1 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00876-01 (1536-2020) Demandante: Mercedes Guerrero Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-00876-01 (1536-2020) Demandante: MERCEDES GUERRERO PEREA Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1 Temas: Reconocimiento pensión de sobreviviente en aplicación del Decreto 3041 de 1966 por favorabilidad. procedencia al no encontrarse en alguno de los supuestos fácticos que prevé el artículo 1.° ibidem.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-086-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 9 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Mercedes Guerrero Perea en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 3 a 4) 1. Declarar la nulidad de la Resolución RDP 044379 del 27 de octubre de 2015 y del Auto 008258 del 30 de octubre de 2017, expedidos por la entidad demandada por medio de los cuales se denegó a la demandante el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 2.

A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, reconocer y pagar a la señora Mercedes Guerrero Perea pensión de sobrevivientes de conformidad con lo preceptuado en los artículos 5.° y 20 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de la citada anualidad, modificado a su vez 1 En adelante UGPP. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00876-01 (1536-2020) Demandante: Mercedes Guerrero Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por el Acuerdo 019 de 1983, aprobado por el Decreto 232 de 1984, en aplicación del principio de favorabilidad. 3.

Conminar a la parte pasiva a pagar el retroactivo de las mesadas pensionales, desde el 20 de febrero de 1977 (fecha del fallecimiento del causante) hasta la inclusión en nómina de la libelista. 4. Condenar a la UGPP al pago de los intereses moratorios de que tratan los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y «4.° de la Ley 700 de 2001». 5.

En el evento en que no se reconozcan los intereses moratorios se ordene a la entidad demandada a indexar las sumas reconocidas en la sentencia. 6. Condenar a la parte pasiva al pago de costas y agencias en derecho. Supuestos fácticos relevantes de la demanda (Folios 1 a 3) 1. El señor Arcadio Sánchez Gil nació el 20 de diciembre de 1936 y prestó sus servicios en varias entidades públicas y cotizó más de 846,57 semanas, de la siguiente manera: - Ministerio de Defensa: entre el 18 de junio de 1959 y el 1.° de enero de 1968; - Cámara de Representantes: desde el 1.° de septiembre de 1968 hasta el 30 de agosto de 1974; - Procuraduría General de la Nación: del 16 de marzo de 1975 al 19 de febrero de 1977. 2.

Los señores Mercedes Guerrero Perea y Arcadio Sánchez Gil contrajeron matrimonio el 12 de enero de 1963. De dicha unión procrearon 3 hijos, hoy mayores de edad. 3. El señor Arcadio Sánchez Gil falleció el 20 de febrero de 1977, cuando tenía más de 40 años de edad. 4. En virtud de ello, la libelista elevó solicitud ante la UGPP, tendiente al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite del señor Sánchez Gil. 5.

La anterior petición fue denegada por medio de Resolución 044379 del 27 de octubre de 2015. 6. La demandante solicitó nuevamente la prestación ante la parte pasiva el 16 de mayo de 2017, con el fin de que se le diera aplicación a los artículos 5.° y 20 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de la citada anualidad, modificado a su vez por el Acuerdo 019 de 1983, aprobado por el Decreto 232 de 1984, en aplicación del principio de favorabilidad. 7.

Por medio de Auto del 008258 del 30 de octubre de 2017, la UGPP resolvió de forma negativa la petición. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía 3 Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00876-01 (1536-2020) Demandante: Mercedes Guerrero Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 29 de abril de 2019.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Es de aclarar que en esta etapa se resolverán únicamente las excepciones previas, y las enunciadas en el numeral 6° del artículo 180 del C.P.A.C.A. Para resolver las excepciones propuestas, no hace falta decretar ninguna prueba, como lo autoriza el numeral 6° del artículo 180 del C.P.A.C.A., por lo que pasa el Despacho a realizar las siguientes consideraciones: La apoderada de la entidad demandada propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido”, “ausencia de vicios en el acto demandado”, las cuales se fundan en argumentos que atacan el fondo del asunto, razón por la cual serán estudiadas y decididas por la Sala, en la sentencia que resuelva el litigio.

Igualmente propuso la excepción de “prescripción”, frente a la cual debe decirse que, teniendo en cuenta que se discute un derecho pensional, el cual tiene el carácter de imprescriptible, es del caso analizar la prescripción de las mesadas, discusión que sólo podrá plantearse al momento en que la Sala de Decisión determine si le asiste o no al (sic) demandante el derecho reclamado.

De tal suerte que las excepciones denominadas “imposibilidad de condena en costas”, “sobre la indexación”, y “no pago de intereses moratorios”, situaciones que sólo podrán ser analizadas en la sentencia, de conformidad con los artículos 187 y 188 del CPACA. Por último propuso la excepción denominada “genérica”, sin embargo, hasta el momento, de oficio, no encuentra este Despacho que se encuentre configurada alguna de las excepciones enlistadas en el numeral 6° del artículo 180 del CAPCA.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Despacho

RESUELVE

1. Clausurar la etapa de excepciones y continuar la audiencia.». (Negrillas, mayúsculas y cursivas del texto original). (Folio 100 y Cd visible a folio 98 del plenario). Se notificó en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] “En este proceso se debe determinar si los actos administrativos demandados, esto es (i) resolución No. RDP 044379 del 27 de octubre de 2015, 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00876-01 (1536-2020) Demandante: Mercedes Guerrero Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mediante la cual la UGPP negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en su calidad de cónyuge supérstite del causante y;

(i) Auto No. 008258 del 30 de octubre de 2017, mediante la cual se reiteró la negativa en el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, están o no viciados de nulidad por los cargos expuestos en la demanda, o por los que encontrare este Tribunal demostrados, si se tratare de atender derechos fundamentales. En especial, se debe determinar si la demandante, señora Mercedes Guerrero Perea tiene o no derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en su calidad de cónyuge supérstite del señor Arcadio Sánchez Gil, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5° y 20 del Acuerdo 224, aprobado mediante decreto (sic) 3041 de 1966, y modificado por el artículo 19 del acuerdo (sic) No, 019 de 1983, aprobado mediante decreto (sic) No. 232 de 1984, en virtud del principio de favorabilidad.

En caso de prosperar la pretensión de nulidad, se deberá resolver sobre la prosperidad de las pretensiones consecuenciales.». (Subrayas, cursivas y negrillas según la transcripción). (Folios 100 a 101 y CD visible a folio 98 del expediente). Se notificó en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA (Folios 142 a 148 vuelto) El a quo profirió sentencia escrita el 9 de octubre de 2019, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia inicialmente citó el artículo 1.° del Decreto 3041 de 1966 para señalar que aquel fue expedido para las personas que se encontraban afiliadas al extinto ISS, en los precisos términos que allí se consagraron, esto es, que las prestaciones como la pensión de sobrevivientes prevista en dicha normativa protege únicamente a quienes cotizaron ante esa entidad, por lo que no le es aplicable a los empleados del sector público que efectuaron sus aportes a la extinta Cajanal, hoy UGPP.

A partir de los medios de prueba documentales aportados, afirmó que la anterior normativa no le resulta aplicable a la interesada, toda vez que el causante fungió como empleado público, sus cotizaciones fueron realizadas a la extinta Cajanal (hoy UGPP), y nunca estuvo afiliado al extinto ISS cuyas prestaciones se aplican de manera exclusiva a los servidores particulares.

De igual forma, señaló que no se está frente a dos normas legales vigentes que regulen la situación de la libelista, para dar aplicación al principio de favorabilidad, habida cuenta de que al momento de ocurrir el fallecimiento del cujus, aquel se encontraba afiliado a la extinta Caja Nacional de Previsión Social, los cuales no fueron cobijados por las normas que depreca.

De otra parte, advirtió que para los empleados públicos, a la fecha del deceso del señor Arcadio Sánchez Gil, el régimen vigente era el contenido en la Ley 12 de 1975, la cual no consagraba el derecho pretendido, por cuanto no reúne los requisitos exigidos por esta disposición, es decir, 20 años de servicio. Por último, se abstuvo de condenar en costas a la parte activa en la presente litis. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00876-01 (1536-2020) Demandante: Mercedes Guerrero Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RECURSO DE APELACIÓN (Folios 160 a 166) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para acceder a las pretensiones de la demanda.

Para ello, manifestó que debe tenerse en cuenta que al momento del deceso del causante, el régimen especial previsto en el Decreto 3041 de 1966, modificado por el Acuerdo 019 de 1983, era más beneficioso «que el general», dado que exigía a los trabajadores tener 150 semanas de cotización para los riesgos de vejez, invalidez y muerte dentro de los 6 años anteriores a la invalidez y 300 semanas en cualquier época, circunstancia que da cuenta de la desigualdad y discriminación de los empleados públicos frente a los del sector privado.

Al respecto puntualizó que en sentencia del 1.° de marzo de 2018 el Consejo de Estado enfatizó que «si bien se venía adoptando una posición favorable para los beneficiarios en cuanto al régimen pensional, es decir que cuando una norma especial no cumpliera unas garantías mínimas y por el contrario la general sí lo hiciera, en virtud del principio de favorabilidad debía preferirse la aplicación retrospectiva de ésta última, pero también señaló que la ley favorable es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho».

Sobre el punto, adujo que conforme lo señaló esta Corporación en el fallo mencionado, existe un vacío normativo que limita el acceso a la pensión de sobrevivientes de algunos beneficiarios de sectores de la Fuerza Pública que también son empleados públicos, por lo que se debe tener en cuenta que el señor Arcadio Sánchez Gil estuvo vinculado a diferentes entidades, lo que le permitió acumular 16 años de servicio, densidad de semanas considerable para que su cónyuge pueda acceder a la prestación que solicita.

En este sentido, sostuvo que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han señalado en reiteradas oportunidades que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad, lo cual significa que si el régimen especial resulta menos favorable que la norma general, se debe preferir ésta última.

Finalmente, sostuvo que no se pueden desconocer los criterios respecto a la aplicación de la ley general sobre la especial, toda vez que se debe tener en cuenta que la normativa especial fue determinada acorde con la Constitución, siempre y cuando tenga un nivel de protección igual o superior a lo previsto para la generalidad de la población que en este caso corresponde a los pensionados.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante (índices 9 y 13 SAMAI): reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insistió en que el régimen previsto en el Decreto 3041 de 1966, modificado por el Acuerdo 019 de 1983, resulta ser más beneficioso para efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes deprecada. La entidad demandada (índice 14 SAMAI): solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, en la medida en que la libelista del litigio no cumple con los requisitos señalados en la norma aplicable para este tipo de prestaciones, teniendo en cuenta que el causante únicamente acreditó a 16 años, 5 meses y 18 días, al servicio oficial; y la norma a él aplicable exige 20, por lo que el 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00876-01 (1536-2020) Demandante: Mercedes Guerrero Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tiempo acreditado es insuficiente para proceder al reconocimiento de la prestación que se solicita en el sub lite.

En lo atinente a la aplicación del Acuerdo 224 de 19661, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966, a su vez modificado por el artículo 19 del Acuerdo 019 de 1983, aprobado mediante Decreto 232 de 1984, normativa en la cual se fundamenta la pretensión, adujo que los únicos destinatarios son los afiliados al extinto Instituto de Seguros Sociales, y así como lo alude el fallo apelado «esta normativa resultaba aplicable solamente para aquellas personas que de manera exclusiva realizaran sus cotizaciones a dicho instituto y no a Cajanal», motivo por el cual la libelista no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama en virtud a dicho régimen toda vez que no rige su situación prestacional.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 165 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo fue presentado por la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Mercedes Guerrero Perea en calidad de cónyuge supérstite del señor Arcadio Sánchez Gil quien durante su vida laboral cotizó a la extinta Cajanal, tiene derecho a que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, le reconozca una pensión de sobreviviente conforme el Decreto 3041 de 1966 en aplicación del principio de favorabilidad? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la demandante no tiene derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes con base en el mencionado decreto, debido a que dicha normativa no resulta aplicable a su caso en virtud del principio de favorabilidad, conforme pasa a explicarse.  Sobre el principio de favorabilidad en materia laboral y su dimensión analizada para el caso concreto En primer lugar y en cuanto al mentado principio constitucional, es claro que éste se relaciona con una garantía en clave de control de convencionalidad, que implica la existencia de un beneficio concreto para los trabajadores (indistintamente de su calidad como particulares o públicos), quienes ante los variados cambios normativos de su marco regulatorio específico en el ámbito prestacional, deben conservar un mínimo de prebendas y derechos derivados de la seguridad social, que ante cualquier escenario de hesitación, tienen que prevalecer y mantenerse con el fin de afincar el principio de progresividad laboral e igualdad, al punto de evitar a toda costa la materialización de la regresividad entendida como límite a las prerrogativas 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00876-01 (1536-2020) Demandante: Mercedes Guerrero Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consolidadas o que se configuran con posterioridad a éstas en razón de normas concomitantes que regulan un mismo asunto.4 Ahora bien, tal como lo ha precisado la Corte Constitucional en sentencia SU 140 de 20195, el enunciado axiológico en comento se bifurca en dos aristas de análisis al momento de resolver un caso concreto, por lo que se trata de i) la favorabilidad en sentido estricto (principio de favorabilidad per se) y de ii) la favorabilidad en sentido amplio (principio de indubio pro operario), las cuales dicha Corporación distingue de la siguiente forma: «[…] El principio de favorabilidad estricta en materia laboral exige que cuando el operador jurídico se encuentre frente a dos o más normas jurídicas que, prima facie, podrían aplicarse frente de una misma situación fáctica, debe optarse por la norma que favorezca mayormente al trabajador.

Por otra parte, debe acudirse al principio in dubio pro operario o de favorabilidad en sentido amplio cuando el operador jurídico se encuentre ante la alternativa de escoger –no ya entre dos o más normas jurídicas de eventual aplicación a una misma situación jurídica- sino entre los efectos que de la interpretación una misma norma jurídica podrían derivarse para el trabajador, debiendo igualmente optarse por el criterio hermenéutico que más favorezca a este último.

En palabras de la Corte: “Mientras el principio de favorabilidad en sentido estricto recae sobre la selección de una determinada disposición jurídica, el principio in dubio pro operario lo hace sobre el ejercicio interpretativo efectuado por el juzgador al identificar el contenido normativo de una disposición jurídica.” […]» (Cursiva conforme la transcripción).

Bajo este contexto, el mencionado principio resulta válido desde el ámbito laboral para los eventos en los que exista: i) dubitación entre dos o más normas vigentes que regulan un asunto idéntico, o ii) entre las diferentes interpretaciones de una sola de ellas, al punto de ser necesario determinar cuál de todas brinda la condición más beneficiosa para el empleado en garantía de los principios pro homine y pro operario, derivados del control de convencionalidad en virtud de los tratados internacionales de la OIT ratificados por Colombia en cuanto a prerrogativas laborales se refiere6.

De conformidad con esta línea argumentativa, se observa que la parte demandante solicita con base en el principio de favorabilidad, la aplicación del Decreto 3041 de 19667, que aprobó el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales mediante el Acuerdo 224 de 1966 a fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a causa del fallecimiento de su cónyuge quien se desempeñó en varias entidades del Estado.

No obstante esta aseveración, es imperioso resaltar que dicha normativa no se consolidó como un régimen general y mucho menos para los trabajadores públicos no afiliados a dicho instituto, tal como se desprende del propio 4 Esto conforme el desarrollo jurisprudencial que ha concitado la Corte Constitucional en sentencia SU 140 del 28 de marzo de 2019, en el proceso con la siguiente referencia: expedientes T-5.647.921, T-5.647.925, T-5.725.986, T-5.755.285, T-5.766.246, T-5.840.729, T-5.841.624, T-5.844.421, T-5.856.779, T-5.856.793 y T-5.870.489 (acumulados). 5 Ibidem. 6 Tal como lo ha sostenido la aludida corte en sentencias T-350 del 15 de mayo de 2012, en el expediente T-3.234.661; y T-730 del 26 de septiembre de 2014, en el expediente T- 4.318.396. 7 «Por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte».

Modificado por los Decretos 1935 de 1973 y 2879 de 1985. En criterio del Editor, el régimen especial en materia pensional establecido por el presente Decreto perdió su vigencia con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 (normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_3041_1966). 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00876-01 (1536-2020) Demandante: Mercedes Guerrero Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 1.° del Decreto 3041 de 1966 que sobre el campo de aplicación regulatorio reza lo siguiente: «[…] Estarán sujetos al Seguro Social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez; a. Los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente reglamento; b. Los trabajadores que presten servicios a entidades empresas de derecho público semioficiales o descentralizadas cuando no estén excluidos por disposición legal expresa; c. Los trabajadores que mediante, contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público, en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales, que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de los cuales sean accionistas o copartícipes; d. Los trabajadores que presten servicios a un sindicato para la ejecución de un contrato sindical, caso en el cuál la entidad profesional se entiende patrono de los trabajadores.».

En lo que concierne a la pensión de sobrevivientes, el aludido el Decreto 3041 de 1966 previó: «Artículo 20. Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos: a. Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el artículo 5º para el derecho a pensión de invalidez; b. Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento.».

(Resaltado de la Sala). En consecuencia, según el literal a) del artículo 20 del Decreto 3041 ibidem, los requisitos necesarios para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes correspondían a la densidad de semanas necesarias para acceder a la pensión de invalidez, prevista en el literal b) del artículo 5.°8, de la siguiente manera: «Artículo 5º.

Tendrán derecho a la pensión de invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones: […] b. Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años.». Por tal razón, hasta antes de la siguiente modificación, que fue la introducida por el Decreto 232 de 1984 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, para acceder a la pensión de sobrevivientes era necesario haber acreditado 150 semanas de cotización para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, dentro de los 6 años anteriores a la muerte del causante, de las cuales 75 deben corresponder a los últimos 3 años, solo para quienes se encontraran en los supuestos fácticos que indica el artículo 1.° de la disposición en comento. 8 Se destaca que dicha disposición fue modificada por el artículo 1.º del Decreto 232 de 1984, empero, no es objeto de estudio en el presente caso, toda vez que el fallecimiento del causante ocurrió el 20 de febrero de 1977 como se analizará más adelante. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00876-01 (1536-2020) Demandante: Mercedes Guerrero Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  De la pensión de sobrevivientes en el sector público De otro lado, respecto al sector público, la Ley 6ª de 19459 en su artículo 17 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían de las siguientes prestaciones: «b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo».

A su turno, Decreto 3135 de 196810, indicó en su artículo 27 lo que a continuación se destaca: «[…] Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio».

(Negrillas fuera del texto original). La anterior disposición fue regulada a través del Decreto 1848 de 1969, que en su artículo 68 preceptúo lo siguiente: «[…] Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1º de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer».

Sobre el punto se destaca que el artículo 72 del citado Decreto 1848 de 1969 previó la posibilidad de acumular el tiempo de servicio prestado a distintas entidades de Derecho Público, caso en el cual el monto de la pensión se distribuiría en proporción al tiempo servido en cada una de estas entidades. Acerca del reconocimiento de la pensión, el numeral 1.º del artículo 75 ibidem reguló que la misma sería reconocida y pagada por la entidad de previsión social a la cual se encontraba afiliado el trabajador.

No obstante, respecto a la posibilidad de sustituir la pensión de jubilación, es importante tener en cuenta lo previsto en el artículo 80 del Decreto 1848 de 1969, cuyo tenor literal es el siguiente: «[…] Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el artículo 92 de este Decreto, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos años a que se refiere la citada norma legal».

Posterior a ello, el artículo 1.º de la Ley 33 de 197311 dispuso: «Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia […]».

(Resaltado intencional). Igualmente resulta importante destacar la Ley 12 de 197512 solo exigió que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera 9 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo». 10 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 11 «Por la cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas». 12 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación». 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00876-01 (1536-2020) Demandante: Mercedes Guerrero Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, habría lugar la pensión de sobrevivientes, así: «Artículo 1°.

El cónyuge supérstite, o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas.».

(Negrillas de la Subsección). Del anterior recuento normativo se infiere que, si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de sus beneficiarios, que por la contingencia de muerte no logró asegurar plenamente su derecho pensional.

Al respecto, se observa que la señora Mercedes Guerrero Perea adujo tanto en el libelo introductor (folios 1 a 16) como en el recurso de alzada (folios 151 a 153) que el principio de favorabilidad era el fundamento válido para la aplicación preferente del Decreto 3041 de 1966, por cuanto dicha norma contemplaba menos tiempo de cotización requerido para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente que el previsto en el régimen general, de tal manera que le era más conveniente a sus intereses la regulación del ISS.

En este entendido, se deduce que la línea de análisis a verificar frente al principio superior invocado por la libelista, en razón de la diferenciación esbozada por la Corte Constitucional, corresponde a la de una «favorabilidad en sentido estricto», habida cuenta de que el ejercicio comparativo pretendido por la demandante, obedece a la supuesta duda sobre la aplicación de alguna de las dos normas que al momento del fallecimiento de su causante regulaban un mismo asunto relativo al reconocimiento de una pensión de sobreviviente.  Aplicación de la Ley vigente al momento de la consolidación del derecho El Consejo de Estado mediante sentencia de 29 de abril de 201013, reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, pese a que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970, con base en los siguientes argumentos: «[…] Si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional, quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua. […]». 13 Sección Segunda, Subsección A, radicado: 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09). 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00876-01 (1536-2020) Demandante: Mercedes Guerrero Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante, en sentencia del 25 de abril de 201314, el Consejo de Estado rectificó expresamente su posición anterior e indicó que si bien se venía adoptando una posición favorable para los beneficiarios en cuanto al régimen pensional, es decir, que cuando el régimen especial no cumpliera unas mínimas garantías y por el contrario el general sí lo hiciera, en virtud del principio de favorabilidad debía preferirse la aplicación de este último, pero también precisó, que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante.

Al respecto, específicamente señaló: «[…] La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.

El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento de la señora Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.

La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: «ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de abril de 1.994.» Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.

Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte de la señora Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que, 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09). 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00876-01 (1536-2020) Demandante: Mercedes Guerrero Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.

Lo anterior, permite concluir que no se desvirtuó la legalidad del acto demandado, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pero por las consideraciones antes expuestas. […]». (Resaltado intencional). Por lo expuesto, la Sección precisó que en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes se debe aplicar la ley vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, la que rige a la fecha del fallecimiento del causante, tesis que ha sido reiterada por parte de esta Corporación en abundante jurisprudencia15.  El Decreto 3041 de 1996 aprobatorio del Acuerdo 224 de la citada anualidad no es aplicable al caso bajo estudio para efectos del reconocimiento a la pensión de sobrevivientes Conforme al anterior, texto normativo y de cara al sub lite, en el proceso se encuentran acreditados los siguientes hechos: Documentales  La partida de matrimonio fechada de 30 de junio de 2016 y expedida por la Parroquia Nuestra Señora del Carmen, Diócesis de la Dorada, Caldas, da cuenta de que los señores Mercedes Guerrero Perea y Arcadio Sánchez Gil, contrajeron nupcias el 12 de enero de 1963 (folios 20).  De dicha unión matrimonial procrearon un hijo de nombre Jorge Alfredo Guerrero Perea, según el registro civil de nacimiento (folio 21).  Conforme certificado de información laboral del 20 de mayo de 2011 y expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, el señor Arcadio Sánchez Gil estuvo vinculado a la Fuerza Área Colombiana en el empleo de «quinto adjunto» entre el 18 de junio de 1959 y el 1.° de enero de 1968 (folio 25 anverso y reverso).  El certificado de información laboral signado por la Cámara de Representantes fechado 24 de marzo de 2015, permite advertir que el señor Sánchez Gil prestó sus servicios a dicha entidad, desde el 1.° de septiembre de 1968 hasta el 30 de agosto de 1974, como relator.

Los aportes para pensión los efectuó a la extinta Caja Nacional de Previsión Social hoy UGPP (folio 28).  Según certificado de información laboral del 11 de junio de 2015, suscrito por la Procuraduría General de la Nación, el señor Arcadio Sánchez Gil laboró en la entidad en comento, entre el 16 de marzo de 1975 y el 19 de febrero de 1977, período durante el cual desempeñó el cargo de mecanógrafo (folio 34) y realizó los respectivos aportes a 15 Al respecto se pueden consultar las sentencias, Sección Segunda, Subsección A: del 27 de abril de 2017, radicado: 05001-23-33-000-2012-00573-01(3734-13); del 30 de julio de 2020, radicado: 54001-23-33-000-2015-00275-01 (4575-2017); del 21 de enero de 2021, radicado: 73001-23-33-000-2015-00165-01 (5095-2018); de la Subsección B: del 25 de mayo de 2017, radicado: 08001-23-31-000-2008-00638-01(2731-14); del 13 de mayo de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2015-04111-01(5176-19); entre otras. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00876-01 (1536-2020) Demandante: Mercedes Guerrero Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cajanal (hoy UGPP).  Acorde con el registro civil de defunción, el señor Arcadio Sánchez Gil falleció el 20 de febrero de 1977 (folio 19).  La señora Mercedes Guerrero Perea elevó solicitud ante la UGPP el 7 de julio de julio 2015-según parte motiva de la Resolución RDP 044379 de la citad anualidad-, tendiente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes (folios 39 a 40).  La anterior petición fue resuelta de forma negativa por medio de Resolución RDP 044379 del 27 de octubre de 2015, signada por la subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP, (folios 39 a 40), conforme a los argumentos que se citan a continuación: «[…] Que conforme a lo anterior, el interesado acredita un total de 5,928 días laborados, correspondiente a 846 semanas.

Que el último cargo desempeñado fue de MECANOGRAFO (SIC) en PROCURADURIA (SIC) GENERAL DE LA NACIÓN (SIC). Que obra certificación en la cual se indica que el (a) causante no figura como pensionado (a) en el listado nacional de pensionados de la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP. Que en cuanto a la solicitud, es preciso remitirnos a la siguiente normatividad contenida en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003: ARTÍUCLO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES: […]. Que el señor ARCADIO SANCHEZ (SIC) GIL ya identificado, falleció antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 199, por cuanto le es aplicable el régimen contemplado en la Ley 33 de 1973, Ley 33 de 1985 y la Ley 12 de 1975. […] Que de acuerdo a lo anterior, el señor ARCADIO SANCHEZ (SIC) GIL ya identificado, no reunía la calidad de pensionado puesto que a pesar de presentarse la habilitación de la edad con la muerte, éste no cumplía con el requisito de 20 años de servicios al estado (sic) tiempo mínimo requerido para otorgar la pensión solicitada por la interesada, razón por la cual no habrá lugar al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes. […]».

(Mayúsculas del texto original).  La libelista solicitó nuevamente ante la entidad demandada el 16 de mayo de 201716 el reconocimiento de la prestación, la cual fue resuelta de forma negativa mediante Auto ADP 008258 del 30 de octubre de la citada anualidad (folio 37 anverso y reverso), en el que se reiteraron lo argumentos anteriormente señalados y se agregó: «[…] En razón a lo expuesto y teniendo en cuenta que la Resolución RDP 044379 del 27 de octubre quedó en firme, así como los demás actos administrativos proferidos con anterioridad y en consideración a que no fueron aportados elementos de juicio que permitan a esta Entidad emitir nuevamente un pronunciamiento respecto del reconocimiento de la pensión 16 Según se advierte en la parte motiva del Auto ADP 008258 del 30 de octubre de 2017 visible a folio 37 anverso y reverso. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00876-01 (1536-2020) Demandante: Mercedes Guerrero Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co postmortem (sic) de vejez, se procederá a declarar la firmeza de los actos administrativos proferidos con anterioridad por la Entidad. […]».

(Mayúsculas del texto original). Testimoniales De igual manera, en el trámite de la audiencia inicial se decretaron los testimonios de las señoras Dioselina Valoyes Mena y María Elsa Suárez Díaz, solicitados por la parte demandante (folio 102) y se practicaron aquellos en audiencia de pruebas llevada a cabo el 6 de mayo de 2019 (folios 116 a 118 y cd visible a folio 115), de la siguiente forma: La señora Dioselina Valoyes Mena manifestó que conoció a los señores Mercedes Guerrero Perea y Arcadio Sánchez Gil de toda su vida, porque vivió en la casa de la señora Guerrero Perea desde los 7 años; indicó que ellos se casaron en el año 1963 y tuvieron 3 hijos.

Agregó que el causante laboró en varias entidades públicas y su último trabajo fue en la Procuraduría General de la Nación, asimismo sostuvo que al momento de su fallecimiento convivía con la demandante, lo cual perduró durante todo el vínculo matrimonial. (Minuto 6:41 a 12:04 del cd visible a folio 115). A su turno, la señora María Elsa Suárez Díaz en su testimonio afirmó que conoció a la libelista y su esposo desde el año 1970, toda vez que fue su arrendataria y allí se convirtieron en amigas.

Afirmó que le constaba la convivencia continúa entre los señores Mercedes Guerrero Perea y Arcadio Sánchez Gil hasta el momento de la muerte de la muerte de éste último y que nunca se separaron. Finalmente adujo que tenía conocimiento que el cujus trabajaba en la Procuraduría General de la Nación. (Minuto 12:58 a 20:50 del cd obrante a folio 115).

Acorde con los medios de prueba referenciados, ha de señalarse que los señores Mercedes Perea y Arcadio Sánchez Gil, contrajeron nupcias el 12 de enero de 1963 (folios 20). El señor Arcadio Sánchez prestó sus servicios a varias entidades del Estado por un lapso de 16 años y 5 meses y 8 días (folios 25, 28 y 34), de la siguiente manera: i) Fuerza Área Colombiana: entre el 18 de junio de 1959 y el 1.° de enero de 1968, en el empleo de «quinto adjunto»; ii) Cámara de Representantes: desde el 1.° de septiembre de 1968 hasta el 30 de agosto de 1974, como relator; iii) Procuraduría General de la Nación: del 16 de marzo de 1975 al 19 de febrero de 1977; en el cargo de mecanógrafo.

De igual forma, según los certificados de información laboral relacionados anteriormente, se indicó que los aportes para pensión se efectuaron a la extinta Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP) mientras estuvo vinculado a la Cámara de Representantes y a la Procuraduría General de la Nación (folios 28 y 34). Conforme al registro civil de defunción, el señor Arcadio Sánchez Gil falleció el 20 de febrero de 1977 (folio 19).

En esta línea, advierte la Subsección que en el caso sub examine el señor Arcadio Sánchez Gil no satisfizo los 20 años de servicios exigidos por el Decreto 1848 de 1969 (vigente para la fecha del fallecimiento del causante) para ser titular del derecho pensional, motivo por el cual sus beneficiarios no tienen el derecho a ser acreedores de la sustitución pensional de que trata 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00876-01 (1536-2020) Demandante: Mercedes Guerrero Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta norma.

Tampoco se cumplieron las exigencias previstas en el artículo 1.° de la Ley 12 de 1975 que previó la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios del trabajador o empleado que completó el tiempo de servicio requerido -20 años-, y falleció antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación. Ahora bien, no es dable aplicar el Decreto 3041 de 1966, como lo solicita la demandante en el presente proceso, toda vez que tal como lo prevé su artículo 1.°, este solo rige las pensiones de algunos trabajadores oficiales y aquellos que presten sus servicios al sector privado, norma que claramente excluye a los empleados públicos, como el señor Arcadio Sánchez Gil, quien estuvo vinculado inicialmente a las Fuerzas Militares y posterior a ello al sector público en dos entidades, cuyas cotizaciones fueron a la extinta Caja Nacional de Previsión Social.

En efecto, el Consejo de Estado17 al analizar un proceso de similares contornos al aquí expuesto consideró: «[…] Conforme a la norma citada, queda claro que se excluyó de pertenecer al Seguro Obligatoria de invalidez, vejez y muerte a aquellos trabajadores que prestaran servicios a entidades o empresas de derecho público, como es el caso que hoy nos ocupa; en efecto, el Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo No. 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, fue una disposición normativa que resultaba aplicable solamente para aquellas personas que de manera exclusiva realizaran sus cotizaciones a dicho instituto, y no, a la Caja Nacional de Previsión Social como es el caso del señor Fredy Eduardo Hernández Cifuentes (q.e.p.d.).

Quiere decir entonces que no se puede aplicar una normatividad que resultaba ser especial para aquellos que estuvieran afiliados al Instituto del Seguro Social, ni siquiera en aplicación del principio de favorabilidad, pues éste solo se puede tener en cuenta en los casos en que la normatividad especial resulta ser más desfavorable que el general18, situación que no se presenta en el sub lite, [….].

Es por lo anterior que el marco normativo que resultaba ser aplicable en su momento al señor Fredy Eduardo Hernández Cifuentes (q.e.p.d.), era el señalado en la Ley 12 de 1975, la cual exigía haber cumplido el tiempo de servicio establecido en la Ley, requisito que no alcanzó a ser cumplido por el señor Fredy Eduardo Hernández Cifuentes (q.e.p.d.), puesto que era necesario que hubiese acreditado 20 años de servicio que exige la Ley 33 de 1985. […]».

A esta misma conclusión arribó el Consejo de Estado en sentencia del 17 de noviembre de 201719, al precisar que tampoco era aplicable la normativa 17 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de mayo de 2016, radicado: 25000-23- 42-000-2013-05492-01(0409-15) 18 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 27 de marzo de 2008, Expediente No. 25002325000199905264 01 (2833-2004), Actor: Jhon James Trujillo.

“(…) en los que se evidencia la existencia de dos normas que reglamentan la misma pensión, se ha aplicado aquella disposición cuyos parámetros garantizan la obtención del derecho en controversia, dando aplicación al principio de favorabilidad, pues contraviene la lógica y la equidad que una persona cobijada por un régimen especial, que en principio debería optimizar en mejor medida sus derechos, no se le conceda un beneficio al que sí pueden acceder la generalidad de los ciudadanos (…)”. 19 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 17 de noviembre de 2017. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01888-01(0620-17). Dicha tesis fue reiterada en sentencia el 31 de octubre de 2019, radicado: 20001-23-33-000-2013-00377-01(2978-15). 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00876-01 (1536-2020) Demandante: Mercedes Guerrero Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dirigida al Instituto de Seguros Sociales20, debido a que el causante de la parte demandante no cumplía con las condiciones o supuestos de hecho fijados en dicha norma como indispensables para ser sometidos a su contenido, esto es, que hubiese sido servidor público afiliado al ISS y con cotizaciones efectivas a pensión en aquella entidad.

Así lo manifestó la Corporación al señalar que: «[…] Visto lo anterior, se tiene que son destinatarios de los beneficios allí dispuestos sólo los trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS o excepcionalmente tal como lo ha entendido la jurisprudencia en aplicación al principio de favorabilidad, los empleados públicos que estuvieren afiliados al riesgo de pensión a esta entidad y por ende efectúen cotizaciones al ISS, o a este y otras entidades de previsión social, situación fáctica en la que no se hallaba la causante, puesto que conforme al material probatorio aportado al plenario ésta laboró al servicio de la docencia desde el 30 de abril de 1974 al 28 de enero de 1991, periodo en el cual las cotizaciones a seguridad social pensiones se efectuaron al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto en el evento de existir la obligación de pago de pensión le correspondería asumirlo a la entidad empleadora.

Así las cosas, habida cuenta de que la aplicación de la referida norma delimita su campo de acción a trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS, a los afiliados obligatorios a dicha entidad o en forma excepcional a los servidores públicos que durante su vinculación estuvieron afiliados al ISS, no es procedente aplicar en forma extensiva dicha norma a los demandantes en orden a hacerlos beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en ella contemplada, pues no se encuentran en ninguno de estos supuestos fácticos.

Se reitera la misma tiene como destinatario el sector privado y excepcionalmente los empleados públicos que hubieren realizado cotizaciones al ISS. Lo anterior por cuanto dentro del plenario no se acreditó que la señora Marta Luz Loaiza de Duque en su calidad de docente hubiera estado afiliado (sic) al ISS para el riesgo de pensiones, no siendo posible aplicar en forma extensiva esta norma, puesto que la misma es clara al indicar sus beneficiarios, dentro de los cuales no se halla la causante por haberse desempeñado como docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien no efectuó cotizaciones al ISS para efectos pensionales. […]».

En efecto, el principio de favorabilidad no halla la entidad suficiente para configurarse en el caso sub iudice, ni para que se pueda acceder a lo pretendido, por cuanto para la Subsección no existe duda frente a la norma que legalmente le era aplicable a la demandante como beneficiaria del cónyuge fallecido (quien laboró como empleado público), en tanto es palmario que aquel tenía para la fecha del deceso del causante (ocurrida el 20 de febrero de 1977)21 una regulación precisa que regía todo lo atinente a las prestaciones derivadas de eventos como la muerte configurada particularmente en el caso del señor Arcadio Sánchez Gil, tal como lo preveía el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 en concordancia el artículo 1.° de la Ley 12 de 197522, al punto de no existir un vacío normativo al respecto que debiera suplirse con otro tipo de disposición. Ahora bien, al realizar un ejercicio de contraste entre el referido acto administrativo y el Decreto 3041 de 1966, se encuentra que la comparación 20 En dicho caso el Decreto 758 de 1990. 21 Ídem. 22 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación. Artículo 1º.

El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas.». 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00876-01 (1536-2020) Demandante: Mercedes Guerrero Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretendida por la libelista, se observa que son destinatarios de los beneficios allí dispuestos solo los trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS o excepcionalmente tal como lo ha entendido la jurisprudencia en aplicación al principio de favorabilidad, los empleados públicos que estuvieren afiliados al riesgo de pensión a esta entidad y por ende efectúen cotizaciones al ISS23, o a este y otras entidades de previsión social24 con ocasión de la expedición del Decreto 758 de 1990, situación fáctica en la que no se hallaba el causante, puesto que conforme al material probatorio aportado al plenario durante su vinculación aquel realizó las cotizaciones a seguridad social pensiones a Cajanal (hoy UGPP) y nunca fue afiliado al extinto ISS.

De esta forma, habida cuenta de que la aplicación de la referida norma delimita su campo de acción a trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS, a los afiliados obligatorios a dicha entidad o en forma excepcional a los servidores públicos que durante su vinculación estuvieron afiliados al ISS, no es procedente aplicar en forma extensiva dicha disposición a la demandante en orden de ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en ella contemplada, pues no se encuentra en ninguno de estos supuestos fácticos allí relacionados.

Se reitera que la misma tiene como destinatarios el sector privado y excepcionalmente los empleados públicos que hubieren realizado cotizaciones al ISS. Si bien es evidente que en virtud del principio de favorabilidad no era viable reconocer una pensión de sobreviviente a la libelista con base en el régimen del ISS, tampoco habría resultado procedente hacerlo en la medida en que el referido postulado de la favorabilidad (en caso de haber prosperado) reñiría con el también principio constitucional de inescindibilidad normativa, toda vez que no es posible jurídicamente que una norma específica que rige determinado asunto, sea fraccionada y adicionada con distintos enunciados de otras disposiciones en procura de la favorabilidad y de la condición más beneficiosa de un particular, al punto de crear un régimen paralelo, pues se atentaría contra la libertad de configuración normativa del Legislador o contra la competencia funcional regulatoria de las autoridades administrativas.

Pese a lo manifestado, la propia Corte Constitucional25 ha indicado que dicho postulado de la inescindibilidad o «conglobamiento» no es absoluto y 23 Conforme a lo expuesto, se tiene que el legislador creó el Instituto de los Seguros Sociales y le confió, entre otras, la seguridad del personal que determinó y los que voluntariamente se afiliaran.

El personal cotizante está conformado fundamentalmente por trabajadores particulares, sin embargo, ocasionalmente fueron afiliados empleados públicos y trabajadores oficiales, a los cuales el ISS da un tratamiento bajo el régimen común que tiene para sus aportantes, sin embargo, se ha precisado en la jurisprudencia Contencioso Administrativa, de tiempo atrás, que los empleados oficiales que por determinadas razones se encuentran afiliados al ISS. no pierden sus derechos conforme al régimen jurídico que les es aplicable en su calidad de tal.

Sentencia del 17 de noviembre de 2017, radicado: 05001- 23-33-000-2014-01888-01(0620-17). 24 También es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional.

Corte Constitucional, Sentencia SU-769 de 2014, pronunciamiento reiterado T-408-16 entre otros. 25 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU 023 del 5 de abril de 2018. Referencia: T- 2.202.165. «Tampoco es cierto que la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de lugar, per se, al desconocimiento del principio de “inescindibilidad” o “conglobamento”, en los términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Si bien es cierto que las disposiciones deben “aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00876-01 (1536-2020) Demandante: Mercedes Guerrero Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tiene límites, por ejemplo cuando el Legislador es quien en virtud de transiciones normativas contempla la aplicación de ciertos enunciados de una y otra norma, o cuando de manera razonada y proporcional se justifica esta fragmentación como sucedería en los casos en los que un régimen especial es complementado con aspectos del régimen general a fin de garantizar la mayor protección en clave de igualdad material.

Bajo este supuesto, es válido resaltar que para el caso sub examine no se configuran las situaciones excepcionales previstas por la aludida Alta Corte, habida cuenta de que ni el Consejo Nacional de Seguros Sociales ni el Ministerio de Trabajo como autoridades administrativas que expidieron el Acuerdo 224 de 1966 y su Decreto aprobatorio 3041 del mismo año respectivamente, previeron que su contenido tuviera efectos transicionales y mucho menos que pudiera ser aplicado a otros destinatarios distintos a los que la respectiva norma cobijó. En adición a esto, tampoco existe un criterio de razonabilidad o proporcionalidad en función de la igualdad, debido a que no puede concebirse la idea de desarticular dos normativas diferenciadoras para combinarlas a voluntad del intérprete amparado en el principio de favorabilidad y con el ánimo de crear una nueva regulación, en atención a que ésta no sería complementaria como lo asume la parte demandante, sino que por el contrario se tornaría en discriminatoria, desigual y por consiguiente inconstitucional respecto de las previsiones aplicables a los destinatarios del régimen general, o incluso de otros regímenes especiales, pues en efecto sería más beneficiosa pero sin causa justificada que la respalde.

En conclusión: la señora Mercedes Guerrero Perea no tiene derecho al reconocimiento de una pensión de sobreviviente en virtud del Decreto 3041 de 1966 (aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966 que regía para los afiliados del ISS), dado que no resultaba aplicable el principio de favorabilidad a su caso en orden de desligarse de lo regulado en la Ley 12 de 1975 en concordancia con el Decreto 1848 de 1969, que regía para los servidores públicos, en la medida en que no es procedente aplicar en forma extensiva dicha norma a la demandante, habida cuenta de que no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos por la norma especial, dado que el causante nunca estuvo en calidad de afiliado a dicho instituto, tal como lo consideró el a quo.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 9 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte demandante. fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”, también lo es que aquel principio no es absoluto, pues el propio legislador puede determinar la forma en la que se debe aplicar una disposición, como, de manera expresa, lo hizo en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De no ser así, incluso, no tendría razón de ser la aplicación del régimen de transición en materia pensional. De otra parte, advierte la Sala que, de todas formas, dicho principio admite diversas limitaciones por parte del juez, las cuales, en todo caso, tienen que ser valoradas atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.». 19 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00876-01 (1536-2020) Demandante: Mercedes Guerrero Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección en providencia de 7 de abril de 201626, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP27, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público28. Por tanto, bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la demandante y a favor de la entidad demandada, en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, la primera resultó vencida en segunda instancia y la parte pasiva intervino en el trámite de la 26 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 27 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 28 Regula la norma lo siguiente: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 20 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00876-01 (1536-2020) Demandante: Mercedes Guerrero Perea Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apelación surtido ante esta Corporación conforme la constancia secretarial visible a folio 165 del plenario.

Las costas serán liquidadas por el a quo acorde con lo regulado en el artículo 366 ibidem. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 9 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Mercedes Guerrero Perea contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en Comisión GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente