Radicado: 11001-03-15-000-2022-02484-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02484-01 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Y OTRO Temas: Contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La tutela no cumple el requisito de subsidiariedad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra la sentencia del 1º de julio de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela1, la UGPP pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por las sentencias del 18 de mayo de 2016 y del 5 de agosto de 2021, dictadas, en su orden, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral, y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. En concreto, formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA ORAL y el CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, y que se traducen en un evidente detrimento del erario que se genera con el reconocimiento y pago de una pensión gracia sin el lleno de los requisitos para el efecto.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior: a. Se DEJE sin efectos las sentencias proferidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA ORAL y el CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A del 31 de mayo de 2021 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 08-001-33-33-011-2014-00672-01 en razón a que la señora FANNY HERNÁNDEZ ESCORCIA no reunió los 20 años de servicio a la docencia oficial para ser beneficiaria de la pensión gracia. b. Se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA ORAL y el CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, dictar nueva sentencia ajustada a 1 La tutela se radicó el 3 de mayo de 2022.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02484-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho, esto es, negando las pretensiones de la demanda por no haberse reunido los requisitos de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 91 del 29 de diciembre de 1989, para otorgar la pensión gracia. SUBSIDIARIAS En caso de que esta H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos:

PRIMERO. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales de la UGPP vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA ORAL y el CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar, las sentencias del 18 de mayo de 2016, 05 de agosto de 2021 y 30 de septiembre de 2021, proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 08-001-33-33-011-2014- 00672-00. 2.

Hechos De la revisión de todo el expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Fanny Hernández Escorcia nació el 22 de junio de 1942 y laboró como docente durante 25 años y 10 días, discriminados así: desde el 20 de enero de 1966 hasta el día 14 de septiembre de 1972, como profesora de escuela primaria y, posteriormente, del 11 de febrero de 1975 hasta el 30 de julio de 1992, como maestra de las extintas Empresas Públicas Municipales de Barranquilla. 2.2.

La señora Hernández Escorcia solicitó el reconocimiento y pago de la pensión gracia, pero la Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP), mediante Resolución UGM 034205 del 21 de febrero de 2012 denegó el reconocimiento. Esa decisión fue confirmada en sede de reposición, por la Resolución No. 050606 del 5 de junio de 2012. 2.3. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Fanny Hernández Escorcia pidió la nulidad de las Resoluciones UGM 034205 del 21 de febrero de 2012 y 050606 del 5 de junio de 2012 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconociera y pagara la pensión gracia. 2.4.

La demanda correspondió al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral, que, por sentencia del 18 de mayo de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La autoridad judicial declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP reconocer y pagar a la actora la pensión gracia, a partir del 22 de junio de 1992, fecha en la que adquirió el estatus pensional al haber cumplido los 50 años, con prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 4 de noviembre de 2008. 2.4.1.

El tribunal consideró que los servicios que prestó la señora Hernández Escorcia al departamento del Atlántico en las extintas Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, fueron de orden territorial. Que, en atención al fallo proferido por el Consejo de Estado el 28 de enero de 20102, debía tenerse en cuenta que, a pesar de que la actividad legalmente asignada a las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla no es la de prestar un servicio público educativo, no implicaba que el personal que 2 Proceso No. 08001-23-31-000-2004-01341-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02484-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desempeñó la labor docente en su escuela, fuera excluido del régimen especial que le asiste en aspectos tales como la pensión gracia. 2.5.

Inconforme con la decisión, la UGPP interpuso recurso de apelación y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por sentencia del 5 de agosto de 2021, la confirmó, básicamente por las mismas razones del a quo. 2.6. La señora Hernández Escorcia solicitó la aclaración o corrección de la sentencia del 5 de agosto de 2021, porque en la parte resolutiva se resolvió confirmar la sentencia de primera instancia que “negó las pretensiones de la demanda”.

Luego, no era congruente con lo indicado en la parte motiva. 2.7. Por auto del 30 de septiembre de 20213, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, corrigió el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia del 5 de agosto de 2021, en el sentido de indicar que confirmaba la sentencia de primera instancia que “accedió a las pretensiones de la demanda”. 3.

Argumentos de la tutela 3.1. De manera preliminar, la parte actora explicó las razones por las que estima que la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Específicamente frente a la subsidiariedad, sostuvo que si bien procedía el recurso extraordinario de revisión, no se trataba de un medio pertinente y eficaz para finalizar el perjuicio irremediable relativo a la afectación del erario que se generaba en este caso por el pago de una mesada pensional gracia a la que no tenía derecho la señora Fanny Hernández Escorcia. 3.2.

En cuanto al fondo del asunto, alegó que las sentencias del 18 de mayo de 2016 y del 5 de agosto de 2021, proferidas, respectivamente, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral, y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, incurrieron en defecto fáctico, pues, a su juicio, desconoce las normas que regulan la pensión gracia –Ley 114 de 1913, Ley 116 de 1928 y Ley 91 de 1989–, pasa por alto los tiempos reales de servicio que acredita la señora Hernández Escorcia para el reconocimiento de la pensión, y desconoce que la vinculación entre la causante y las extintas Empresas Municipales de Barranquilla no podía tenerse en cuenta para acceder a la pensión gracia, dado que dicha vinculación no dependía directamente de las secretarías de educación municipal y no se prestó directamente en una institución educativa. 3.2.1.

Que era insuficiente material probatorio con el que las autoridades judiciales demandadas convalidaron los tiempos de servicio de la señora Hernández Escorcia en las extintas Empresas Públicas de Barranquilla, porque desconocieron que: (i) no se acreditó la vinculación docente con el correspondiente acto administrativo de nombramiento;

(ii) aunque la certificación se emitió en hojas con membrete de la Alcaldía Municipal de Barranquilla, no se podía deducir el ente gubernativo que profirió el acto, y (iii) la certificación con la que validaron los tiempos de servicio, no permitía determinar con certeza el presupuesto de donde procedían los pagos laborales. 3.3. Que las autoridades judiciales fundamentaron la decisión en la sentencia del Consejo de Estado del 28 de enero de 2010, a pesar de que esa decisión no compartía identidad fáctica con el de la señora Hernández Escorcia. 3 Esa decisión se notificó por aviso el 23 de noviembre de 2021.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02484-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.4. Adicionalmente, dijo que las providencias acusadas también incurrieron en defecto sustantivo, para lo cual insistió en que desconocieron las leyes que regulan la pensión gracia y no tuvieron en cuenta que los tiempos de servicio a las extintas empresas públicas municipales de Barranquilla acreditados por la causante no eran válidos para la prestación reclamada. 3.5.

Adujo que desconocieron el precedente judicial contenido en la sentencia SUJ-11- S2 del 21 de junio de 2018 del Consejo de Estado, a partir de la que podía determinar que los tiempos que la señora Hernández Escorcia laboró en las extintas empresas públicas municipales de Barranquilla, no eran de carácter territorial. 3.6. Por último, alegó que las anteriores razones demostraban que las decisiones objeto de tutela incurrieron en abuso palmario del derecho, porque al concederse una pensión a la que no tiene derecho, se causa un grave perjuicio al erario, que, para el caso concreto, estimó así: (i) $ 1.840.539, como mesada pensional;

(ii) $ 259.965.483, por concepto de retroactivo, y (iii) los valores referentes a mesadas pensionales futuras. 4. Intervenciones 4.1. El magistrado del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, ponente de la sentencia cuestionada, solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela, con fundamento en que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora, por cuanto la decisión de confirmar la decisión del a quo que concedió la pensión gracia tuvo sustento en precedentes similares de la Sección Segunda de esta corporación en la que se concedió esa prestación a docentes vinculados a través de establecimientos públicos descentralizados del orden territorial. 4.1.1.

Que, en todo caso, la tutela tampoco cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que la UGPP cuenta con el recurso extraordinario de revisión para controvertir las providencias dictadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2. A pesar de haber sido notificados, los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico y la señora Fanny Hernández Escorcia no rindieron informe sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela. 5.

Sentencia impugnada 5.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia del 1º de julio de 2022, declaró improcedente la acción de tutela, con fundamento en que no cumplía el requisito de subsidiariedad. Concretamente, el juez de tutela de primera instancia estimó que, contra la sentencia acusada, procede el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 5.2.

Que, además, contra lo afirmado por la parte actora, en el presente asunto no se configuraba un abuso palmario del derecho, porque no se acreditaron las dos condiciones señaladas por la jurisprudencia constitucional, esto es, que se evidenciara un incremento pensional significativo y que el aumento fuera consecuencia de una vinculación precaria en un cargo. 5.3.

Que los argumentos de la UGPP relacionados con la afectación del patrimonio público y la violación del principio de sostenibilidad fiscal, eran justamente los que permitían que Radicado: 11001-03-15-000-2022-02484-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejerciera el recurso especial o el extraordinario de revisión “y no justifican el perjuicio irremediable alegado, máxime si se tiene en cuenta que este tiene como propósito reducir el déficit fiscal para mantener la viabilidad del sistema pensional; por tanto, ni siquiera de manera transitoria procede el amparo constitucional”. 5.4.

Finalmente, sostuvo que era evidente que la intención de la parte actora era forzar un supuesto de abuso del derecho para que el juez constitucional emprendiera un estudio propio del juez de revisión o actuara como superior del juez ordinario. Que, incluso, los reparos por defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial alegados buscaban que la tutela fuera una tercera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por estar en desacuerdo con la interpretación que sobre el tiempo de servicio hicieron las autoridades judiciales demandadas, motivo por el que tampoco cumpliría el requisito de relevancia constitucional. 6.

Impugnación 6.1. La UGPP impugnó la sentencia de primera instancia. Solicitó que se revocara y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la acción de tutela. En concreto, señaló que la acción de tutela era procedente, porque tenía como finalidad evitar un perjuicio irremediable como lo era el detrimento al sistema pensional que se ocasiona por el reconocimiento de la pensión gracia a la señora Hernández Escorcia, que se obtuvo con abuso palmario del derecho por no cumplir con los requisitos para ser beneficiara de esa prestación. 6.2.

En ese sentido, adujo que el a quo erró al no tener por configurado el abuso del derecho, lo que generaba una afectación grave al erario, el cual debía ser protegido no solo por las entidades públicas, sino por los jueces de la República. 6.3. Que, además, el a quo no expuso consideraciones tendientes a desestimar el perjuicio irremediable y que, aunque es cierto que la UGPP puede acceder al recurso extraordinario de revisión, el perjuicio era inminente y próximo a suceder, pues asumir los dineros derivados del reconocimiento de la pensión gracia, comprometen seriamente los recursos del sistema general de pensiones y su sostenibilidad financiera. 6.4.

Sostuvo que la presente acción de tutela adquiría relevancia constitucional, en cuanto se discutía no solo la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, sino la ostensible vía de hecho que atentaba contra los fines propios del Estado Social de Derecho, con ocasión del reconocimiento de una pensión gracia a la señora Hernández Escorcia, sin observancia de la normatividad y del estudio de tiempos de servicio como correspondía. 6.5.

Por lo demás, reiteró los argumentos en cuanto a que la decisión objeto de tutela incurrió en defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02484-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»6. 2.

Planteamiento del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, en primer lugar, la Sala debe decidir si el a quo acertó al concluir que la acción de tutela es improcedente, porque no se cumplió con el requisito de subsidiariedad. De encontrarse cumplido ese requisito y los demás señalados por la jurisprudencia, la Sala pasará a estudiar los argumentos de fondo propuestos por la UGPP. 3.

De la subsidiariedad en el caso concreto 3.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 3.1.1.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 6 SU-573 de 2017. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02484-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó7: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 3.1.2.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 3.2.

En el sub lite, la UGPP fundamenta la impugnación contra la sentencia de primera instancia, en que la acción de tutela es procedente debido a que se configura un perjuicio irremediable para esa entidad, consistente en la grave afectación al erario, la sostenibilidad financiera y el detrimento al sistema pensional, como consecuencia de la pensión gracia que se ordenó reconocer. 3.3.

Al respecto, la Sala coincide con el a quo en que la demanda no cumple el requisito de subsidiariedad, pues la parte demandante cuenta con otro medio de defensa judicial para cuestionar la sentencia que ordenó el reconocimiento de la pensión gracia de la señora Fanny Hernández Escorcia. Veamos. 3.3.1. Por regla general, cuando se trata de cuestionar providencias judiciales relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones periódicas, la acción de tutela resulta improcedente, por cuanto existe otro medio de defensa, como lo es el recurso extraordinario de revisión. 3.3.2 En efecto, este recurso puede interponerse con fundamento en las causales previstas en el artículo 250 del CPACA, que básicamente tienen que ver con hechos como la falsedad, el fraude, el error, la aparición de documentos decisivos que hubieren modificado el sentido de la decisión o incluso la violación del debido proceso. 3.3.3 También están las causales fijadas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que tienen como fin proteger el patrimonio público, el interés general y el equilibrio financiero del sistema pensional.

Esas causales tienen que ver con a) el reconocimiento obtenido con violación al debido proceso y b) la cuantía del derecho reconocido que excede lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 7 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02484-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3.4.

Por último, se encuentran las causales señaladas en el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y estableció que la ley definiría un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas (i) con abuso del derecho o (ii) sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados, es decir, con fraude a la ley. 3.4.

Para el caso bajo estudio, la Sala encuentra que la UGPP puede presentar el recurso extraordinario de revisión bajo la causal b) del artículo 20 de la Ley 797, esto es, que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 3.4.1. La UGPP fundamentó la configuración de un perjuicio irremediable, en que el reconocimiento pensional ordenado por la autoridad judicial demandada afecta directamente la sostenibilidad financiera y conlleva a un detrimento del erario.

Esos argumentos, sin duda, encajan en la causal b) del artículo 20 de la Ley 797, pues, en últimas, para la UGPP, se habría reconocido una pensión en una cuantía que excede a la debida. 3.4.2. Además, las razones sobre la afectación al patrimonio público y la violación del principio de sostenibilidad fiscal del sistema de seguridad social son justamente las que deberá alegar la UGPP en el recurso especial de revisión. La revisión del artículo 20 de la Ley 797 tiene como propósito reducir el déficit fiscal para hacer viable el sistema pensional.

En la exposición de motivos de la ley se lee: Artículos 20 y 21. Revisión y revocatoria de pensiones. Estos artículos contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas8. 3.4.3.

El recurso extraordinario se convierte, entonces, en el mecanismo idóneo para controvertir providencias, que, como en la aquí estudiada, se alega el reconocimiento de una mesada pensional superior a la que legalmente tiene derecho la beneficiaria. 3.5. Ahora, en lo que tiene que ver con el abuso del derecho alegado por la UGPP, conviene decir que la Corte Constitucional9 ha determinado que, de manera excepcional, la acción de tutela podría resultar procedente, siempre que se esté ante un abuso palmario del derecho, que, en los términos de la Corte Constitucional, se comprueba con el cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) la necesidad de verificar que se trata de una “vinculación precaria” y (ii) que se trata de un “incremento excesivo de la mesada pensional”. 3.5.1.

Respecto de la vinculación precaria, la Corte ha señalado que se entiende como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo y que, por lo tanto, el elemento que define la precariedad del vínculo es la fugacidad. Por su parte, para entender la noción de incremento excesivo, en sentencia SU-631 de 2017 se establecieron algunos criterios indicativos del aumento pensional grave que termina en un abuso del derecho, tales como: (i) incrementos pensionales ilegítimos que resultan mensualmente tan cuantiosos, que indudablemente desfinanciarían al sistema pensional;

(ii) falta de correspondencia entre el reconocimiento pensional y la historia laboral del beneficiario, que permita suponer que el incremento que favoreció al interesado es excesivo; y (iii) que la conducta de quien busca el beneficio 8 Tomado de: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222. 9 Ver sentencias SU-631 de 2017 y SU-115 de 2018.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02484-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensional esté dirigida a buscar en forma evidente, inconfundible y a ultranza una ventaja irrazonable o un incremento monetario significativo en comparación con otros afiliados sin arreglo a la normativa vigente. 3.5.2.

Estas dos condiciones (vinculación precaria e incremento excesivo) deben estar plenamente acreditadas para concluir que existe un abuso del derecho. En efecto, la propia Corte Constitucional, en sentencia T-212 de 2018, explicó que es necesario hacer un análisis conjunto de las condiciones que permiten advertir la existencia de un abuso del derecho, pues “la verificación de uno solo de estos criterios indicativos por sí sola no es suficiente para concluir sobre un abuso del derecho de las características anotadas y es necesaria la evaluación del conjunto de circunstancias presentes en cada caso”. 3.5.3.

En el caso concreto, la Sala advierte que no se trata de una vinculación precaria, pues los tiempos laborados por la señora Fanny Hernández Escorcia ascienden a 25 años y 10 días, y el cuestionamiento de la UGPP se dirige contra la naturaleza (no así del tiempo) que otorgó la autoridad judicial demandada a una de las vinculaciones laborales de la señora Hernández Escorcia. Esa razón es suficiente para concluir que no se cumple una de las condiciones fijadas por la Corte Constitucional y, por lo tanto, la Sala se releva de analizar si existe o no un incremento de la mesada pensional, habida cuenta de que en los términos de la jurisprudencia citada, deben estar acreditadas las dos condiciones para concluir que existe un abuso del derecho que haga procedente la acción de tutela. 3.6.

Adicionalmente, la Sala advierte que, incluso, si la UGPP estima que a la señora Hernández Escorcia se le otorgó un derecho prestacional (pensión gracia) sin el lleno de los requisitos para el efecto, también podría promover el recurso extraordinario de revisión, con fundamento en el numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 que dispone “no tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida”. 3.6.1.

En efecto, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 4 de marzo de 2021, dictada en un proceso de recurso extraordinario de revisión10, entendió que el citado numeral 7, comprendía que la persona obtuvo el derecho, sin tener derecho al mismo. En los siguientes términos lo señaló: Sobre el particular, esta Corporación, en sendos pronunciamientos, ha indicado los elementos estructurales que componen la causal señalada en el numeral séptimo del artículo 250 del CPACA, a saber: (i) Que el objeto del recurso sea una sentencia mediante la cual se decrete la pérdida o se reconozca a favor de determinada persona una prestación periódica, dentro de las cuales cabe mencionar las pensiones de jubilación, de vejez, de invalidez, de sustitución, y la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, principalmente.

En cuanto al carácter de la prestación decretada, se aclara que la causal no se refiere únicamente a pensiones, sino que se extiende a prestaciones periódicas. Lo anterior significa que no son susceptibles de esa causal las sentencias que niegan dicha clase de prestación periódica, como tampoco las que resuelvan sobre aspectos posteriores a su reconocimiento, en particular los concernientes a su reliquidación, factores dejados de incluir y, en general, modificación o discusión de su monto. 10 Proceso No. 11001-03-25-000-2013-01223-00.

M.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02484-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) Que la cuestión decidida en dicha sentencia haya sido la «aptitud legal» para acceder o perder el derecho de gozar de esa prestación periódica.

Los supuestos señalados por la norma pueden resumirse así́: a) Cuando la persona obtuvo el reconocimiento sin tener derecho a él. Esto puede ocurrir, por ejemplo, en el evento en el que la sentencia reconoce una pensión a quien no reúne los requisitos; b) Cuando la persona que ha obtenido el reconocimiento pierde su aptitud legal por cuestiones de hecho.

Tal es el caso de quien recibe una pensión de invalidez y recupera su salud, con la consecuente posibilidad de reintegrarse a la vida laboral; c) Cuando sobrevenga una causal legal para la pérdida de la prestación. (Subraya la Sala) 3.7. Siendo así, queda resuelto el problema jurídico: el a quo sí acertó al concluir que la acción de tutela es improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

Lo anterior es suficiente para confirmar la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO