CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2018-00230-01 (0365-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Demandado: Jhon Jairo Gutiérrez López Tema: Apelación de auto interlocutorio que niega el decreto de suspensión provisional de los actos que reconocieron y reliquidaron una pensión de invalidez Auto _______________________________________________________________ Asunto El expediente de la referencia ingresó al despacho para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto del 25 de octubre del 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados.
I. Antecedentes 1. La demanda y solicitud de medida cautelar1 Colpensiones en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en lesividad, demandó las Resoluciones GNR 414531 del 1 de diciembre de 2014 y GNR112108 del 20 de abril de 2015 mediante las que se reconoció y ordenó el pago de una pensión de invalidez a favor de Jhon Jairo Gutiérrez López y se ordenó su reliquidación y el giro de un valor por concepto de la liquidación del retroactivo, respectivamente.
A título de 1 2 En adelante CPACA Radicado: 76001-23-33-000-2018-00230-01 (0365-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones restablecimiento del derecho solicitó (i) se declarara que Colpensiones no es la entidad que le corresponde reconocer, liquidar, reliquidar y pagar una pensión de invalidez a favor de Jhon Jairo Gutiérrez López, (ii) se declarara que la AFP Protección es la entidad que debió reconocer, liquidar, reliquidar y pagar una pensión de invalidez a favor de Jhon Jairo Gutiérrez López, (iii) se ordenara a Jhon Jairo Gutiérrez López y favor de Colpensiones, la devolución de lo pagado por concepto del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados y hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare la nulidad de las resoluciones demandadas y de los valores producto del reconocimiento ordenado y (iv) la indexación de las sumas reconocidas a favor de Colpensiones o el reconocimiento de los intereses a que haya lugar, según el caso, con la finalidad de no causar detrimento al patrimonio público de Colpensiones.
La entidad argumentó que los actos administrativos fueron expedidos con violación a la ley o norma en que debían fundarse, porque a la fecha en la que se estructuró la invalidez de Jhon Jairo Gutiérrez López, éste, se encontraba afiliado al fondo de pensiones Protección, razón por la cual, la entidad competente para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en el régimen de ahorro individual administrado en el presente caso era Protección y por lo tanto frente a Colpensiones existe una falta de competencia. Asimismo, Colpensiones solicitó como medida cautelar, la suspensión provisional de las resoluciones acusadas.
Para el efecto, reiteró los argumentos mencionados anteriormente y sobre el perjuicio inminente adujó que se fundamentaba en que el pago de la prestación sin el cumplimiento de los requisitos legales afectaba la estabilidad financiera del sistema general de pensiones, pues, continuar con dicho pago perjudicaba su capacidad de otorgar y pagar las prestaciones de los afiliados que si tienen derecho al reconocimiento de las prestaciones a su cargo. 2.
La oposición3 Dentro del término concedido para pronunciarse sobre la medida cautelar, el demandado, guardó silencio. En la contestación de la demanda Jhon Jairo Gutiérrez López, se opuso a las pretensiones, en tanto, cumplió con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho al reconocimiento prestacional y que correspondía a Colpensiones el pago de la 3 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00230-01 (0365-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones pensión de invalidez comoquiera que había cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. 3.
El auto apelado El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en auto del 25 de octubre de 2023 negó el decreto de la medida cautelar solicitada al considerar que no era posible suspender provisionalmente un acto administrativo que reconoció una pensión cuando no se discute el derecho sino la competencia y, en ese sentido, que la falta de competencia para el reconocimiento de una pensión no podía significar para el beneficiario la afectación de su mínimo vital, especialmente, cuando no se había puesto en juicio el cumplimiento de los requisitos para acceder a la misma.
De igual forma indicó que la sola afirmación del demandante, en cuanto a que la competencia para reconocer la pensión correspondía al fondo de pensiones Protección, dado que Jhon Jairo Gutiérrez López se encontraba afiliado a dicho fondo cuando se estructuró su invalidez, no era fundamento suficiente para ordenar la suspensión de los actos administrativos demandados, razón por la cual, no encontró configuradas las condiciones para conceder la medida cautelar y adujo ser necesario el agotamiento de las etapas procesales hasta llegar el momento de dictar sentencia. 4.
El recurso de apelación La entidad demandante recurrió la decisión del a quo por la cual negó la suspensión provisional de las resoluciones acusadas y como consecuencia el pago de la prestación y, al efecto, insistió en los argumentos expuestos en la demanda y en la solicitud de la medida cautelar, relacionados con que los actos administrativos en los que se reconoció y reliquidó la pensión de invalidez de Jhon Jairo Gutiérrez se expidieron si la competencia para ello, pues, correspondía a la AFP Protección donde se encontraba afiliado el pensionado para la fecha de estructuración de la invalidez y que el pago de la prestación era contrario al ordenamiento jurídico y al permitirse una prestación sin los requisitos de Ley y la jurisprudencia para hacerlo, se desconocía el principio de la sostenibilidad o equilibrio financiero del sistema.
Radicado: 76001-23-33-000-2018-00230-01 (0365-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones II. Consideraciones 2.1. Competencia La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra el auto que negó la solicitud de medida cautelar, de conformidad con los artículos 125, 150 y 243 del CPACA. 2.2.
Problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿deben suspenderse provisionalmente los efectos de las Resoluciones acusadas porque la pensión de invalidez fue reconocida y reliquidada por Colpensiones sin competencia para ello? Con miras a resolver el anterior planteamiento, la Sala seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se precisarán algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo contencioso–administrativo; y segundo, se resolverá el recurso de apelación presentado por la parte demandante. 2.3.
Las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo contencioso- administrativo El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: «Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]». El artículo 230 indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones -si se ha contestado la demanda- esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. El artículo 231 contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares.
En lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, este prevé Radicado: 76001-23-33-000-2018-00230-01 (0365-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones que «procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».
En consecuencia, cuando se discute la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud. 2.4. Solución del caso concreto En primer lugar, observa la Sala que en el presente caso la solicitud de medida cautelar: (i) se efectuó en el marco de un proceso declarativo de los que conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, pues, como viene expuesto, la demanda fue presentada por Colpensiones invocando para el efecto el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho;
(ii) la medida cautelar está debidamente sustentada, comoquiera que, expresa claramente los motivos por los cuales se deben suspender los actos administrativos acusados y; (iii) fue presentada dentro de una etapa permitida del proceso declarativo, en la medida en que se hizo en el escrito de la demanda. En segundo lugar, de una revisión preliminar pero integral del caso, se tiene que para decretar la medida cautelar se debe examinar si la suspensión provisional de los actos administrativos que reconocieron, reliquidaron y ordenaron la inclusión de Jhon Jairo Gutiérrez en la nómina de pensionados, materialmente es necesaria o no para garantizar el objeto del proceso, más aún si se tiene en cuenta: (i) que de acuerdo con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011 los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, incluido el trámite de las medidas cautelares, tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico; y (ii) que en este proceso no se debate el derecho pensional de Jhon Jairo Gutiérrez, sino que, lo que lo que se discute está relacionado con establecer si es Colpensiones la competente para el reconocimiento de la pensión de invalidez del demandado.
Ahora bien, uno de los argumentos de Colpensiones consiste en que, para la fecha de estructuración de la invalidez el demandado no se encontraba afiliado al régimen de prima media con prestación definida, en consecuencia, no era la competente para reconocer y pagar la prestación. Para referirse al fondo que debe asumir el riesgo por invalidez, vejez y sobrevivencia invocó el artículo 42 del Decreto 1406 de 1999, cuyo tenor literal es el siguiente: Radicado: 76001-23-33-000-2018-00230-01 (0365-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones «Artículo 42.Traslado entre entidades administradoras.
El traslado entre entidades administradoras estará sujeto al cumplimiento de los requisitos sobre permanencia en los regímenes y entidades administradoras que establecen las normas que reglamentan el Sistema. En todo caso, el traslado de entidad administradora producirá efectos sólo a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la nueva entidad administradora.
La entidad administradora de la cual se retira el trabajador tendrá a su cargo la prestación de los servicios y el reconocimiento de prestaciones hasta el día anterior a aquél en que surjan las obligaciones para la nueva entidad. En el Sistema de Seguridad Social en Salud, el primer pago de cotizaciones que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado, se deberá realizar a la nueva Entidad Promotora de Salud.
En el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el primer pago de cotizaciones que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado, se deberá realizar a la antigua administradora de la cual éste se trasladó, con excepción de los trabajadores independientes, que deberán aportar a la nueva administradora de pensiones. Para los efectos del presente artículo, se entenderá por traslado efectivo el momento a partir del cual el afiliado queda cubierto por la nueva entidad en los términos definidos en el inciso anterior.» Como se observa, la norma transcrita se limita a señalar, entre otras cosas, que el traslado estará sujeto al cumplimiento de los requisitos de permanencia y que producirá efectos solo a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la nueva entidad administradora, pero nada prevé respecto de la competencia para el reconocimiento de la pensión de invalidez.
En criterio de la Sala, de esta norma no se puede advertir la trasgresión alegada por la entidad demandante que permita decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos cuestionados, esto es, que no era la competente para reconocer y pagar la pensión, porque, el demandado, a la fecha de adquisición del estatus estaba afiliado a la AFP Protección. Por lo anterior, será al momento de proferir la sentencia que se analicen los argumentos de cada una de las partes y se verifique si los cargos desarrollados por la entidad demandante tienen o no vocación de prosperidad.
Aunado a que Colpensiones, a pesar de que en la demanda como en el recurso de apelación sostuvo que los actos acusados «resulta[n] contrario[s] al ordenamiento jurídico toda vez que el demandado no acreditó los requisitos legales para Radicado: 76001-23-33-000-2018-00230-01 (0365-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones ser beneficiario de la pensión de vejez», lo cierto es que no se pronunció frente a estos, sino que, se refirió a que no tenía competencia para expedir los actos al tenor del artículo 42 supra transcrito y 41 de la misma ley, por consiguiente, como no está en discusión el derecho, tampoco es procedente la suspensión solicitada.
En ese orden, acceder a la medida cautelar a la espera de definir un conflicto que se reduce a qué administradora de pensiones debe asumir el pago de la pensión, no resulta de recibo, pues, por el contrario, el Estado debe actuar como garante de los ciudadanos y, particularmente, de quienes luego de una vida de trabajo acreditaron el derecho a la pensión para garantizar su subsistencia y en ese sentido ha sido reiterada la jurisprudencia que se ha pronunciado sobre la inoponibilidad de las controversias administrativas entre las entidades del sistema de seguridad social frente al titular del derecho a la pensión. En suma, las pretensiones de la entidad demandante requieren, necesariamente, un examen de todos los elementos de juicio, pero, de cualquier modo, garantizando el derecho pensional que goza Jhon Jairo Gutiérrez.
Ahora, otro de los argumentos de Colpensiones se dirigió a que, de no suspenderse los efectos de los actos acusados, se violaría el principio de sostenibilidad financiera porque se «afecta gravemente su capacidad de otorgar y pagar las prestaciones a los afiliados que si tienen derecho a su reconocimiento». Frente a este argumento, dirá la Sala que la afectación al patrimonio público no va más allá de una apreciación huérfana de prueba y, aunque genera un costo para la entidad, hasta este momento no puede advertirse el desconocimiento del ordenamiento jurídico ni considerarse que los actos administrativos que, por lo menos hasta ahora, no hizo más que dar curso a un derecho legalmente protegido, pueda ser catalogado como causante de un perjuicio irremediable por la afectación del erario.
Ahora, de ser así, entrarían en colisión la sostenibilidad financiera y el derecho a la seguridad social, la cual se resolvería acudiendo al parágrafo del artículo 334 de la CP, según el cual «bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva», agregado al principio de buena fe y confianza legítima que el Estado genera a quien goza de un derecho protegido constitucionalmente.
En todo caso, de la confrontación de los actos acusados con la normativa citada en la demanda y en la solicitud cautelar no se desprende la vulneración al ordenamiento jurídico, luego entonces, en este momento procesal no puede afirmarse que exista el aludido detrimento. Radicado: 76001-23-33-000-2018-00230-01 (0365-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Por las razones vertidas en precedencia, se confirmará el auto del 25 de octubre del 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, comoquiera que, lo que se pretende en este proceso es determinar si el llamado a reconocer, pagar, y reliquidar la pensión de invalidez de Jhon Jairo Gutiérrez es Colpensiones o AFP Protección, fondo, que al momento de dictar este auto se observa no ha sido vinculado.
En mérito de lo expuesto la subsección
RESUELVE
Primero: Confirmar el auto proferido el 25 de octubre del 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Segundo: Una vez en firme este auto, por Secretaría informar de esta decisión al Tribunal de origen e integrarla al expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramita en esta corporación. Notifíquese y cúmplase JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAG