguridad y vigilancia no fuera rebatida por la propia administración, ni que tampoco hiciera parte de los reparos de su recurso de apelación. A pesar de estas muchas evidencias, la Sala concluyó que no había prueba de la prestación. Las nóminas, los comprobantes de pago, las bitácoras de la prestación de servicios no lograron convencer a la mayoría de la Sala, sino que, por el contrario, los llevaron a concluir que “las pruebas obrantes en el expediente no permiten tener por acreditada la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada”.
La prueba de la prestación de los servicios no estaba en las actas del comité de conciliación de la entidad, ya que estas, en efecto, gozan de confidencialidad. Que la entidad hubiera reconocido la prestación y hubiera intentado una 5 de 5 conciliación extrajudicial, no era la razón para tener por acreditada la prestación, era el simple hecho de que la entidad demandada no se opuso, ni rebatió esa decisión del Tribunal.
Era un elemento acreditado en el trascurso de la primera instancia, que no hizo parte del recurso de apelación, pero que la Sala decidió dejar de tener acreditado. En conclusión, la aspiración de precisar el alcance de una SU terminó por reunificar la jurisprudencia de la Sección Tercera sobre la procedencia del enriquecimiento sin causa, y convirtió esta figura, ya no en una de carácter excepcional, sino en una inoperante.
Ello tuvo lugar en un asunto en el que se crearon reglas jurisprudenciales que no solo no se aplicaron al caso que se resolvía, sino que se erigen ahora como reglas que impedirán que tenga lugar una fuente autónoma de las obligaciones que considerábamos de procedencia excepcional (no de exclusión absoluta). Si a esto sumamos que la valoración probatoria, que guiará el actuar de los operadores de la justicia, se hizo para negar las pretensiones en un asunto en el que la existencia de la prestación no estaba en debate, se comprende bien por qué estimo que esta institución jurídica dejará de tener lugar en nuestra jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado