25000233700020170050101 — Consejo de Estado

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00501-01 (25208) Demandante: SOCIEDAD EDUCACIONAL SAINT ANDREWS S.A.S. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2017-00501-01 (25208) Demandante: SOCIEDAD EDUCACIONAL SAINT ANDREWS S.A.S. Demandado: UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Temas: Cotización docentes período escolar – pagos no salariales por pacto desalarización (bonificación por desempeño) – IBC mayor al reportado en nómina – falta de motivación y allanamiento de ajustes mediante PILAS de corrección. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 30 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución No. RDO 1000 del 13 de noviembre de 2015, mediante la cual la UGPP le profirió Liquidación Oficial por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos de enero a diciembre de 2013 y de la Resolución No. RDC 720 del 4 de noviembre de 2016, que modificó la anterior al desatar el recurso de reconsideración interpuesto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho ORDÉNESE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP realizar una nueva liquidación, excluyendo del ingreso base de cotización el pago denominado Bonificación por desempeño y/o Bonos por productividad efectuado a los 65 trabajadores frente a los cuales se demostró pactos de desalarización, teniendo a dichos conceptos como pagos no salariales.

TERCERO: No se condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. (…)”

ANTECEDENTES Previo requerimiento de información, la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP [en adelante la UGPP] expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir 155 del 24 de febrero de 2015, mediante el cual propuso modificar las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social por los periodos de enero a diciembre de 2013, por mora e inexactitud.

La contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra la anterior decisión, el cual fue resuelto mediante Resolución RDC 720 de 04 de noviembre de 20162, en la que se modificó el valor de la liquidación a $85.033.100 y la sanción por inexactitud a $49.689.480. DEMANDA SOCIEDAD EDUCACIONAL SAINT ANDREWS S.A.S. en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones 3: “PRIMERO.- Que es nulo el acto administrativo que se relaciona a continuación, mediante el cual la UGPP propone ajustes a los pagos realizados por aportes al Sistema de Protección Social a través de las PILA presentadas por la sociedad aportante, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Protección Social por los períodos comprendidos entre el 1º de enero de 2013 al 31 de diciembre del 2013, por la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL PESOS M/CTE ($250.342.000), así como la Resolución que resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto contra el mencionado acto, la cual deja en firme cuestionamientos de aportes para los mismos períodos investigados, por la suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES TREINTA Y TRES MIL CIEN PESOS M/CTE ($85.033.100) PERÍODO DE APORTES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO FECHA 1º de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013 Liquidación oficial No. RDO 1000 13 de noviembre de 2015 Resolución RDC 720 que resolvió recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial RDO 1000 4 de noviembre de 2016 SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se anulen los cobros de las diferencias pretendidas por la UGPP, y se declare que la SOCIEDAD EDUCACIONAL SAINT ANDREWS S.A.S. se encuentra a paz y salvo por los mencionados conceptos debido a que efectuó los aportes al Sistema de Protección Social, conforme al ordenamiento legal vigente y, por lo tanto, se declare nula la Liquidación Oficial No. RDO 1000 del 13 de noviembre de 2015, contra la cual se interpuso Recurso de Reconsideración, el cual quedó resuelto por la Resolución No. RDC 720 del 4 de noviembre de 2016, también demandada en este acto, notificada personalmente el día 1o de diciembre de 2016”.

Indicó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 13, 29, 123 y 209 de la Constitución Política.  Artículos 87, 138, 152, 156, 157, 159, 162 de la Ley 1437 de 2011. 1 Fls. 75 a 114 c. p.1. 2 Fls. 37 a 45 c. p. 1. 3 Fls. 2 a 73 c. p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00501-01 (25208) Demandante: SOCIEDAD EDUCACIONAL SAINT ANDREWS S.A.S. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3  Artículo 128 del CST  Artículo 69 del Decreto 806 de 1998  Artículo 11 de la Resolución No. 1747 de 2008 El concepto de la violación se sintetiza así: Violación al artículo 69 del Decreto 806 de 1998 en cuanto a la obligación de cotizar a subsistemas distintos de salud durante los períodos de enero y diciembre.

La sociedad demandante explica que los contratos suscritos con los docentes son por el período escolar, esto es, de febrero a noviembre de cada año lectivo y durante los meses de enero y diciembre paga a los profesores una bonificación por mera liberalidad, el cual no puede formar parte de la base para liquidar aportes, como lo pretende la UGPP, por cuanto no constituye una remuneración salarial.

En estas condiciones, como quiera que los contratos son realizados por el período académico, es claro que solo se debe realizar cotizaciones por todo el año calendario al subsistema de salud, pero no a los demás subsistemas, tal como lo prescribe el artículo 69 del Decreto 806 de 1998. Ajustes determinados en liquidación oficial frente a los cuales la demandante aceptó y pagó en PILAS de corrección, no fueron tenidos en cuenta por la UGPP Advierte que allegó en sede administrativa planillas de liquidación de aportes de corrección allanándose a los guarismos calculados en la liquidación oficial.

Sin embargo, la demandada no las tuvo en cuenta en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración y por ello las aporta en sede judicial a efectos que reduzcan los valores a pagar. Pagos no salariales incluidos en el IBC: Bonificación por desempeño Sostiene la demandante que la bonificación por desempeño pagada algunos empleados fue objeto de pactos de desalarización, los cuales no han sido reconocidos por la UGPP, manteniendo ajustes sobre algunos trabajadores por este concepto y desconociendo los otrosíes allegados que dan cuenta de la naturaleza no salarial de este emolumento.

Para el efecto, allega el listado de docentes que tienen ajustes y algunas cláusulas de desalarización. El IBC calculado por la UGPP corresponde a valores mayores a los registros de nómina Señala que por un error involuntario, la empresa reportó valores diferentes a los realmente pagados, dando lugar a que el ingreso base calculado por la demandada no coincida con la nómina pagada.

Sin embargo, en algunos casos no se tiene certeza del origen de los valores utilizados por la Unidad y supone la actora que se tomó el valor más alto comparando la nómina y la contabilidad, sin atender la estructura de la información contable y los principios que la rigen, sumado a que en los valores pagados pueden existir montos que correspondan al período siguiente, como las vacaciones anticipadas.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, bajo los argumentos que se sintetizan a continuación4: Respecto a la aplicación del artículo 69 del Decreto 806 de 1998, precisó que si bien en la resolución que desató el recurso de reconsideración desapareció ajustes en los meses de enero y diciembre por acreditarse que el pago realizado no era de carácter salarial, lo cierto es que otros ajustes persistieron en razón a que no se allegaron los soportes que permitieran validar la duración del contrato y la naturaleza de la bonificación por mera liberalidad, situación que vulnera el debido proceso de la demandada, pues la actora prefirió aportar el material probatorio en sede judicial y no en el trámite administrativo a efectos de que la entidad pudiera revisar su propia actuación. En relación con las planillas de corrección, precisó que las mismas se presentaron con posterioridad a la fecha en que se profirió la liquidación oficial (29 de agosto de 2016), siendo objeto de validación por parte de la Unidad a través de la base de datos del Ministerio de Salud y Protección Social, encontrando que no estaban incluidas en el archivo oficial -PILA para la época en que se profirió la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, razón por las que no se tuvieron en cuenta durante la fiscalización. Frente a la bonificación por desempeño, adujo que si bien en el acto liquidatorio este pago se consideró como constitutivo de salario, con ocasión a los pactos de desalarización allegados con el recurso de reconsideración se modificó su naturaleza y tuvo el tratamiento de pagos no salariales.

Sin embargo, esta mutación de su naturaleza no salarial únicamente ocurrió frente a los trabajadores que se anexó el soporte probatorio, manteniendo los ajustes frente a los demás, siendo una infracción al debido proceso de la entidad demandada, revisar las cláusulas de exclusión que no fueron aportadas durante la fiscalización. En lo que corresponde al IBC determinado con mayores valores a los reportados en la nómina, arguyó que tanto la contabilidad como el reporte de nómina son fuente de información, los cuales deben tenerse en cuenta para determinar la base gravable sobre la cual se deben liquidar los aportes a pagar.

Analizó varios casos de trabajadores en las que concluyó que en contraste con lo aseverado por la demandante, los datos y valores reportados en la nómina coinciden con los archivos excel anexos a las resoluciones acusadas, luego lo que ocurrió es que la aportante cotizó sobre una base inferior. Frente a la falta de motivación, la demandada expresó que los actos combatidos se componen de dos partes: una documental y otra matemática, los cuales en conjunto 4 Folios 479-501 c. p. 3 Radicado: 25000-23-37-000-2017-00501-01 (25208) Demandante: SOCIEDAD EDUCACIONAL SAINT ANDREWS S.A.S. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5 permiten apreciar los ajustes efectuados respecto de cada uno de los trabajadores, detallando las razones por las cuales se incurrió en mora e inexactitud, concluyendo de esta forma que las resoluciones cuestionadas se encuentran debidamente motivadas.

SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad parcial de las resoluciones acusadas y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la UGPP a realizar una nueva liquidación, excluyendo del ingreso base de cotización el pago denominado Bonificación por desempeño y/o Bonos por productividad, efectuado a los 65 trabajadores frente a los cuales se demostró pacto de desalarización. En relación con la falta de motivación, afirmó que en las actuaciones acusadas se permiten apreciar los ajustes efectuados respecto de cada uno de los trabajadores de la sociedad, detallando las razones por las cuales se incurrió en omisiones e inexactitudes; siendo improcedente su lectura de manera separada, teniendo en cuenta que se relacionan entre sí, ya que una parte se exponen las normas y la jurisprudencia y en la otra, la parte liquidatoria, en donde se discriminaron los ajustes por cada empleado, por lo que los actos demandados se encuentran debidamente motivados.

Respecto a la violación del artículo 69 del Decreto 806 de 1998, hizo hincapié en las normas aplicables y en la jurisprudencia con el fin de señalar que el contrato de trabajo con los profesores de establecimientos particulares se entiende celebrado salvo estipulación en contrario, por el año escolar, en cuyo evento el empleador deberá efectuar los aportes por la totalidad del semestre o año a todos los subsistemas de la Protección Social.

Pero si se acredita que el acuerdo laboral es por un período menor al calendario escolar, el empleador solo deberá pagar aportes acordes con el tiempo de vinculación laboral. En el caso concreto, la parte actora allegó en sede judicial 9 contratos de trabajo respecto de los cuales el Tribunal verificó que si bien son contratos inferiores al calendario escolar, los mismos fueron prorrogados, extendiéndose más allá de la vigencia investigada, dando lugar a persistir los ajustes por este concepto, teniendo en cuenta que la institución educativa debía cotizar a todos los subsistemas y no solo en salud.

Frente al pago de aportes a través de las planillas de corrección, determinó que en atención a que dichos pagos se realizaron con posterioridad a la liquidación oficial, deben ceñirse a los postulados del artículo 713 del Estatuto Tributario, es decir, a la corrección provocada por la liquidación de revisión, la cual a su juicio resulta aplicable en virtud de la remisión expresa realizada en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 a los Libros V, Títulos I, IV, V y VI de la legislación fiscal.

No obstante, como quiera que la actora dentro del término para presentar el recurso de reconsideración no puso en conocimiento de la Unidad las correcciones aludidas, no se cumplió los presupuestos que dispone el ordenamiento tributario para la procedencia de la corrección y por tanto las planillas presentadas no pueden tenerse en cuenta.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00501-01 (25208) Demandante: SOCIEDAD EDUCACIONAL SAINT ANDREWS S.A.S. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6 Respecto a las bonificaciones por desempeño, señaló que si bien la parte actora con la demanda dijo aportar 97 contratos laborales con sus respectivas cláusulas de desalarización a fin de desvirtuar el carácter salarial de estos pagos, lo cierto es que de la revisión a las pruebas allegadas, se encontró que solo 65 trabajadores tienen vigente la mentada clausula para el período fiscalizado, pues se aportó el contrato y el otrosí para el período objeto de debate, frente a 11 empleados no se demostró la vigencia del otrosí para dichas mensualidades y respecto a 21 trabajadores no se allegó el contrato, siendo procedente a juicio del Tribunal la prosperidad de manera parcial del cargo y en consecuencia, se ordenó a la UGPP la eliminación de los ajustes respecto de los 65 trabajadores sobre los cuales se adjuntó el pacto de desalarización para el período fiscalizado Finalmente en lo tocante a la determinación por parte de la demandada de un IBC mayor al reportado en nómina, sostuvo que la actora no discriminó los casos particulares en donde se tomaron valores diferentes a los informados por ella, omisión que la aleja de la carga probatoria en materia tributaria, la cual se traslada al contribuyente cuando la Administración ha ejercido las facultades de fiscalización y ha desvirtuado valores liquidados en la declaración, por lo que niega la prosperidad de este cargo.

RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia de primer grado con fundamento en los mismos argumentos expuestos en la demanda5. Para el efecto, reiteró los cargos respecto de (i) la falta de motivación de los actos demandados, (ii) la aplicación indebida del artículo 69 del Decreto 806 de 1998, (iii) el carácter no salarial de la bonificación por desempeño, frente a la cual señaló que la a quo no le dio el valor correspondiente a los otrosíes adjuntados (iv) IBC mayor al reportado en la nómina y (v) pago de aportes a través de las planillas de corrección. No obstante, en este último aspecto, afirmó que la entidad demandada desconoció de manera arbitraria el pago de aportes con el argumento de no tener a su disposición el reporte de las planillas en la base de datos del Ministerio de Salud y Protección Social, siendo ello abiertamente contrario a la ley y a la justicia. A su turno, la demandada presentó recurso de apelación bajo los argumentos que se resumen a continuación:6 Manifestó que si bien la UGPP aceptó la bonificación por desempeño como pago no salarial y procedió a desaparecer ajustes a los trabajadores sobre los cuales se allegó el pacto desalarización, también es cierto que sobre los empleados que no se adjuntó prueba de la cláusula de exclusión salarial persistieron los ajustes, es decir, la omisión y pasividad probatoria de la demandante no puede ser trasladada a la Unidad, razón por la cual hoy no es posible acceder a revisar dichas pruebas allegadas ante la jurisdicción contenciosa y no durante la fiscalización, en atención a que el procedimiento en sede administrativa ya culminó. 5 Folio 584 a 600 c. p. 3 6 Folios 601 a 612 c. p. 3 Radicado: 25000-23-37-000-2017-00501-01 (25208) Demandante: SOCIEDAD EDUCACIONAL SAINT ANDREWS S.A.S. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró en términos generales los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación7. Sin embargo, adjuntó varios otrosíes relativos a la desalarización de la bonificación por desempeño y respecto al argumento relativo a que el ingreso base calculado por la demandada es mayor a los valores reportados en nómina, agregó un listado de trabajadores que tienen la situación de vacaciones anticipadas.

La demandada también manifestó los mismos planteamientos propuestos en la contestación de la demanda8. Por su parte, el Ministerio Público no realizó pronunciamiento al respecto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante y por la demandada, le corresponde a la Sala decidir (i) si los actos acusados incurren en falta de motivación, (ii) si la UGPP aplicó indebidamente el artículo 69 del Decreto 806 de 1998, (iii) si las planillas de corrección deben ser aplicadas en sede administrativa, (iii) si se otorgó el valor probatorio a las cláusulas de desalarización de la bonificación por desempeño y si los otrosíes allegados en esta instancia no deben tenerse en cuenta, pues la demandante no los adjuntó durante el trámite administrativo, (iv) si el IBC liquidado en las resoluciones demandadas es mayor al reportado en la nómina.

Para resolver, la Sala hará el análisis en el orden mencionado: Falta de motivación Expresa la demandante que el archivo excel que acompaña los actos acusados no explican los valores y los conceptos liquidados, es decir, carece de una autentica motivación, circunstancia que vulnera sus derechos fundamentales. Sobre el particular, la Sala9 ha advertido que se incurre en falta de motivación si el acto se limita a determinar los aportes parafiscales, sin explicar las razones que llevaron a esa conclusión, entorpeciendo la defensa del interesado, porque no habría certidumbre sobre el fundamento que da lugar a la determinación adoptada por la autoridad; al tiempo que se impediría, por falta de elementos de juicio, el control de legalidad que el juez debe ejercer sobre los actos acusados. 7 Folios 652 a 663 c.p.3 8 Folio 719 a 731 c.p.3 9 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de 22 de julio de 2021, exps 24711. C.P. Milton Chaves García y sentencias del 26 de julio de 2018 y 19 de julio de 2019, exps. 22074 y 20526, respectivamente, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00501-01 (25208) Demandante: SOCIEDAD EDUCACIONAL SAINT ANDREWS S.A.S. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8 Ahora en relación con los actos de determinación expedidos por la UGPP, también la Sección10 ha precisado que estos se entienden motivados en la medida que incluyan los valores y las razones en las que se sustentan los ajustes.

Además, ha aceptado como parte de la motivación los archivos Excel, que detallan la forma en que se determina el ajuste de aportes en cada uno de los subsistemas. Para la Sala, en la motivación de esta clase de actos y dependiendo de la conducta (omisión, mora e inexactitud), es necesario que se identifique el tipo de incumplimiento, el año, el mes, el trabajador, los días trabajados, los pagos que constituyen salario y cuáles no, el total remunerado, el IBC, entre otros aspectos11.

Una vez revisados los actos acusados12, se advierte que no adolecen de ninguna irregularidad en su motivación, pues como lo ha manifestado el tribunal, las resoluciones se encuentran conformadas por dos documentos a saber, una parte escrita en donde se explican las normas, la jurisprudencia y el sustento jurídico de los ajustes y otra parte aritmética en donde se expone la liquidación y la forma como se determinaron los valores a pagar, siendo discriminados por subsistema, trabajador, período, novedades, valores salariales y no salariales, IBC aplicar, aporte liquidado y pagado.

En este sentido, se evidencia que los actos expedidos por la demandada se basan en una motivación completa y minuciosa en donde es posible ejercer el derecho de defensa y contradicción, máxime cuando se denota en la resolución que desató el recurso de reconsideración que las argumentaciones planteadas por la demandante y las pruebas allegadas fueron estudiadas y valoradas, dando lugar a la eliminación o disminución de algunas sumas a pagar13, siendo ello una muestra clara del respeto por los derechos fundamentales de la actora dentro de la actuación administrativa y por ende, desvirtuando lo alegado por ella en cuanto a la falta de motivación. No prospera el cargo.

Violación al artículo 69 del Decreto 806 de 1998 en cuanto a la obligación de cotizar a subsistemas distintos de salud durante los períodos de enero y diciembre. La sociedad demandante explica que los contratos celebrados con los docentes son por el período escolar, es decir, de febrero a noviembre, por lo que en consonancia con el artículo 69 del Decreto 806 de 1998, durante los períodos de diciembre y enero realiza cotizaciones únicamente a salud.

Sin embargo, la UGPP en estos dos últimos períodos le exige cotizaciones por los subsistemas restantes, en razón al pago de una bonificación no salarial que efectúa a los profesores durante los meses que no tienen actividad escolar, el cual no puede formar parte de la base para liquidar aportes, pues no constituye un pago salarial ni prórroga del contrato.

Para el efecto allegó los contratos laborales suscritos a término definido y los otrosíes. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 2 de octubre de 2019, exp 24090, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 26 de agosto de 2021, exps 24735.

C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto 12 USB/Pruebas y Demanda Saint Andrews/Pruebas Saint Andrews y Demanda# E0BE/Pruebas de la Demanda#7250/Copia de Anexo LO 1000 SOCIEDAD EDUCACIONAL SAINT ANDREWS observaciones (1) -V2 (f. 453). 13 Folios 37 a 45 c.p. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00501-01 (25208) Demandante: SOCIEDAD EDUCACIONAL SAINT ANDREWS S.A.S. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 9 Al respecto, es menester precisar que el artículo 284 de la Ley 100 de 1993 prescribe que los profesores de establecimientos particulares de enseñanza cuyo contrato de trabajo se entiende celebrado por el período escolar, tendrán derecho a que el empleador efectúe los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión y ARL) por la totalidad del período calendario respectivo.

A su turno, el Decreto 806 de 1998 establece el derecho que gozan los docentes de establecimientos particulares con contrato laboral cuyo término sea por el período escolar de que el empleador efectúe los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud por la totalidad del período calendario respectivo, aun en el evento en que el período escolar sea inferior al semestre o año calendario.

En este sentido, teniendo en cuenta que lo previsto en la Ley 100 de 1993 prevalece sobre lo ordenado por el decreto reglamentario, se aplicará aquella en el caso concreto14. En esta perspectiva, a pesar que la relación laboral de los docentes de instituciones privadas tenga vigencia por el período escolar, para efectos de garantizar la cobertura de sus contingencias en el Sistema de Seguridad Social y dignificar la actividad docente, la cotización deberá realizarse por todo el año calendario.

Así, lo consideró la Corte Constitucional en sentencia C-399 de 2007, la cual respecto del alcance y exequibilidad del artículo 284 ibídem determinó que: Para alcanzar los referidos objetivos (la educación como derecho fundamental y servicio público, al igual que la dignificación de la actividad docente) el legislador impuso una carga patrimonial adicional a los empleadores de los profesores de los establecimientos educativos particulares, en cuanto les exige un aporte al Sistema de Seguridad Social Integral que rebasa el tiempo de duración efectiva del contrato de trabajo, la cual es también constitucionalmente legítima por ser expresión de la potestad de establecer tributos (…), teniendo en cuenta que los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral constituyen contribuciones parafiscales conforme a la jurisprudencia de esta corporación15 y a la doctrina, y por ser concreción del principio de solidaridad consagrado en el Art. 48 superior en la materia específica de la seguridad social y en el Art. 95, Num. 2, ibídem en forma general (…).

Destaca la Sala De otra parte, respecto a la connotación del período escolar que tratan las precitadas disposiciones de la seguridad social, el artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con el contrato de trabajo de profesores del sector privado estableció que: “El contrato de trabajo con los profesores de establecimientos particulares de enseñanza se entiende celebrado por el año escolar, salvo estipulación por tiempo menor” El aparte subrayado fue declarado inexequible en sentencia C-483 de 1995 en la que la Corte Constitucional razonó que conforme a la redacción de la normativa, es decir, incluyendo la expresión “por tiempo menor” no podrían las partes acordar un termino mayor al año escolar, ya que daría lugar a que no pudiese aplicar el término acordado por los contrayentes como excepción a la regla sino el período escolar; siendo dicha interpretación una vulneración a las garantías mínimas a favor de los trabajadores, como lo es el principio de estabilidad en el empleo previsto en el artículo 53 de la 14 El Decreto 806 de 1998, reglamenta la afiliación al régimen de seguridad social en salud, por lo que en atención a su naturaleza jurídica, esto es, acto administrativo del Ejecutivo con contenido reglamentario, resulta jerárquicamente inferior a las leyes, razón por la cual se aplica de manera preferente la ley. 15 Sobre este tema se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-374 de 2006, T-1327 de 2005, T-1195 de 2004, C-1040 de 2003, T-1056 de 2002, T-503 de 2002 y C-821 de 2001.

Sin embargo, la Corte respecto de contratos laborales de docentes cuyo término pactado sea menor al del periodo escolar, esto es, inferior a un 1 año calendario, no realizó ningún pronunciamiento17. Por consiguiente, debe precisarse que la regla general es que el contrato de trabajo con profesores del sector privado se entiende celebrado por el año escolar, salvo que las partes pacten un período diferente, el cual puede ser menor o mayor al calendario escolar, circunstancia que hace inaplicable lo previsto en el artículo 101 ibídem en su disposición general, la cual solo procede ante el silencio de las partes respecto a la duración del contrato.

La parte actora alega que la relación laboral con los profesores es por el período escolar y por tanto solo se encuentra obligada al pago de salud durante las mensualidades de diciembre y enero. Para el efecto, allegó algunos contratos laborales y otrosíes. Sin embargo, en la sentencia de primer grado al verificarse las pruebas anexadas, se observó que si bien los contratos fueron suscritos por el período escolar, también se allegaron las prórrogas de los mismos, concluyendo que la relación laboral se extendía más allá del año escolar, pues no finalizaron en noviembre de 2013, y en esa medida sí era obligación de la demandante cotizar por los todos los subsistemas de la protección social.

Pues bien con el fin de verificar la duración de la relación laboral con los docentes, esta Sala analizó otro contrato allegado por la actora, diferente al analizado por la Tribunal y encontró que si bien inicialmente fue pactado por el período escolar, también fue prorrogado en varias ocasiones. Así, en el caso de la docente Guzmán Albarracín Eina Viviana se allegó otrosí al contrato que señala lo siguiente: “(…) 1.

Antecedentes: El colegio y el trabajador suscribieron un contrato de trabajo el día 26 de enero de 2011 en el cual pactaron que su duración seria por el período comprendido entre el 26 de 16 ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. 17 En la sentencia C-483 de 1995 se precisó lo siguiente: (…) La limitante establecida por la norma acusada, según el análisis que precede, transgrede el principio en mención, al impedir a los profesores de establecimientos particulares de enseñanza la celebración de contratos de trabajo por un tiempo mayor al del año escolar, pues, dado que a la luz de la norma el máximo período de contratación es de un año, ocurre que no obstante haberse desempeñado de acuerdo con las condiciones fijadas por la ley y por el contrato mismo, de antemano se sabe que su vinculación laboral se verá interrumpida, con notorio sacrificio de su estabilidad en el empleo, pues nada les garantiza que seguirán trabajando durante el siguiente año lectivo, y con la necesaria pérdida de la continuidad indispensable para el cómputo y pago de sus prestaciones sociales.

No significa lo anterior que los denominados contratos a término fijo sean per se inconstitucionales; ellos son permitidos siempre que provengan del acuerdo entre las partes, es decir que haya consenso entre el empleador y el trabajador sobre la duración de la relación laboral, y no de la imposición del legislador, pues ésta se opone a la Carta en cuanto condena por vía general a una determinada clase de trabajadores a la inestabilidad en el empleo.

Prorrogas: El colegio y el trabajador decidieron una primera prorroga (sic) comprendido entre el 01 de julio de 2011 y el 30 de noviembre de 2011. 3. El colegio y el trabajador decidieron una segunda prorroga (sic) comprendida entre el 01 de Diciembre de 2012 y el 30 de Noviembre de 2013”18. Concurrentemente, se anexó un otrosí adicional en la que se prorrogaba la duración del contrato de 01 de diciembre de 2013 a 30 de noviembre de 201419.

En este orden de ideas, para esta Sección es claro que si bien es cierto inicialmente la institución educativa suscribe sus contratos de trabajo con los docentes por el año escolar, también lo es que los mismos son prorrogados por las siguientes vigencias anuales y prueba de ello es que en el caso de la profesora mencionada, junto con los demás trabajadores, tal como el caso de Diaz Cuesta María Janeth, la relación laboral se extendió ininterrumpidamente hasta noviembre de 2014, es decir, más allá del período fiscalizado por la UGPP, de modo que resulta palmaria la obligación por parte del empleador de cotizar frente a estos trabajadores por todos los subsistemas de la protección social, es decir, seguridad social y parafiscales, aún en los períodos fuera del calendario académico, teniendo en cuenta que las vigencias del contrato no han tenido solución de continuidad, siendo procedente confirmar la decisión de la a quo en este aspecto.

No prospera el cargo. Pago de aportes mediante PILAS de corrección Para resolver el presente cargo, es menester previamente realizar el presente recuento cronológico: La parte actora en el escrito de demanda señaló a la UGPP de no tenerle en cuenta los pagos realizados por ella a través de las planillas de corrección, mediante las cuales la demandante aceptó algunos hechos y glosas determinados en la liquidación oficial de revisión, canceló parcialmente la obligación y liquidó los intereses de mora correspondientes, por lo que solicitó en sede judicial la imputación de esos aportes a los períodos cancelados.

Frente a la prenotada argumentación, el Tribunal razonó que las planillas aludidas, al presentarse con posterioridad a la liquidación oficial en las que se aceptó parcialmente algunos valores propuestos en el acto liquidatorio, debían ceñirse a los postulados del artículo 713 del Estatuto Tributario, teniendo en cuenta que los supuestos fácticos se subsumían dentro de la figura de la corrección provocada.

El anterior planteamiento lo realizó en virtud de la remisión expresa realizada en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 a los Libros V, Títulos I, IV, V y VI de la legislación fiscal, teniendo en cuenta que dicha normativa señala que lo no regulado en ella resulta aplicable lo dispuesto en el Estatuto Tributario y como quiera que las correcciones provocadas no fueron determinadas en la Ley 1607 de 2012, es decir, en la norma especial de procedimiento para la fiscalización de los aportes parafiscales, el a quo dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 713 ibídem al caso de autos, el cual prevé el cumplimiento de unos requisitos para acceder a este tipo de corrección. 18 CD anexo/Pruebas y Demanda Saint Andrews/Pruebas Saint Andrews y Demanda# E0BE/Pruebas de la Demanda#7250/Contratos #B4C1/Contrato F1#FC10/20170331_084310 (f. 453). 19 Ídem/ 20170331_084335 Radicado: 25000-23-37-000-2017-00501-01 (25208) Demandante: SOCIEDAD EDUCACIONAL SAINT ANDREWS S.A.S. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 12 No obstante, al analizar el caso, encontró el operador judicial que la actora no dio cumplimiento a uno de los presupuestos para la viabilidad de la corrección provocada, específicamente, porque la demandante presentó las planillas de corrección extemporáneamente, razón por la cual rechazó los argumentos del cargo y mantuvo la legalidad de los actos combatidos.

Por su parte, la demandante en el recurso de alzada, siendo el único sujeto procesal que apeló en este aspecto, no atacó ni cuestionó lo planteado en la adoptada en primera instancia, esto es, la aplicación en el caso concreto de la corrección provocada prevista en el artículo 713 del ET, sino que reiteró los mismos planteamientos propuestos en la demanda, es decir, que la UGPP no le aceptó las planillas de corrección en sede administrativa, pues no estaban reportadas en la base de datos PILA.

Al respecto, debe reiterarse lo previsto en el artículo 320 del Código General del Proceso, el cual dispone que el recurso de apelación tiene por objeto el examen del superior jerárquico de la cuestión decidida, “únicamente de los reparos concretos formulados por la parte apelante”. No obstante, se advierte que en el presente asunto, la actora en su apelación no presentó objeciones concretas contra los razonamientos de la sentencia, sino que insistió en las razones expuestas en la demanda.

En este sentido, ante la falta de formulación de verdaderos reproches o inconformidades contra el fallo apelado, teniendo en cuenta que los argumentos de la alzada están encaminados a una simple reiteración de la demanda y no cuestiona la sustentación central de la sentencia en este punto, esto es, lo correspondiente a la corrección provocada, es claro que se configuran los elementos de la apelación fallida20, mecanismo procesal que comporta la confirmación de la decisión adoptada por el a quo, ante la ausencia de un planteamiento de los motivos de inconformidad adecuada, eficaz y relacionada directamente con lo planteado en la providencia objeto de apelación, siendo imposible para el ad quem, realizar un pronunciamiento de fondo sobre el asunto.

La incongruencia entre lo decidido por el Tribunal y lo esbozado en el recurso de alzada se materializa en el presente cargo en atención a que la sentencia de primer grado determinó que los hechos se subsumen dentro de los supuestos de la corrección provocada regulada en el artículo 713 del ET, frente a lo cual la demandante no hizo ningún cuestionamiento al respecto, situación que resulta procedente la aplicación de la apelación fallida, en atención a la ausencia de una censura directamente relacionada con la cuestión decidida.

Lo anterior no ocurre en los restantes cargos, teniendo en cuenta que a pesar que la actora reitera la demanda en su totalidad en sede de alzada, los planteamientos expuestos en ella si se relacionan con lo decidido por el fallo de primera instancia y por ende se adopta una decisión de fondo. 20 Sobre la apelación fallida, en igual sentido, ver Sentencia de 26 de agosto de 2021.

Sección Segunda. C.P. César Palomino Cortés. Exp 4505-15. Sentencia de 9 de septiembre de 2021. Sección Segunda. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Exp 5199-19 Radicado: 25000-23-37-000-2017-00501-01 (25208) Demandante: SOCIEDAD EDUCACIONAL SAINT ANDREWS S.A.S. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 13 En ese orden de ideas, en atención a que este reparo de apelación no contiene argumentos idóneos y coherentes que permitan revocar las consideraciones que fundamentan la sentencia de primer grado, la Sala confirmará en este aspecto lo decidido por el Tribunal.

No prospera el cargo. Bonificación por desempeño: pactos de desalarización Sostiene la demandante que ni la UGPP ni el Tribunal les dieron valor probatorio a las cláusulas de exclusión salarial de la bonificación por desempeño, teniendo en cuenta que todavía se mantienen ajustes por este concepto, entendiendo este emolumento como pago salarial.

De otra parte, manifestó la UGPP que la omisión y pasividad probatoria de la demandante no puede ser trasladada a la Administración, teniendo en cuenta que durante la fiscalización no se allegaron la totalidad de los otrosíes que acreditaban el carácter no salarial de la bonificación por desempeño, siendo estos presentados en el proceso judicial, razón por la cual deben rechazarse teniendo en cuenta que la demandada no tuvo la oportunidad de pronunciarse frente dichas pruebas.

Respecto de los pagos no salariales es menester hacer hincapié en la sentencia de unificación de 9 de diciembre de 2021 en la que la Sección precisó el alcance de las cláusulas de desalarización en los términos que pasan a exponerse21: Posteriormente, la Ley 50 de 1990 pretendió precisar el concepto de salario otorgando mayor libertad de estipulación, de tal manera que los empleadores pudieran conceder beneficios sin que ello implique costos adicionales22.

La modificación al artículo 128 del CST por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 incluyó como no salarial “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” El alcance de la modificación prevista en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 no fue el pretendido, pues el criterio de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado ha sido que la naturaleza salarial de un pago no depende del acuerdo entre las partes, sino de si, por su esencia, constituye o no retribución del servicio prestado23.

Ante estas circunstancias, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 le dio el alcance correspondiente a los acuerdos entre empleadores y trabajadores en los que se 21 Exp 25185. C.P. Milton Chaves García 22 Exposición de motivos de la modificación al artículo 128 del C.S.T., Anales del Congreso octubre 2 de 1990 págs. 8 y 9. 23 Al respecto pueden verse las providencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia del 29 de noviembre de 2001, expediente 7154, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero; de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral: sentencias del 19 de febrero de 2003, expediente 19.475.

M.P. Carlos Isaac Náder, y del 27 de septiembre de 2004, expediente 22.069, M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón y de la Corte Constitucional: sentencia C-710 de 9 de diciembre de 1996, M.P Jorge Arango Mejía. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00501-01 (25208) Demandante: SOCIEDAD EDUCACIONAL SAINT ANDREWS S.A.S. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 14 haya pactado que algunos beneficios habituales u ocasionales no constituyan salario, al disponer lo siguiente: “Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993.” No se trata de que un pago que es contraprestación directa del servicio prestado y, por tanto, tiene naturaleza salarial, deje de tenerla por el acuerdo entre el empleador y los trabajadores.

De conformidad con esta norma interpretativa, para efectos de los aportes parafiscales y las contribuciones a la seguridad social, cuando se pacte que un pago no constituye salario, significa que no hará parte del ingreso base de cotización. En todo caso, quien alegue el pacto de “desalarización” debe probarlo, para lo cual debe tenerse en cuenta que, como dicho pacto puede ser consensual, no solo el medio probatorio escrito sirve para acreditar la voluntad de los contratantes.

También son válidas otras pruebas, como los testimonios o la confesión, teniendo en cuenta que el contrato laboral puede ser verbal24. Por consiguiente, como se indicó líneas atrás, después de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, el IBC para empleados del sector privado es el salario menos aquellos factores que las partes hayan pactado que no son base de aportes.

(Destaca la Sala). Nótese que la Sala en criterio de unificación y de la interpretación al artículo 17 de la Ley 344 de 1996 determinó que cuando se pacta en el contrato de trabajo un pago como no constitutivo de salario, ello comporta su exclusión de la base de cotización de los aportes a la seguridad social y parafiscales, en atención a la intención de las partes de desalarizar ese emolumento laboral.

Así, como tales pactos se perfeccionan con el simple acuerdo de voluntades, pues su naturaleza es consensual al igual que los contratos laborales, resulta pertinente a efectos de demostrar su realidad cualquier medio probatorio y no solamente la prueba escrita. En el presente asunto, la demandante allegó en esta instancia judicial otrosíes que acreditaban la connotación no salarial de la bonificación por desempeño, frente a los cuales la UGPP se opuso a su valoración, por cuanto los mismos no fueron aportados en sede administrativa y reconocerlos en esta instancia quebranta su debido proceso.

Al respecto, esta Sección25 ha considerado que la parte demandante puede atacar la presunción de legalidad de los actos demandados con nuevas pruebas o mejorar las aportadas en la actuación administrativa26. No existe impedimento para apreciar 24 Sentencia del 28 de julio de 2009, radicación 35579, M.P. Ponente Eduardo López Villegas. 25 Sentencia de 21 de octubre de 2021, exp 25285.

C.P. Milton Chaves García. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencias del 4 de abril de 2019, exp 22331, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 13 de octubre de 2016, Exp. 22165, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 6 de agosto de 2015, Exp. 20130, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y del 16 de septiembre de 2010, Exp. 17101, CP: William Giraldo Giraldo.

En efecto, en sentencia de 29 de agosto de 201928, se reiteraron varios pronunciamientos de la Sala en los que se indicó que a pesar de lo dispuesto en el artículo 744 del ET, esto no impide que el contribuyente, con ocasión de la demanda y demás oportunidades procesales antes descritas, allegue nuevas pruebas o mejore las aportadas en la vía administrativa, dado que el proceso ante la jurisdicción contenciosa otorga a las partes libertad probatoria para demostrar los hechos que constituyen sus afirmaciones.

En estas condiciones, como quiera que en el presente asunto, estas cláusulas de exclusión salarial fueron aportadas con la demanda29, esto es, dentro de las oportunidades procesales para el efecto, resulta claro que las mismas deben ser objeto de valoración por parte del juez contencioso administrativo a fin de determinar la realidad de la naturaleza de la bonificación, tal como lo realizó el Tribunal.

Así, resulta equivocado por parte de la UGPP el rechazo ante la valoración de las mentadas documentales, pues en nada se transgrede su derecho de defensa y contradicción, en atención a que en la instancia judicial cuenta con las oportunidades para controvertir y oponerse a las pruebas presentadas por los demandantes. De otra parte, en cuanto al argumento de la actora en el sentido de que no se les dio el valor probatorio correspondiente a los pactos de desalarización de la bonificación por desempeño, es menester señalar que no es cierta esta argumentación por lo siguiente: En primer lugar se advierte que en la Resolución No. RDC 720 de 4 de noviembre de 2016 a través de la cual se desató el recurso de reconsideración, respecto a las bonificaciones por desempeño se expresó: “Descendiendo al caso concreto, este Despacho revisó los contratos aportados en esta instancia administrativa y encontró, que efectivamente se pactaron pagos denominados bonificaciones por desempeño, los cuales fueron pactados como no constitutivos de salario, motivo por el cual se modificó la naturaleza de dicho pago y se recalculó nuevamente el IBC, lo que conllevó a modificar ajustes en cuantía de $108.078.900, los cuales se encuentran detallados en el archivo Excel adjunto al presente acto administrativo.

Así mismo se detallan los casos en los cuales, debido a que no se adjuntó el soporte para 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 6 de agosto de 2015, Exp (20130), CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 29 de agosto de 2019, Exp.

(21774), CP Julio Roberto Piza Rodríguez. En igual sentido sentencia del 16 de septiembre de 2010, exp. 17101. CP. William Giraldo Giraldo, 29 Fols. 154 a 452 del expediente -artículo 212 del CPACA Radicado: 25000-23-37-000-2017-00501-01 (25208) Demandante: SOCIEDAD EDUCACIONAL SAINT ANDREWS S.A.S. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 16 determinar la naturaleza salarial del concepto “Bonos por productividad30”, no fue posible realizar modificación alguna, bajo la observación: “Persiste ajuste (…)”31.

En esta perspectiva, si bien en la liquidación oficial se calificó la bonificación como constitutivo de salario, con arraigo en los pactos de desalarización allegados se modificó su naturaleza a pago no salarial, en la medida y sobre los trabajadores en que se anexó el soporte probatorio acreditando tal calidad, de suerte que sobre aquellos empleados que tenían ajustes por este concepto y no se allegó la prueba pertinente, la UGPP continuó considerando el pago como salario sobre 97 trabajadores.

Ahora bien, en cuanto a la valoración probatoria de los otrosíes mencionados ante la jurisdicción contenciosa, se observa que en la sentencia de primer grado se reconocieron y valoraron cada uno de los contratos y pactos allegados por la demandante, quien adjuntó un total de 76 contratos32 y frente a los cuales el Tribunal encontró las siguientes situaciones: - Sobre 65 trabajadores se allegaron los pactos de desalarización vigentes a los períodos investigados. - 2 de los contratos de trabajo anexados corresponden a períodos distintos a los fiscalizados. - Sobre 9 trabajadores se allegó otrosíes en el que se prorrogaba la vigencia de la relación laboral al período objeto de investigación, pero no se adjuntó el contrato que diera cuenta del pacto de desalarización. - Respecto de 21 trabajadores no se aportó contrato y/o otrosí a fin de acreditar el carácter salarial de la bonificación por desempeño. En este sentido, de los 97 trabajadores que la UGPP le liquidó ajustes por este aspecto, el tribunal eliminó tales valores sobre 65 trabajadores y los mantuvo respecto de los 32 trabajadores restantes, circunstancia que también es ratificada en esta instancia. Nótese que en contraste a lo afirmado por la demandante, tanto en la vía administrativa como en la judicial fueron debidamente reconocidas y valoradas todas las pruebas aportadas por la actora con el efecto que en derecho les corresponde, pues no resulta procedente que sobre aquellos empleados que no se adjuntó la cláusula de exclusión salarial, debiera considerarse este pago como no salarial y 30 En los actos acusados se denomina bonos por productividad a pesar que el demandante los clasifica como bonos por desempeño, esto se constata en la Liquidación Oficial No. RDO 1000 de 13 de noviembre de 2015 (fol. 82 cp1), así: Concepto registrado en la nómina del aportante/Concepto registrado en la contabilidad Concepto equivalente UGPP Justificación Bonificación por desempeño Bonos por productividad Naturaleza salarial, según artículo 127 CST 31 Fol. 40 c.p. 1 32 Conforme al análisis del acervo probatorio efectuado en el Tribunal se allegaron 76 contratos, circunstancia que también es reiterada en esta instancia. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00501-01 (25208) Demandante: SOCIEDAD EDUCACIONAL SAINT ANDREWS S.A.S. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 17 excluirlo del ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que conforme con la sentencia de unificación, quien alegue el pacto de desalarización tiene la obligación de demostrarlo, con cualquier medio probatorio que demuestre tal condición. Así, es claro que no le asiste razón a la actora en su argumentación, en atención a que las pruebas allegadas fueron valoradas en su totalidad y prueba de ello es que tanto en sede administrativa como judicial se redujo valores a pagar en virtud de los otrosíes allegados.

Ahora, si bien no se eliminó la glosa en su integridad, dicha situación es imputable únicamente a la demandante quien no anexó en las oportunidades procesales la totalidad de los soportes para desaparecer los ajustes, debiendo soportar las consecuencias de su inactividad probatoria. En efecto, advierte la Sala que con ocasión a la presentación de los alegatos de conclusión en segunda instancia, la actora adjuntó otrosíes contentivos de cláusulas de desalarización de los trabajadores frente a los cuales los ajustes persistieron, siendo improcedente su valoración por esta Sección, teniendo en cuenta que dicha etapa resulta extemporánea para allegar nuevas pruebas y para adelantar su respectiva valoración. Por lo tanto, como quiera que la demandante no cumplió su carga probatoria, teniendo el deber de hacerlo y a la demandada no le asiste razón en su planteamiento de no valoración de las pruebas allegadas oportunamente, los cargos de apelación invocados no tienen vocación de prosperidad, de suerte que se mantendrá la orden impartida por la a quo respecto a la eliminación de ajustes de 65 trabajadores en virtud de los pactos de desalarización allegados.

El IBC calculado por la UGPP mayor al registrado en nómina Señala que por un error involuntario, la empresa reportó valores diferentes a los realmente pagados. No obstante, en algunos casos no se tiene certeza del origen de los valores utilizados por la Unidad y supone la actora que se tomó el valor más alto comparando la nómina y la contabilidad, pasando por alto que existen montos correspondientes al período siguiente, como las vacaciones anticipadas.

Esta Sala verifica que ni en la demanda ni en el recurso de apelación la sociedad demandante discriminó o detalló los casos particulares en que la UGPP le tomó un IBC más alto al reportado en la nómina, dejando insatisfecho su deber procesal de probar las irregularidades que imputa a los actos de la Administración a efectos de lograr su nulidad, circunstancia frente a la cual la Sala ha precisado lo siguiente33: “(…) quien pretenda la declaratoria de nulidad de la liquidación oficial, debe probar en sede jurisdiccional, la realidad de los hechos descritos en las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social, así como las irregularidades en la conformación de la base gravable en las que haya podido incurrir la UGPP” Por consiguiente, como quiera que la demandante no precisó sobre cuales trabajadores se incurrió en la precitada situación, ni desplegó ningún trámite probatorio 33 Sentencia de 26 de agosto 2021, expediente 24735 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

En igual sentido, sentencia de 13 de diciembre de 2017, expediente No. 19747, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00501-01 (25208) Demandante: SOCIEDAD EDUCACIONAL SAINT ANDREWS S.A.S. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 18 para demostrar cual era el IBC correcto sobre los cuales se debía liquidar los aportes a la seguridad social, teniendo el deber de hacerlo, debe correr con los efectos de su propia incuria, razón por la cual el cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.

Finalmente, respecto al listado de trabajadores que se pagaron vacaciones anticipadas relacionados por la actora en el escrito de alegatos de segunda instancia, debe expresarse el mismo razonamiento expuesto frente a los otrosíes allegados, es decir, que los argumentos planteados y las pruebas aportadas en esta etapa procesal, no pueden ser objeto de estudio por parte de la Sala debido a que los alegatos no constituye oportunidad dentro del proceso judicial para el aporte de pruebas en atención a lo previsto en el artículo 212 del CPACA.

Teniendo en cuenta lo analizado, resta concluir que se confirmará la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Condena en costas La Sala no condenará en costas, porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, tal como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: SIN COSTAS en segunda instancia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO