11001032800020220018500 — Consejo de Estado

Demandante: Efraín Alberto Ángel González Demandado: Wilson Neber Arias Castillo, senador de la República, periodo 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00185-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00185-00 Demandante: EFRAÍN ALBERTO ÁNGEL GONZÁLEZ Demandado: WILSON NEBER ARIAS CASTILLO, Senador de la República, periodo 2022-2026 Tema: Doble militancia modalidad de apoyo.

Conceptos de precandidato y candidato. Apoyo a precandidato en consulta popular interpartidista; reiteración de jurisprudencia. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del medio de control de nulidad electoral, contra el acto de elección de Wilson Neber Arias Castillo como senador de la República, periodo 2022-2026.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Efraín Alberto Ángel González demandó, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, la elección de Wilson Neber Arias Castillo como senador de la República, contenida en la Resolución E-3332 del CNE y el formulario E-26 SEN del 19 de julio de 2022. 2. Fundamentos fácticos 2. En síntesis, son los siguientes: 3.

El demandante afirmó que Wilson Neber Arias Castillo, se presentó como candidato al Senado de la República avalado por el Polo Democrático Alternativo e inscrito por la coalición Pacto Histórico1. 1 Integrada por los partidos Polo Democrático Alternativo, Comunista Colombiano, Unión Patriótica y los movimientos Colombia Humana, Alianza Democrática Amplia y Alternativo Indígena y Social.

Demandante: Efraín Alberto Ángel González Demandado: Wilson Neber Arias Castillo, senador de la República, periodo 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00185-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4. Indicó que el 16 diciembre de 2021, el Partido Polo Democrático anunció que Francia Elena Márquez Mina recibiría aval para participar en la consulta presidencial 13 de marzo de 2022, de la Coalición Pacto Histórico y el 20 de enero de 2022 se inscribió como candidata única de esa colectividad. 5.

El actor expuso que, a pesar de lo anterior, el señor Wilson Neber Arias Castillo, en sus redes sociales2 y en actos públicos3, apoyó a Gustavo Petro Urrego candidato del Movimiento Político Colombia Humana, a la consulta presidencial de la Coalición Pacto Histórico. 3. Normas violadas 6. Con fundamento en lo anterior el demandante afirmó que el acto electoral (formulario E-26 SEN) que contiene la elección del demandado es nulo conforme la causal 275.8 y a los artículos 107 de la Constitución Política y 2º de la Ley 1475 de 2011. 4.

Concepto de la violación 7. Para el actor el demandado incurre en la prohibición de doble militancia porque al ser candidato del Polo Democrático era su deber apoyar en la campaña para la consulta presidencial de marzo de 2022 a Francia Elena Márquez Mina, avalada por esa misma colectividad pero, por el contrario, su colaboración y manifestaciones tuvieron como beneficiario a Gustavo Petro Urrego. 5.

Trámite procesal 8. El 22 de agosto de 2022, se admitió la demanda y se ordenó notificar al demandado, al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Ministerio Público. 9. A través de auto de 31 de octubre de 2022 el Magistrado Ponente ordenó el trámite de sentencia anticipada, fijó el litigio y corrió traslado para alegar. 6.

Contestaciones 10. Realizadas las notificaciones ordenadas en el auto admisorio de la demanda, según consta en los informes secretariales del 6 de octubre de 2022 (índice 20 de la plataforma SAMAI) se pronunciaron: 6.1. Wilson Neber Arias Castillo (demandado) 2 15 y 17 de enero y 1º de febrero de 2022 desde la cuenta de Instagram @wilosnariasc. 3 16 de enero de 2022 reunión privada con empresarios del departamento del Meta, 18 de enero de 2022 “promocionó mural”. 27 de enero acto proselitista en Pasto, Nariño. 5 de marzo acto proselitista. 6 de marzo acto público de campaña. Demandante: Efraín Alberto Ángel González Demandado: Wilson Neber Arias Castillo, senador de la República, periodo 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00185-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 11.

Su apoderado judicial, se refirió a cada uno de los hechos de la demanda y calificó como no cierto que el 18 de enero de 2022, el señor Wilson Neber Arias Castillo promocionó un mural en Cali alusivo al candidato Gustavo Francisco Petro Urrego. 12. En este sentido explicó que «[l]a visita y los recorridos realizados por los candidatos de la lista de la coalición a las actividades de campaña convocadas por los militantes y simpatizantes del Pacto Histórico no pueden ser entendidas como la difusión y propaganda en favor de una de las candidaturas de cara a la consulta interna, y en detrimento de las otras». 13.

Acto seguido expuso que no hay lugar al decreto de la nulidad que pide el actor porque su defendido, si bien conformó la lista de coalición del Pacto Histórico, no incurrió en doble militancia, por el contrario «…hubo disciplina en torno a un programa unificado, y una estrategia y táctica propuesta por la coalición y las fuerzas que la integraron, incluyendo el Polo Democrático». 14.

Destacó que cuando el Polo Democrático Alternativo, la Alianza Democrática Amplia, el Movimiento Colombia Humana, el Movimiento Alternativo Indígena y Social, la Unión Patriótica y el Partido Comunista Colombiano «…decidieron pertenecer a una misma coalición programática, también decidieron apostarle al mismo ideario de país», en consecuencia, «…cada conducta desplegada por el senador Arias tuvo como base la disciplina programática e ideológica en torno a lograr el éxito de la coalición de la cual él y su partido hacían parte». 15.

Indicó que las acciones proselitistas adelantadas por el demandado no desconocieron las decisiones políticas del partido Polo Democrático Alternativo «…el cual decidió participar en una consulta para las elecciones a la Presidencia de la República, lo cual reafirma la connotación de militancia y las expresiones de su funcionamiento y conformación». 16.

En lo referente al apoyo para la consulta presidencial sostuvo que estuvo dirigida a «(…) la candidata de su partido era Francia Márquez, y que, desde tal premisa, invitaba a votar por la Consulta del Pacto Histórico, por el candidato o candidata de la preferencia de cada elector». 17. Manifestó que para la Coalición Pacto Histórico era necesario impulsar y publicar contenido dirigido a la ciudadanía a fin de que participara y apoyara en la consulta interna y lograr difundir su programa, ideologías y mensaje de unidad. 18.

En este orden de ideas, el contenido transmitido en redes sociales hizo parte de «…las estrategias políticas creadas durante la realización de las campañas, las cuales tienen únicamente el objetivo y la intención que su creador ha propuesto, o que se desprenda de manera irrefutable de las mismas, por lo que la valoración subjetiva sobre lo difundido no puede depender de la interpretación del demandante, Demandante: Efraín Alberto Ángel González Demandado: Wilson Neber Arias Castillo, senador de la República, periodo 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00185-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 puesto que en ningún momento significó un desconocimiento de las decisiones políticas del partido político al cual pertenece Wilson Arias ni de la coalición». 19.

Enlistó algunos de los elementos probatorios allegados por el actor y afirmó que de los mismos «(…) no se infiere, con absoluta precisión, una acción inequívoca de invitación a votar por el señor Petro Urrego en la específica consulta interpartidista a celebrarse el 13 de marzo de 2022». 20. Por el contrario, insistió que las manifestaciones del demandado atendieron lo dispuesto en el acuerdo de coalición y que las «…imágenes o videos simplemente dan cuenta de pronunciamientos generales realizados en el marco de la contienda política y el acuerdo de coalición suscrito». 21.

En todo caso, aclaró que la sola presencia del señor Wilson Arias en actos públicos con el precandidato Gustavo Petro no permite «…concluir que le estuviera otorgando un apoyo electoral específico para la consulta del 13 de marzo, en detrimento de la precandidata inscrita por el Polo Democrático Alternativo, Francia Márquez». 22. En síntesis, sostuvo que «…uno de los desafíos que plantea el presente caso es esa falta de claridad en la interpretación sistemática del marco jurídico de la doble militancia, con respecto a las coaliciones, específicamente aplicable al caso concreto.

No existe, a la fecha, un precedente idéntico que pueda ser replicado o se puede extrapolar, a pie juntillas. Existen subreglas jurisprudenciales cuya génesis se desprende de casos distintos, tanto en los contenidos como en las formas». 23. Manifestó que la resolución de la presente controversia implica que se deba tener en consideración que el demandado, en realidad, no incurre en doble militancia porque «…acá no hay transfuguismo, no hay engaño abierto o velado al elector, no hay eclecticismo ideológico en función de intereses personales, ni empresas electorales girando al servicio del mejor postor». 24.

Por el contrario, su actuar tenía como finalidad «…fortalecer la participación del elector y su apoyo a una nueva fuerza que, en coalición, amalgama todas las partes que la componen y, desde una cohesión ideológica y política, más allá de las denominaciones partidistas y las figuras protagónicas que la componen, propone una alternativa clara de poder con opciones reales de victoria». 25.

Afirmó que los «…precandidatos y precandidatas presidenciales, Gustavo Petro, Francia Márquez, Arelis Uriana, Alfredo Saade Vergel y Camilo Romero, y los candidatos y candidatas a senado y cámara, de los diversos partidos y fuerzas que integraban el pacto histórico, a lo largo y ancho del país confluían sin distinción en tarimas, eventos y actividades: todos, a una sola voz, promovían la victoria del programa y plataforma que los integraba a todos y todas: el Pacto Histórico».

Demandante: Efraín Alberto Ángel González Demandado: Wilson Neber Arias Castillo, senador de la República, periodo 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00185-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 26. Agregó que «…en una lista cerrada, no se puede encausar como doble militancia ofrecer palabras que den cuenta de la identidad programática e ideológica con la candidatura de Gustavo Petro dentro del contexto de la defensa de un programa común en una coalición, en un acto público en el cual este último, a quien las encuestan (sic) ya daban como próximo presidente, es protagonista». 27.

Indicó que el artículo 2 de la Ley 1475 no prevé que aspirantes al congreso por coalición en listas cerradas incurren en doble militancia si para las consultas interpartidistas adelantadas para elegir candidato único a elección uninominal apoyan a candidato distinto al de su partido pues, en esta hipótesis están cobijados en la misma coalición. 28.

Adicionó que el Consejo de Estado, si bien, ha interpretado sistemáticamente las normas que regulan la doble militancia y las coaliciones lo ha hecho en casos disimiles al que ahora se enjuicia. 29. Señaló que este asunto no se trata de candidato que pueda estar en dos organizaciones políticas que defienda programas políticos distintos, lo que le permitió concluir que «…el vacío en el artículo 2 de la Ley 1475/2011 para juzgar casos de doble militancia en coaliciones, requiere un desarrollo jurisprudencial progresivo que busque ponderar y armonizar los fines de la Constitución y la Ley Estatutaria». 30.

Lo anterior porque la «…militancia en Coaliciones es distinta a la simple militancia singular (e insular) de un partido sin conexión programática con otros. Y también es distinto si se juzga la conducta, por ejemplo, de una persona electa a un cargo uninominal a través de una coalición que decidió apoyar a una persona que no es de su partido ni su coalición, a otro cargo uninominal». 31.

Con fundamento en lo expuesto concluyó que «…el senador Wilson Arias de cara a las orientaciones de la coalición y de su partido ejecutó la estrategia de campaña acordada y con base en diversos criterios que se orientaron a sumar la mayor cantidad de votos posibles a la lista cerrada de Senado, a las listas a cámara de representantes, y las candidaturas a Cámara del Polo Alternativo Democrático en las regiones priorizadas, así como a impulsar la consulta presidencial, siempre reconociendo que la candidatura del Polo Democrático, su partido, era la de Francia». 32.

Finalmente, solicitó negar las pretensiones de la demanda. 6.2. Consejo Nacional Electoral (CNE) 33. Su apoderada judicial se refirió a cada uno de los hechos de la demanda y pidió negar las pretensiones. Demandante: Efraín Alberto Ángel González Demandado: Wilson Neber Arias Castillo, senador de la República, periodo 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00185-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 34.

Como fundamento de su solicitud, en síntesis, indicó que el Pacto Histórico es una coalición de diferentes partidos y movimientos políticos con personería jurídica reconocida, que decidieron unirse para los comicios electorales para Senado de la República y la Cámara de Representantes, período 2022-2026. 35. Expuso que, en este caso, es necesario tener en cuenta que el Acuerdo de Coalición Programática y Política del Pacto Histórico, para inscribir lista de candidatos al Senado de la República para las elecciones de 13 de marzo de 2022, periodo 2022-2026, da cuenta: (…) Dentro del acuerdo político base se establece un compromiso y apoyo con la consulta popular presidencial que definirá la candidatura única del Pacto Histórico a la Presidencia de la República, a realizarse el día 13 de marzo de 2022, así como las elecciones presidenciales en primera y segunda vuelta si hubiera lugar, donde ningún partido o movimiento coaligado, candidatos integrantes de la presente lista del Pacto Histórico podrá apoyar otra campaña Presidencial diferente a la aprobada por esta coalición bien sea a través de la Consulta Interpartidista a realizarse el 13 de marzo de 2022 o a través de cualquier otro mecanismo de consenso.

(…). 36. Por lo anterior, solicitó denegar las pretensiones del demandante porque, en su criterio, «…en virtud del acuerdo de coalición conformada, existe una libertad de los Partidos y Movimientos Políticos para que estos apoyen a los candidatos del Pacto Histórico, razón por la cual el demandado no incurre en la prohibición de doble militancia». 6.3.

Registraduría Nacional del Estado Civil (RNEC) 37. Su apoderada judicial adujo que la entidad a la que representa tiene carácter técnico e imparcial y no puede hacer pronunciamiento sustancial respecto de las pretensiones de la demanda. En consecuencia, solicitó decretar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva para lo cual expuso que «…su labor meramente logística en tratándose de comicios, la Registraduría Nacional del Estado Civil, no verifica inhabilidades ni incompatibilidades pues es estrictamente técnica y organizativa, no analiza posturas políticas ni tiene injerencia en la ética electoral». 38.

Insistió que «…la Registraduría Nacional del Estado Civil, sólo tiene la competencia para organizar las elecciones y los diferentes mecanismos de participación y en materia de escrutinios simplemente cumple funciones secretariales, razón por la cual, no es el sujeto procesal llamado a responder por la acción de nulidad, toda vez que, los hechos que describe el peticionario no tienen relación con las funciones de la Entidad». 39.

Así las cosas, solicitó que la RNEC fuera desvinculada y absuelta de toda responsabilidad. Demandante: Efraín Alberto Ángel González Demandado: Wilson Neber Arias Castillo, senador de la República, periodo 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00185-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 7.

Trámite de sentencia anticipada4 40. En providencia del 31 de octubre de 20225, el Magistrado Ponente con fundamento en el artículo 182A del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 20216, ordenó iniciar el trámite para dictar sentencia anticipada, por lo que dispuso incorporar como pruebas las documentales aportadas por las partes, negó el interrogatorio de parte y las testimoniales requeridas, corrió traslado para alegar de conclusión y fijó el litigio en los siguientes términos: Determinar si la elección de Wilson Neber Arias Castillo, como Senador de la República, periodo 2022-2026, contenida en el formulario E-26 SEN de 19 de julio de 2022, debe ser anulada porque el demandado incurre en la causal descrita en el numeral 8º del artículo 275 del CPACA (doble militancia). 41.

Para el efecto, y atendiendo el concepto de la violación y las razones de hecho y de derecho presentadas por las partes, señaló como necesario resolver los siguientes interrogantes: ¿Era deber del demandado, por ser candidato avalado por el Polo Democrático Alternativo, apoyar durante la campaña adelantada para la consulta presidencial de marzo de 2022, a Francia Elena Márquez Mina, candidata de esa misma colectividad? ¿Existieron manifestaciones de apoyo del demandado a la candidatura de Gustavo Petro Urrego del Movimiento Colombia Humana, para la campaña electoral que culminó con la consulta presidencial de marzo de 2022? En caso afirmativo: ¿Dicha conducta deriva en la configuración de la prohibición de doble militancia a pesar que ambas colectividades Polo Democrático Alternativo y el Movimiento 4 Inconforme con la decisión el apoderado del demandado formuló recurso de reposición y en subsidio de súplica respecto de los numerales 2° y 3° (los cuales niegan el interrogatorio del demandado y las pruebas testimoniales requeridas).

Mediante providencia 29 de noviembre de 2022 el magistrado ponente confirmó la decisión recurrida situación que fue reafirmada por la sala en sede de súplica el 23 de febrero de 2023. 5 Anotación 22 SAMAI. 6 «ARTÍCULO 182A. SENTENCIA ANTICIPADA. <Artículo adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Se podrá dictar sentencia anticipada: 1.

Antes de la audiencia inicial: a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles.

El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia. Cumplido lo anterior, se correrá traslado para alegar en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de este código y la sentencia se expedirá por escrito.

No obstante estar cumplidos los presupuestos para proferir sentencia anticipada con base en este numeral, si el juez o magistrado ponente considera necesario realizar la audiencia inicial podrá hacerlo, para lo cual se aplicará lo dispuesto en los artículos 179 y 180 de este código (…)». Demandante: Efraín Alberto Ángel González Demandado: Wilson Neber Arias Castillo, senador de la República, periodo 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00185-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Colombia Humana, con otras agrupaciones7, suscribieron acuerdo de coalición para «celebrar consulta interpartidista»? 8.

Alegatos de conclusión 42. Según consta en el informe secretarial del 14 de abril de 2023, en el término para presentar los alegatos de conclusión se pronunciaron: el CNE, Wilson Neber Arias Castillo y la agente del Ministerio Público. Así mismo, en el traslado de las pruebas recaudadas no se hizo ninguna manifestación.8 8.1. Consejo Nacional Electoral (CNE) 43.

Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e indicó que resultaría incomprensible que bajo el contenido del artículo 107 de la Constitución Política, se permita la celebración de una consulta interpartidista con el fin de que la ciudadanía acepta o no la inscripción de candidatos por coalición, para luego, a la luz de un aspecto meramente formal como es la falta de reglamentación de dicha figura (coalición) se impida su aplicación, situación que desconocería la voluntad popular que se llevó a cabo en la consulta respectiva. 44.

En consecuencia y junto con los argumentos planteados en la contestación de la demanda solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda. 8.2. Wilson Neber Arias Castillo (demandado) 45. Luego de hacer una sucinta reiteración de los argumentos planteados en la contestación de la demanda, manifestó que la causal de nulidad de doble militancia, en la modalidad de apoyo no resulta aplicable respecto del respaldo brindado a precandidatos.

En tal sentido, adujo que el escenario sobre el cual el demandante formuló sus pretensiones fue la GRAN CONSULTA ALTERNATIVA DEL PACTO HISTÓRICO, por consiguiente, tanto la hoy vicepresidenta Francia Elena Márquez, como el actual presidente de la República Gustavo Petro Urrego, ostentaban la calidad de precandidatos en dicho escenario político, impidiendo así la estructuración de la causal de nulidad alegada. 46.

El demandado afirmó que hacer una interpretación de la norma, respecto de la aplicación de la figura de la doble militancia frente a los precandidatos, va en contra vía del principio de interpretación restrictiva de normas que impliquen 7 En su integridad, Polo Democrático Alternativo, la Alianza Democrática Amplia, el Movimiento Colombia Humana, el Movimiento Alternativo Indígena y Social, la Unión Patriótica y el Partido Comunista Colombiano. 8 Anotación 60 SAMAI.

En consecuencia, el señor Arias Castillo, citó la providencia dictada el 26 de enero de 2023 con radicado 11001-03-28-000-2022-00196-0011 mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad electoral formulada en contra del senador Paulino Riascos, con base en que no se puede hacer extensible la doble militancia al apoyo brindado a precandidatos; situación que afirmó fue reiterada en los expedientes radicados 11001-03-28-000-2022-00280-00, 11001-03-28-000- 2022-00213-00 y 11001-03-28-000-2022-00166-00. 48.

Por lo cual, y con base en tales pronunciamientos y precedentes fijados por esta Sala de lo electoral, el demandado solicitó negar las pretensiones de la demanda y proferir un fallo en similar sentido. 8.3. Concepto del Ministerio Público 49. La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado solicitó negar las pretensiones de la demanda, al considerar que no hay una configuración plena de los elementos constitutivos de la causal de nulidad alegada. 50.

Al respecto, manifestó que la configuración de la doble militancia, en la modalidad de apoyo, exige la concurrencia de tres elementos, a saber «i) un sujeto activo que puede ser el electo o un candidato a un cargo de elección popular; ii) la conducta: apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido a través de manifestaciones de apoyo y, iii) un elemento temporal: desde que la persona inscribe la candidatura hasta el día de las elecciones.» 51.

Así pues, encontró acreditado que el demandado participó en las elecciones al Congreso de la República, 2022-2026, siendo elegido para ocupar dicha curul; que la coalición por el Pacto Histórico realizó consulta interpartidista para elegir candidato presidencial, entre los cuales se destaca a Gustavo Petro (Colombia Humana) y Francia Márquez (Polo Democrático Alternativo) y que el demandante, a través de mensajes en sus redes sociales y medios de comunicación, apoyó en la consulta popular interpartidista a Gustavo Petro. 9«Artículo 40.

Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. 3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.

(…)» 10 «Votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas» 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Efraín Alberto Ángel González Demandado: Wilson Neber Arias Castillo, senador de la República, periodo 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00185-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 52.

Con relación a dicha situación, manifestó que la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante providencia reciente12, realizó una clara distinción entre la calidad de candidato y precandidato, en concordancia con los parámetros establecidos en la Ley 1475 de 2011 en materia de apoyo político, y concluyó que no se puede extender el alcance del artículo 2 ibidem a una situación ajena a la allí contemplada.

Por lo cual, la doble militancia no está prevista como una conducta reprochable en desarrollo de las consultas interpartidistas. 53. Por lo cual concluyó que, aunque se encontró acreditado que el demandado apoyó al precandidato Gustavo Petro, «dicha circunstancia no genera o motiva la nulidad del acto de elección de aquel, en tanto las normas que rigen la materia referente a doble militancia, aunado a la jurisprudencia del Consejo de Estado, proscriben el apoyo a candidatos de otras colectividades y no a quienes tienen la calidad de precandidatos». 54.

En consecuencia, con base en tales precisiones, solicitó mantener incólume el acto de elección del señor Wilson Neber Arias Castillo, como senador de la República 2022-2026, al no estructurarse la causal de nulidad de doble militancia, en la modalidad de apoyo. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 55. Esta Corporación es competente para proferir la sentencia que le ponga fin al presente proceso electoral, en virtud de lo establecido en el artículo 149, numeral 313, de la Ley 1437 de 2011, al igual que lo normado en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019, Reglamento del Consejo de Estado, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Acto demandado 56. Se demanda la nulidad del formulario E-26 SEN del 19 de julio 2022 del CNE, en cuanto a la declaratoria de la elección de Wilson Neber Arias Castillo como senador de la República, periodo 2022-2026, por cuenta de la causal prevista en el numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, al desconocer, en criterio de la 12 Consejo de Estado.

Sección Quinta. 26 enero de 2023. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00196- 00. 13 «ARTÍCULO 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 3.

De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, de los gobernadores, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7, literal a) del artículo 152 de esta ley.

(…)» (Énfasis de la Sala) Demandante: Efraín Alberto Ángel González Demandado: Wilson Neber Arias Castillo, senador de la República, periodo 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00185-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 parte accionante, los artículos 107 de la Constitución Política y 2 de la Ley 1475 de 2011. 3.

Problema jurídico 57. Conforme se estableció en la fijación de litigio, el problema jurídico se limita a definir si ¿la elección de Wilson Neber Arias Castillo, como senador de la República, periodo 2022-2026, contenida en el formulario E-26 SEN de 19 de julio de 2022, debe ser anulada porque el demandado incurre en la causal descrita en el numeral 8º del artículo 275 del CPACA (doble militancia)? 58.

Para la resolución del interrogante planteado, se establecerá lo siguiente: ¿Era deber del demandado, por ser candidato avalado por el Polo Democrático Alternativo, apoyar durante la campaña adelantada para la consulta presidencial de marzo de 2022, a Francia Elena Márquez Mina, candidata de esa misma colectividad? ¿Existieron manifestaciones de apoyo del demandado a la candidatura de Gustavo Petro Urrego del Movimiento Colombia Humana, para la campaña electoral que culminó con la consulta presidencial de marzo de 2022? En caso afirmativo: ¿Dicha conducta deriva en la configuración de la prohibición de doble militancia a pesar que ambas colectividades Polo Democrático Alternativo y el Movimiento Colombia Humana, con otras agrupaciones, suscribieron acuerdo de coalición para «celebrar consulta interpartidista»? 59.

Bajo tal marco, previo a desarrollar el problema jurídico, se procederá a efectuar un análisis preliminar en relación con: i) el marco constitucional y legal de la doble militancia; ii) la modalidad de la doble militancia por apoyo a un candidato distinto del partido al cual se pertenece y; iii) el estudio del caso concreto. 3.1. De la doble militancia 60.

La prohibición de doble militancia fue establecida al interior del ordenamiento jurídico con el fin de imprimir seriedad y fortalecer las instituciones de las agrupaciones políticas, para evitar que sus militantes desplegaran conductas contrarias a los principios y lineamientos propios de cada uno de ellos.14 61. En tal sentido, en el artículo 107 de la Constitución Política de 1991, se dispuso: Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse. 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 23 de junio de 2022, radicado 70001-23-33-000- 2020-00004-03, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

Los Partidos y Movimientos Políticos se organizarán democráticamente y tendrán como principios rectores la transparencia, objetividad, moralidad, la equidad de género, y el deber de presentar y divulgar sus programas políticos. Para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos propios o por coalición, podrán celebrar consultas populares o internas o interpartidistas que coincidan o no con las elecciones a Corporaciones Públicas, de acuerdo con lo previsto en sus Estatutos y en la ley.

En el caso de las consultas populares se aplicarán las normas sobre financiación y publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado, que rigen para las elecciones ordinarias. Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral.

El resultado de las consultas será obligatorio (…). 62. Posteriormente, con la Ley 1475 de 201115 se fijaron presupuestos taxativos para poder estructurarla, para lo cual, en su artículo 2° se dispuso: Prohibición de doble militancia. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político.

La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos. Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.

Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la |siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.

Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos cómo candidatos.

El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción. Parágrafo. Las restricciones previstas en esta disposición no se aplicarán a los miembros de los partidos y movimientos políticos que sean disueltos por decisión de sus miembros o pierdan la personería jurídica por causas distintas a las sanciones 15 «Por la cuál se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones.» Demandante: Efraín Alberto Ángel González Demandado: Wilson Neber Arias Castillo, senador de la República, periodo 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00185-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 previstas en esta ley, casos en los cuales podrán inscribirse en uno distinto con personería jurídica sin incurrir en doble militancia. 63.

Ahora bien, en relación con la prohibición de doble militancia, la sala especializada en lo electoral reiteró lo que ha dicho la jurisprudencia, en sentencia del 10 de marzo de 202216, indicó que existen 5 modalidades (Mod.) en las que esta se puede configurar, las cuales se resumen en el siguiente cuadro: Mod. Sujeto Conducta Elemento temporal 1.

Los ciudadanos.17 Pertenecer simultaneamente a más de un partido o movimiento político. Que se concreta al momento de la inscripción de la candidatura18 2. Quienes participen en consultas internas o interpartidistas19. Inscribierse por otro partido o movimiento político en el mismo proceso electoral. Desde el inicio hasta el cierre de la etapa de inscripción de candidatos. 3.

Miembros de una corporación pública20. Inscribirse a una colectividad distinta a la que los apoyó sin renunciar a esta. Durante los 12 meses antes del primer día del periodo de inscripciones a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto. 4. Quienes ostenten cargos de dirección, gobierno, administración o control o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular21.

Apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Desde el momento en el que la persona inscribe su candidatura hasta el día de las elecciones. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 10 de marzo de 2022, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil radicado No. 76001-23-33-000-2019-01141-01. 17 Inciso 2° del artículo 107 de la Constitución Política. 18 Corte Constitucional C-334 del 4 de junio de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo, donde se explicó: «4.4.9.

Algunos intervinientes solicitan declarar la exequibilidad condicionada, pues consideran que de todas formas la causal de anulación debe tener un parámetro temporal acorde con las reglas superiores. Dado que las reglas contenidas en la Constitución y la Ley Estatutaria son suficientes y adecuadas para establecer con objetividad y certeza cuándo un candidato incurre en doble militancia, este tribunal considera que no es del caso declarar exequible una expresión contraria a las reglas superiores, condicionando su exequibilidad a una interpretación que es contraria a su tenor literal y que no corresponde a su sentido.

Y así lo considera porque si la expresión demandada se declara inexequible, como en efecto se hará, no se genera ningún vacío jurídico, ya que se debe aplicar de manera directa las reglas previstas en la Constitución y en la Ley Estatutaria 1475 de 2011, según las cuales la doble militancia se configura al momento de la inscripción y no al momento de la elección».

Énfasis de la Sala. 19 Inciso 5° idem. 20 Inciso 12 del artículo 107 de la Constitución Política. 21 Inciso 2° del artículo 2° de la Ley 1475 de 2011. Y frente a los candidatos elegidos establece: «los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones».

Durante los 12 meses antes de la postulación, aceptación de la nueva designación en órganos de dirección o ser inscrito como candidato por otro partido. 3.2. La modalidad de la doble militancia por apoyo a candidato distinto del partido al cual se pertenece 64. Como se expuso en el numeral 3.1 de este acápite, la doble militancia se presenta en diferentes modalidades.

Una de ellas se configura cuando se apoya a un candidato distinto de la organización política a la cual se pertenece, también consagrada en el inciso 2° del artículo 2° de la Ley 1475 del 2011, en los siguientes términos: Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados (…).

(Subrayado y negrilla de la Sala). 65. Esta Sección, a su vez, ha establecido los elementos para que se configure esta prohibición23: En este contexto, se han identificado los siguientes elementos para su configuración: a) Un sujeto activo: los directivos de los partidos y los candidatos a cargos o curules en corporaciones de elección popular. b) Una conducta prohibida: la ayuda, asistencia, respaldo o acompañamiento, a través de uno o varios actos positivos y concretos, a favor de un candidato inscrito por una colectividad distinta a aquel al que se pertenece, salvo los casos en que el partido no tenga aspirante para el mismo cargo o curul o cuando apoyo al candidato de otra organización política obedezca a una instrucción del propio partido.

Así mismo, se ha precisado que la conducta prohibida se estructura sobre el apoyo ofrecido, pero no se extiende al que recibe el candidato cuestionado. c) Un elemento temporal: durante la campaña política, que parte del momento de la inscripción hasta el día de la elección. 66. Ahora bien, en la misma providencia la Sección tuvo ocasión de pronunciarse, en esta modalidad de doble militancia, por el apoyo que dio el señor Paulino Riascos Riascos, al precandidato Gustavo Petro (avalado por el partido Colombia Humana) en la consulta presidencial.

En ese caso también se alegó que el demandado, siendo miembro de una agrupación política distinta, debió apoyar al 22 Inciso 3° del artículo 2° de la Ley 1475 de 2011, 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 26 de enero del 2023, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-28-000-2022-00196-00.

Así, en fallo del 26 de enero del 202324, se estudió esta situación en el marco de la mencionada coalición, y se llegó a la conclusión de que no podía configurarse la doble militancia, si el apoyo es dado a una persona que tiene la condición de precandidato, en la medida en que la norma (artículo 2, inciso 2 de la Ley 1475 del 2011) no hizo referencia a esa situación.25 68.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la Ley 1475 del 2011 reguló especialmente para las consultas lo relacionado con los precandidatos (art. 6) y el proceso de inscripción de candidatos (art. 28). Por tanto, no se podía hacer una interpretación extensiva de la prohibición, en respeto del principio pro libertate. Así, la Sala concluyó: Se observa del tenor literal de los preceptos transcritos que el legislador se vale de dos conceptos diferentes para referirse, de una parte, a los ciudadanos que someten a consideración su nombre para ser escogidos en consulta y de otra, a aquellos que son seleccionados mediante este u otro mecanismo de democracia interna y obtienen el respectivo aval de una organización política para ser oficialmente inscritos para una elección popular.

En el primer caso, se les denomina precandidatos, lo cual es consecuente con el escenario en el que participan, pues para el momento de la consulta justamente se trata de definir en un certamen democrático quiénes serán avalados e inscritos para determinados comicios. En el segundo caso, se les llama propiamente candidatos, condición con la que ingresan a la contienda en busca del favorecimiento ciudadano para conquistar el cargo o curul de su interés, patrocinados por el partido o grupo significativo que los inscribe ante la autoridad electoral competente.

(…) Sin embargo, el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011, según el texto antes transcrito, estructura la doble militancia, en la categoría que interesa a este asunto, cuando el apoyo proselitista se brinda a un candidato que fue inscrito por una colectividad diferente a la propia. Más allá de esto, la norma no contempla el respaldo a precandidatos ni hace referencia a las campañas que se adelantan en las consultas internas o populares.

Adicionalmente, el artículo 7º ibidem establece una modalidad de doble militancia, cuando consagra el carácter vinculante de los resultados de dichas consultas, en virtud del cual queda prohibido al interior de los partidos “apoyar candidatos distintos a los seleccionados en dicho mecanismo”. Por lo tanto, este deber legal se dirige a asegurar el apoyo al ciudadano ganador en la consulta y que adquiere formalmente la condición de candidato, sin que pueda ser sustituido por otro. 24 Ibidem. 25 Postura reiterada entre otros pronunciamientos en: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16 de marzo de 2023, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, radicado 11001-03-28-000-2022-00280- 00 Acum; sentencia del 30 de marzo de 2023, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado 11001- 03-28-000-2022-00166-00 (Acum); sentencia del 27 de abril de 2023, M.P. Rocío Araújo Oñate, proceso con radicado 11001-03-28-000-2022-00210-00; sentencia del 4 de mayo de 2023, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, radicado 11001-03-28-000-2022-00193-00.

Demandante: Efraín Alberto Ángel González Demandado: Wilson Neber Arias Castillo, senador de la República, periodo 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00185-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Ante la clara distinción de una y otra calidad –es decir, de candidato y precandidato–, sumada a los parámetros que expresamente establece la Ley 1475 de 2011 en materia de apoyo político, no es posible extender el alcance del artículo 2º de ese mismo cuerpo normativo a una situación ajena a la que allí se regula.

Interpretar lo contrario desconocería el principio de capacidad electoral, consagrado en el numeral 4 del artículo 1º del Decreto 2241 de 1986, que constituye la máxima orientadora del juez electoral, tratándose de restricciones al ejercicio del derecho a ser elegido. En tal sentido, la norma establece que “Todo ciudadano puede elegir y ser elegido mientras no exista norma expresa que le limite su derecho.

En consecuencia, las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida”. 69. En ese sentido, puede observarse que la Sección Quinta ha venido trazando los elementos que deben tenerse en cuenta al momento de analizar las modalidades de doble militancia y se puede desprender que dicha prohibición, según el fallo reciente citado, no aplica cuando se ha hecho un apoyo a una persona en condición de precandidato en una consulta. 70.

Bajo ese entendido, y teniendo en cuenta que el precedente mencionado contiene supuestos fácticos idénticos al que ocupa la atención de la Sala, será sobre dicha base que se decida el fondo del asunto. 3.3. Caso concreto 71. El accionante sustenta la causal de nulidad del acto de elección del senador Wilson Neber Arias Castillo en la causal de doble militancia contenida en el artículo 275.8 del CPACA, bajo la modalidad de apoyo, toda vez que el demandado respaldó un candidato distinto al postulado por su partido a la consulta interpartidista realizada al interior de la coalición por el Pacto Histórico. 72.

Manifestó que el demandado, candidato del partido Polo Democrático Alternativo, debió apoyar a la precandidata a la consulta interpartidista miembro de dicha colectividad, Francia Márquez, y, por el contrario, mediante diferentes manifestaciones públicas, en redes sociales como en diferentes medios de comunicación, expresó su apoyo al entonces candidato Gustavo Petro Urrego, quien hacía parte del partido político Colombia Humana. 73.

Así pues, bajo el derrotero metodológico planteado en los acápites precedentes de las consideraciones, se puede evidenciar que aún cuando se encuentren demostrados los elementos configurativos de la doble militancia, es decir, sujeto activo, conducta prohibitiva y que esta se haya desplegado dentro del margen temporal fijado por la norma, lo cierto es que los supuestos fácticos no son los que determina la norma para la configuración de la causal de nulidad. 74.

En otras palabras, aunque del acervo probatorio se encuentre debidamente acreditado que el demandado participó en las elecciones llevadas a cabo el 11 de marzo de 2022 avalado por el partido Polo Democrático Alternativo (tal y como se Demandante: Efraín Alberto Ángel González Demandado: Wilson Neber Arias Castillo, senador de la República, periodo 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00185-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 evidencia de los formularios E-6 y E-8 obrantes en el expediente), y que aparentemente desplegó manifestaciones de apoyo hacia el precandidato Gustavo Petro Urrego, lo cierto es que esta Sala de lo electoral ha definido, en diferentes providencias26, que para la configuración de la conducta prohibitiva el apoyado debe ostentar la calidad de candidato pues el apoyo recayó en la jornada de consulta precisamente para elegir quien sería el representante de la Coalición al Pacto Histórico a las elecciones presidenciales. 75.

En tal sentido, aceptar la tesis de la parte actora implica hacer una interpretación extensiva de la prohibición planteada, lo cual desbordaría el marco legal que la reviste. 76. Así pues, contrario a lo expuesto por el accionante, el senador Wilson Neber Arias Castillo no está incurso en la causal de nulidad de doble militancia en la modalidad de apoyo, ya que uno de los elementos fundamentales para su configuración radica en la calidad de la persona sobre la cual se manifestó el respaldo, quien era un precandidato y no la que representaría a las colectividades de la coalición en las elecciones que se llevarían a cabo para elegir el presidente de la República. 77.

En consecuencia, el proceso eleccionario adelantado al interior de la coalición, para definir al candidato del Pacto Histórico, solo se materializó con la inscripción del elegido, para este caso Gustavo Petro Urrego. Así las cosas, apoyar a personas que participaron en dicha consulta no conlleva la configuración de la doble militancia como causal de anulación del acto, pues en ese escenario no son candidatos, en los términos del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011, sino precandidatos, como lo definió la Sala en fallo de 26 de enero de 2023.27 78.

Por tanto, esta Sala negará las pretensiones de la demanda, dado que la calidad del apoyado durante el margen temporal de la prohibición no permite configurar la causal de nulidad, derivada de la doble militancia que se alegó. 79. Así las cosas, al no existir argumentación distinta a la expresada para sustentar el cargo de nulidad contemplado en el artículo 275.8 de la Ley 1437 de 2011, se impone resolver desfavorablemente lo pretendido, de acuerdo con lo señalado en los acápites correspondientes de este proveído.

Por todo lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de facultades constitucionales y legales, 26 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de enero del 2023, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-28-000-2022-00196-00; Ver entre otras: sentencia de 16 de marzo de 2023, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, rad.: 11001-03-28-000-2022-00280-00 (Acum); sentencia 30 de marzo de 2023, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad.: 001-03-28-000-2022-00166-00 (Acum). 27 Ibidem.

PRIMERO: NEGAR la nulidad de la elección de Wilson Neber Arias Castillo como senador de la República, contenida en la Resolución No E-3332 del CNE y en el formulario E-26 SEN de 19 de julio de 2022, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081