CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2021 00329 01 (2224-2024) Demandante: Beatriz Eugenia Velasco Perafán Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Tema: Pensión por aportes docente.
Aplica Ley 71 de 1988 porque la vinculación al servicio educativo fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Decisión: Confirmar y adicionar la sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 27 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones de la demanda 2. Se pretende la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 24 de febrero de 2021, como consecuencia de la falta de respuesta por parte de la Secretaría de Educación del municipio de Santiago de Cali, frente a la petición radicada el 20 de noviembre de 2020, mediante la cual solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes. 3.
A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de dicha prestación equivalente al 75% de los salarios y las primas devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus, con los respectivos reajustes de ley; el pago de intereses moratorios; el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.; y de condene en costas a la entidad demandada. 1.2.
Hechos que fundamentan la demanda 4. La señora Beatriz Eugenia Velasco Perafán manifestó que nació el 21 de diciembre de 1962, por lo que cumplió 55 años de edad el 21 de diciembre de 2017. Afirmó haber efectuado 431 semanas de cotización a Colpensiones, 1 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – SAMAI.
Radicado: 76001 23 33 000 2021 00329 01 (2224-2024) Demandante: Beatriz Eugenia Velasco Perafán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia correspondientes a tiempos laborados en el sector privado. 5. Indicó que se desempeñó como docente oficial mediante diferentes modalidades de vinculación. Inicialmente, mediante orden de prestación de servicios no. 0717, desde el 19 de mayo de 1987 hasta el 18 de agosto de 1987.
Posteriormente, fue nombrada en provisionalidad desde el 10 de noviembre de 2006, cargo que ejerció hasta el 30 de enero de 2007. Finalmente, mediante Resolución no. 0126, fue vinculada nuevamente en provisionalidad a partir del 1° de febrero de 2007 hasta por lo menos la fecha de presentación de la demanda. 6. Precisó que una vez cumplidos los requisitos exigidos por la Ley 71 de 1988, presentó reclamación administrativa ante la Secretaría de Educación Municipal de Cali, la cual mediante oficio No. 4143.020.13.1.000501 de 24 de diciembre de 2020, informó que el expediente había sido remitido para estudio a Fiduprevisora S.A., sin emitir una decisión de fondo. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación 7. Señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: artículo 7° de la Ley 71 de 1988; artículo 15, numerales 1° y 2°, de la Ley 91 de 1989; artículo 6° de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y artículos 1° y 2° del Decreto 3752 de 2003. 8.
En resumen, adujo que se encontraba vinculada a la docencia oficial con anterioridad al 26 de junio de 2003, y que realizó aportes al antiguo ISS, por lo que considera que cumple con los presupuestos exigidos en las Leyes 812 de 2003 y 71 de 1988, a saber, 1000 semanas de cotización y 55 años de edad, sin atender al retiro definitivo del cargo para gozar de dicha prestación, en compatibilidad con el salario. 1.4.
Contestación de la demanda2 9. El Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de apoderado judicial, se opuso a la totalidad de las pretensiones, argumentando que la demandante no cumple los requisitos para acceder a la pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 ni la Ley 71 de 1988, toda vez que su vinculación al FOMAG se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Por lo tanto, el régimen aplicable es el establecido en la Ley 100 de 1993, que exige 57 años de edad y 1.300 semanas de cotización. 10. Alegó además que los períodos laborados bajo órdenes de prestación de servicios (OPS) son de naturaleza civil y no pueden ser computados para efectos pensionales, salvo que exista un proceso previo que declare la existencia de una verdadera relación laboral, lo cual no ocurrió. Como excepciones propuso: i) la 2 La demanda fue presentada el 25 de febrero de 2021 y admitida el 12 de agosto de 2021, y contestada a través de memorial ContestacióndelaDemanda(1).pdf que reposa en el expediente digital Radicado: 76001 23 33 000 2021 00329 01 (2224-2024) Demandante: Beatriz Eugenia Velasco Perafán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia legalidad de los actos administrativos demandados, ii) la inexistencia de la obligación y iii) la caducidad de la acción. 11.
En esta oportunidad, el Municipio de Santiago de Cali no contestó la demanda3. 11.1 Sentencia de primera instancia4 12. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de 27 de octubre de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 13. Consideró demostrado que la actora se vinculó como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual le resulta aplicable el régimen anterior previsto en la Ley 71 de 1988 y en la Ley 91 de 1989.
Para arribar a esta conclusión, la Sala reconoció que los períodos laborados mediante órdenes de prestación de servicios (OPS) debían computarse como servicio oficial válido, en tanto la evidencia probatoria acreditó que las funciones desempeñadas correspondían a labores propias del servicio público educativo y que concurrieron los elementos materiales de la relación laboral —personalidad, subordinación y remuneración—, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formas. 14.
Así, descartó la tesis de la entidad demandada que exigía la existencia de un proceso independiente de contrato realidad, al estimar que trasladar la carga de la omisión en la afiliación y el pago de aportes al trabajador sería contrario a la finalidad protectora de la Ley 71 de 1988 y a la jurisprudencia vigente sobre derechos pensionales. 15.
Por último, determinó que la demandante adquirió su estatus jurídico de pensionada el 23 de marzo de 2018, al cumplir 55 años de edad y 20 años de servicio oficial, y en consecuencia ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes en cuantía del 75%, precisando que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) se calcularía exclusivamente con la asignación básica (sueldo) y las horas extras devengadas durante el último año de servicio, excluyendo otros factores, en aplicación de la sentencia de unificación SUJ-014 de 2019.
Adicionalmente, dispuso que el reconocimiento no quedaba condicionado al retiro definitivo del cargo docente, garantizando la compatibilidad entre salario y pensión en el régimen del Magisterio. Finalmente, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Cali, y no se impuso condena en costas por no evidenciarse temeridad ni actuación dilatoria de las partes. 15.1 Recurso de apelación5 16.
La parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de 3 Dicha entidad fue desvinculada del proceso en la sentencia de primera instancia por falta de legitimación en la causa por pasiva. 4 033_SENTENCIA.pdf archivo visible en el expediente digital que reposa en el aplicativo SAMAI 5 034_MemorialWeb_Recurso_Indice_39_1.pdf archivo visible en el expediente digital que reposa en el aplicativo SAMAI Radicado: 76001 23 33 000 2021 00329 01 (2224-2024) Demandante: Beatriz Eugenia Velasco Perafán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia primera instancia; argumentó que la demandante se vinculó laboralmente después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
En consecuencia, se encuentra sujeta al régimen pensional de prima media regulado por la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, que establece como requisitos 57 años de edad y 1.300 semanas cotizadas. 17. Sostuvo que los tiempos laborados bajo órdenes de prestación de servicios no pueden ser tenidos en cuenta, porque constituyen vínculos de naturaleza civil y no laboral, y que para su reconocimiento es indispensable una decisión judicial previa que declare la existencia de relación laboral.
Alegó que la tesis de la primacía de la realidad no puede aplicarse de manera indirecta en este proceso, sin que medie un pronunciamiento específico sobre la existencia de contrato realidad. 18. Finalmente, indicó que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1° de abril de 1994 tenía 32 años de edad y no acreditaba 15 años de servicio cotizados, razón por la cual no puede acogerse a la Ley 71 de 1988. 18.1 Trámite correspondiente a la segunda instancia 19.
Mediante auto de 12 de junio de 2024, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada. 20. A su turno, la actora, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto considera que le asiste el derecho a la pensión por aportes. 21. Por su parte, la parte demandada y el Agente del Ministerio Público que actúa ante esta Corporación guardaron silencio. 22.
Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 23. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6.
Así, al tenor de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso7, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el 6 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 7 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Radicado: 76001 23 33 000 2021 00329 01 (2224-2024) Demandante: Beatriz Eugenia Velasco Perafán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia caso de la referencia, únicamente la parte demandada presentó recurso de alzada, el análisis se encuentra limitado a lo allí plasmado. 2.2.
Problema jurídico 24. Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la señora Beatriz Eugenia Velasco Perafán, tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988 al haber cotizado tanto en el sector público como privado como lo dispuso el a quo, o, por el contrario, no reúne los requisitos legales exigidos para acceder a dicho beneficio pensional como alega la entidad en el recurso de apelación. 2.3.
Normativa y jurisprudencia aplicable al caso 2.3.1. Del derecho pensional de los docentes 25. La Ley 812 de 20038 en torno al sector de educación nacional, definió el régimen prestacional de los docentes, distinguiendo entre quienes se vincularon antes de la entrada en vigencia de dicha ley, y quienes lo hicieron con posterioridad a esta.
Se destaca: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…)” 26. Dicho régimen anterior no es otro que el contemplado en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° dispone el reconocimiento de una pensión de jubilación; la cual fue modificada por la Ley 62 de 1985, en la que enlistan los factores a tener en cuenta para efectos de liquidación de la mentada prestación, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 27.
De manera que, existía un régimen prestacional para los empleados públicos, y otro para los trabajadores del sector privado. Así entonces, respecto de quienes no alcanzaban a completar los requisitos exigidos en uno u otro régimen, surge la Ley 71 de 1988, por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras 8 mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario Radicado: 76001 23 33 000 2021 00329 01 (2224-2024) Demandante: Beatriz Eugenia Velasco Perafán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia disposiciones, y que en el artículo 7° dispuso los requisitos para acceder a una pensión a partir de la suma de los períodos cotizados y laborados tanto en el sector público como en el privado: “ARTÍCULO 7.º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.” 28. En ese orden de ideas, debe verificarse si la mentada pensión de jubilación por aportes es aplicable al sector docente, y de ser así, que requerimientos deben cumplirse para el efecto.
Para dar respuesta a ello, es menester señalar que dicho análisis demanda la aplicación de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 (SUJ-014-CE-S2-2019), expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado9, dado que fijó reglas respecto a la forma de liquidación de la pensión de jubilación a los docentes, teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley 91 de 1989.
Y a su vez se analizaron los diferentes regímenes aplicables a dicho sector, atendiendo a la fecha de ingreso al servicio docente, ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 29. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 30.
De manera que, del fallo de unificación referenciado, se advierte que para efectos del régimen pensional del docente, resulta relevante establecer la fecha de su primera vinculación al magisterio, pues, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 i) los educadores que estuvieren vinculados al servicio oficial les será aplicable el régimen dispuesto para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, a saber, el 27 de junio de 2003; normativa que no sería otra que la referida en el artículo 15 de la Ley 91 de 198910, como más adelante se explicará. Y ii) los docentes oficiales que ingresen a partir de la vigencia de la ley mencionada, les resultaría aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 9 Expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17) 10 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 76001 23 33 000 2021 00329 01 (2224-2024) Demandante: Beatriz Eugenia Velasco Perafán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31. Aunque se establecieron esos dos escenarios para la aplicación de las normas que rigen el reconocimiento pensional de los docentes de acuerdo con su fecha de vinculación; la Sección Segunda no hizo ningún tipo de diferenciación frente al tipo de vinculación, ya sea en propiedad o provisionalidad, para catalogar los tiempos de servicios, ni tampoco se indicó que perderían los derechos a la aplicación de la Ley 33 de 1985 en caso de presentarse el fenómeno de la solución de continuidad establecido en el Decreto 3135 de 1968. 32.
En dicha oportunidad, dado que los fundamentos de hecho no daban lugar a ello, no se analizó el supuesto en que el educador bajo dicho vínculo oficial no alcanza el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, no obstante, tiene acreditadas cotizaciones en virtud de una labor desarrollada en el sector privado, aportes que se hicieron en su momento al Instituto de Seguro Social, hoy, Colpensiones. 33.
Ante ese panorama, se estima que no existe ninguna justificación jurídica que imposibilite extender la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes, máxime que los antecedentes legislativos11 de la Ley 91 de 1989, la cual en su artículo 15 remite al régimen jurídico del sector público nacional, dan cuenta que se contempló y validó que la mentada Ley 71 beneficia también a los educadores del magisterio12.
A lo que se suma que la Sección Segunda del Consejo de Estado sentencia de 19 de enero de 2023,13 también avaló la aplicación de la Ley 71 de 1988 al sector docente, teniendo en cuenta además las previsiones de la sentencia de unificación de 2019, tantas veces mencionada14, precisando a su vez que los factores de liquidación corresponden a los enlistados en la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se hubieran efectuado cotizaciones. 34.
Sobre este último aspecto relacionado con los factores de liquidación, la Sala estima que hay que tener en cuenta además de lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, los factores que en disposiciones posteriores se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018); no siendo posible extenderse a incluir la totalidad de factores sobre los que hubiere cotizado en el año anterior a la adquisición del estatus, pues, ello podría tener como consecuencia la existencia de distintos regímenes al interior del servicio docente, que conllevaría a la vulneración de derechos como el de igualdad, y desconocería lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con la cual se abandonó el criterio jurisprudencial de la sentencia del 4 de agosto de 2010, que 11 Gaceta del Congreso de la República 103 de fecha 17 de octubre de 1989. 12 “Acerca del artículo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: la Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite. 13 C.P. William Hernández Gómez – Expediente 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) 14 Se aclaró también que no les es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (artículo 36), y por ende tampoco están sometidos al ingreso base de liquidación contemplado en el artículo 21 de aquella, los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Radicado: 76001 23 33 000 2021 00329 01 (2224-2024) Demandante: Beatriz Eugenia Velasco Perafán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia avalaba dicha liquidación con todos los emolumentos percibidos, al margen de si estaba o no contenidos en las disposiciones de liquidación pensional. 35.
Así entonces, concluye la Sala lo siguiente: 35.1 Que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, se les aplica el régimen prestacional vigente con anterioridad a la Ley 812 de 2003, a saber, el contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que en el numeral 2° inciso 2° establece que los educadores vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se les tendrá en cuenta el régimen pensional del sector público nacional. 35.2 Este régimen pensional del sector público nacional, no sería otro que el contenido en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y la Ley 71 de 1988. 35.3 Así, la liquidación de la pensión jubilación por aportes deberá efectuarse con base en el 75% del promedio de los salarios y factores devengados en el último año anterior a la causación del estatus pensional, sobre los que hubiere cotizado, y que figuren enlistados en la Ley 62 de 1985 -atendiendo las previsiones de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019; pero también los establecidos en disposiciones posteriores a los que se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo los Decretos 63315 y 634 de 200716, la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018). 35.4 Mientras que los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, están sujetos sujetos al régimen de prima media con prestación definida regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción en la edad, que será de 57 años tanto para hombres como para mujeres, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Y los factores a tener en cuenta para liquidar serán los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. 2.4. Caso concreto 36. Da cuenta el material probatorio que la actora, el 24 de noviembre de 2020 solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, no obstante, en el presente caso se configuró el acto ficto negativo, en la medida en que la administración guardó silencio frente a la solicitud. 37.
Ahora, teniendo en cuenta lo expuesto en el acápite del marco normativo y jurisprudencial, es necesario establecer las disposiciones que regulan la situación de la demandante, atendiendo a su fecha de ingreso al servicio docente oficial. Pues bien, para la Sala, contrario a lo sostenido por la entidad recurrente, en el plenario 15 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. 16 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto-ley 1278 de 2002 y se dictan otras disposiciones de carácter salarial y prestacional para el sector educativo oficial.
Radicado: 76001 23 33 000 2021 00329 01 (2224-2024) Demandante: Beatriz Eugenia Velasco Perafán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia está demostrado que la señora Beatriz Eugenia Velasco Perafán prestó servicios como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que permite la aplicación de la Ley 91 de 1989, que remite al régimen anterior en materia pensional contemplado en la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988. 38.
Véase entonces que el material probatorio evidencia que la actora nació el 21 de diciembre de 196217, y laboró en el sector público como docente en los siguientes períodos: Desde – hasta Tipo de vinculación Entidad contratante o empleadora Aportes pensionales Tiempo 19/05/1987 al 18/08/1987 Contrato de prestación de servicio Departamento del Valle del Cauca No figura 91 días (3 meses) 10/11/2006 al 30/01/200718 Provisionalidad Departamento del Valle del Cauca FOMAG 81 días (2 meses y 20 días) 1°/02/2007 al 18/11/202019 Provisionalidad Municipio de Santiago de Cali FOMAG 5.039 (13 años, 9 meses y 17 días) Total tiempo de servicio 14 años, 3 meses y 7 días. 39.
Importante destacar que, contrario a lo señalado por la entidad demandada en el recurso de alzada, para efectos del reconocimiento pensional que se reclama no tiene incidencia alguna el hecho de que la labor docente se haya ejecutado en virtud de contratos de prestación de servicios, pues, tal como lo ha dispuesto esta corporación en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 la actividad educativa desarrollada mediante dichos contratos no difiere a la adelantada en virtud de una designación legal y reglamentaria, e incluso en materia de docentes en esa oportunidad se señaló que es viable presumir la existencia de un vínculo laboral, y tener en cuenta dicho tiempo servido, entre otros, para efectos pensionales. 40.
Así mismo, aun cuando en este asunto no hay lugar a establecer la existencia de una verdadera relación laboral respecto al tiempo prestado como docente en establecimientos oficiales mediante contrato de prestación de servicios, en tanto no 17 pág. 28 archivo 01 expediente digitalizado 18 Se toma extremo temporal del certificado de historial laboral visible en la pagina 29 del archivo de la demanda 19 Se toma extremo temporal del certificado de historial laboral visible en la pagina 31 y 32 del archivo de la demanda Radicado: 76001 23 33 000 2021 00329 01 (2224-2024) Demandante: Beatriz Eugenia Velasco Perafán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia hace parte de la controversia, nada impide valorar dichos períodos para efectos de la prestación que se reclama, máxime que el tipo de vinculación20 no le resta valor al hecho probado de que se ejecutó la actividad docente oficial, aun cuando la entidad no desconoce la ejecución del servicio docente. 41.
Seguidamente, observa la Sala que en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones de fecha 20 de noviembre 2020 que reposa en el expediente se registró una totalidad de 431,00 semanas correspondientes al periodo comprendido entre el 23 de septiembre de 1987 y de manera discontinua hasta el 31 de diciembre de 2003, en el marco de labores realizadas en el sector privado, equivalentes a para un total de 8 años, 4 meses y 17 días21. 42.
Ahora, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 120 del artículo 48 de la Constitución Política, los maestros que ingresaron a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003 se rigen por las disposiciones vigentes con anterioridad a esa fecha, mientras que quienes lo hicieron después quedan sujetos al régimen de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con la particularidad de que la edad de jubilación se fija en 57 años tanto para hombres como para mujeres. 43.
Sobre este aspecto, la sentencia de unificación del Consejo de Estado (SUJ- 014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019) estableció que los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 se sujetan al régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, que remite a las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y, en ciertos supuestos, también a la Ley 71 de 1988.
Esta última resulta aplicable cuando el interesado acredita tiempos de servicio en el sector público y en el privado, pues permite la acumulación de aportes. 44. En ese orden debe destacarse que, contrario a lo señalado por la entidad demandada, a la actora no le son aplicables las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y su acceso al régimen pensional de la Ley 71 de 1988 no está condicionado al cumplimiento de los requisitos de la transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 45.
De otro lado, se tiene que, conforme al principio de condición más beneficiosa, lo relevante para determinar el régimen aplicable no es la permanencia continua en el cargo al momento de la expedición de la Ley 812 de 2003, ni el tipo de vinculación que da lugar a la labor docente oficial sino la fecha de la primera vinculación como docente oficial.
En este sentido, la jurisprudencia de la Sección Segunda ha sostenido que la existencia de interrupciones en la prestación del servicio no desvirtúa la posibilidad de aplicar el régimen especial vigente antes de 2003, en tanto 20 Se itera, mediante contrato de prestación de servicios 21 431,00 semanas × 7 = 3.017 días / 3.017 ÷ 360 = 8 años (restan 137 días) 137 ÷ 30 = 4 meses (restan 17 días) Resultado: 8 años, 4 meses y 17 días Radicado: 76001 23 33 000 2021 00329 01 (2224-2024) Demandante: Beatriz Eugenia Velasco Perafán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia la finalidad de la norma es proteger las expectativas legítimas de quienes ya habían ingresado al magisterio. 46.
Bajo esta regla, no resulta atendible la inconformidad de la parte recurrente en cuanto a que el tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios no es posible tenerlo en cuenta para los efectos pensionales que se reclama, en tanto, se requiere la declaración de la existencia del vínculo legal y los respectivos aportes; pues, por un lado, en la sentencia de unificación CESUJ2-5 de 25 de agosto de 2016 emitida por esta Corporación, se explicó que la modalidad de vinculación no resulta relevante para efectos pensionales, pues la actividad docente desarrollada mediante contratos de prestación de servicios es equiparable a la realizada mediante nombramientos legales o reglamentarios.
Y por otra parte, en torno a los aportes esta Corporación en asuntos de similar naturaleza ha precisado que el hecho de que no se hubieren realizado los mismos, no imposibilita el reconocimiento pensional22, pues, en este caso el Fomag debe adelantar las gestiones administrativas necesarias para obtener los mismos, como así se ha ordenado de manera reiterada. 47.
Así entonces, dado que no está en discusión la actividad como docente oficial prestada por la aquí demandante, se tiene que hay lugar a valorar el tiempo servido como docente mediante contrato de prestación de servicio en el año 1987 y que se relacionó en cuadro anterior, por lo que acertó el tribunal al dar aplicación a la Ley 71 de 1988, encontrándose probados además los requisitos de edad (55 años acreditados el 21 de diciembre de 2017) y tiempo de servicios tanto en el sector privado (entre los años 1987 a 2003 de manera discontinua) como en el público (en los años 1987, 2006 y de 2007 a 2020)23, de manera que tiene derecho la señora Velasco Perafán al reconocimiento de la pensión por aportes, habiendo alcanzado el estatus el 24 de marzo de 2018- cuando acreditó los 20 años de aportes-, momento para el cual ya había acreditado 55 años de edad, como bien lo dispuso el a quo. 48.
Respecto a la forma de liquidación de la prestación, se recuerda que esta debe sujetarse exclusivamente a los factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y los que mediante normas posteriores se les ha dado el carácter de 22 Ver sentencia de 21 de agosto de 2025, expediente 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, en la que se señaló: “Ahora, en atención al marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que, contrario a las afirmaciones del juez de primera instancia, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales interregnos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio, ello incluso al margen de la efectiva contribución al sistema de seguridad social mientras laboró como contratista, pues este no fue el criterio fijado para tal fin en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, sino el de la demostración de algún tiempo de labor oficial educativa antes de que entrara a regir la ley de aprobación del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006.
No obstante, como ya lo ha advertido la Subsección en casos similares18, si bien los artículos 4 y 9 de la Ley 797 de 2003 que modificaron los artículos 17 y 33 de la Ley 100 de 1993, establecieron como exigencia para el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el régimen de prima media que se demostraran los aportes al sistema pensional, en el caso particular, la referida disposición normativa no resulta aplicable al actor al ser este beneficiario de la Ley 33 de 1985.” 23 Anualidad esta última para la cual aún seguía vigente en el servicio docente Radicado: 76001 23 33 000 2021 00329 01 (2224-2024) Demandante: Beatriz Eugenia Velasco Perafán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia factor salarial para el sector docente, como se explicó en el punto del marco normativo y jurisprudencia. 49.
En ese orden, se tiene que, en el año anterior a la adquisición del estatus (marzo 2017 a marzo 2018), la docente devengó asignación básica, bonificación mensual docentes, prima de antigüedad, bonificación pedagógica24, primas de navidad, servicios y de vacaciones25. El tribunal ordenó la inclusión de la asignación básica y las horas extra 2017, por lo que, si bien habría lugar a determinar la inclusión de otros emolumentos de los devengados, lo cierto es que ello no resulta posible, pues, la parte interesada -la demandante-, no apeló dicho aspecto del fallo, y proceder a modificar este último reformaría en peor la situación de la entidad como apelante único. 50.
En punto al fenómeno de la prescripción, se advierte que siendo exigible el derecho a partir del 24 de marzo de 2018, la actora tenía hasta el mismo día y mes del año 2021 para presentar la reclamación respectiva, lo cual hizo el 24 de noviembre de 2020, interrumpiendo el término por 3 años; y la demanda la radicó el 25 de febrero de 2021, esto es, de manera oportuna, por lo que no hay lugar a declarar la prescripción de mesadas. coincidiendo esto último con lo expuesto por el a quo. 51.
Ahora bien, resulta necesario precisar que el Tribunal de primera instancia, no ordenó que se realizarán las gestiones interadministrativas necesarias para el cobro de los aportes. En consecuencia, la Sala estima necesario adicionar la sentencia a fin de ordenar a la demandada que proceda a realizar las gestiones administrativas necesarias para el cobro de aportes pensionales por parte de la señora Velasco Perafán y el departamento del Valle del Cauca respecto de los aportes que debieron realizar como trabajadora y empleador, en las respectivas proporcionales legales, durante el periodo comprendido entre 19 de mayo de 1987 al 18 de agosto de 1987, los cuales no figuran probados, y que obedecen a la labor docente oficial ejecutada mediante contrato de prestación de servicio.
Tal aspecto no afecta al apelante único -entidad-, sino que por el contrario garantiza la sostenibilidad del sistema pensional. 52. Y de igual forma, en aplicación de lo previsto en el artículo 5, numeral 5, de la Ley 91 de 1989 y en el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, se dispondrá que el FOMAG realice las gestiones administrativas pertinentes para realizar el cobro de las cuotas partes que correspondan por todos los aportes que Colpensiones ha 24 En este caso no había lugar a incluir la bonificación pedagógica, pues, esta fue creada mediante Decreto 2354 de 2018, y en el parágrafo del artículo 3 se indicó: “PARÁGRAFO 1.
El primer pago de la Bonificación Pedagógica se realizará en el mes de diciembre de 2018 en los términos señalados en el numeral 1 del artículo 2 del presente decreto a los docentes y directivos docentes que hayan laborado un (1) año continuo de servicios efectivamente prestado. De manera que, al haberse percibido en diciembre de 2018, está se encontraba por fuera del año anterior a la adquisición del estatus, lo cual corresponde a 27 marzo de 2017 a 27 de marzo de 2018. 25 Conforme certificado de factores allegado con la demanda Radicado: 76001 23 33 000 2021 00329 01 (2224-2024) Demandante: Beatriz Eugenia Velasco Perafán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia recibido a nombre de la accionante.
Dicho trámite tiene como finalidad garantizar la financiación de la pensión de jubilación por aportes y no afectará en ningún caso el pago de la mesada correspondiente. 2.5. Conclusión 53. Por lo anterior, se confirmará la sentencia en cuanto accedió a las pretensiones ordenando reconocer la pensión por aportes a la actora, y se adicionará en cuanto a ordenar a la entidad que realice las gestiones administrativas necesarias para el cobro de aportes pensionales. 2.6.
Condena en costas 53. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 54.
La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 55. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 56.
En consecuencia, se impondrán costas a la entidad demandada -parte vencida-, por cuanto no prospera el recurso de apelación interpuesto por aquella. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 57.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. ADICIONAR la sentencia de 27 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el siguiente sentido: Radicado: 76001 23 33 000 2021 00329 01 (2224-2024) Demandante: Beatriz Eugenia Velasco Perafán www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia “Octavo: Ordenar a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) que proceda a realizar las gestiones administrativas necesarias para el cobro de aportes pensionales por parte de la señora Velasco Perafán y el departamento del Valle del Cauca respecto de los aportes que debieron realizar como trabajadora y empleador, en las respectivas proporcionales legales, durante el periodo comprendido entre 19 de mayo de 1987 al 18 de agosto de 1987, los cuales no figuran probados, y que obedecen a la labor docente oficial ejecutada mediante contrato de prestación de servicio.
Y de igual forma, en aplicación de lo previsto en el artículo 5, numeral 5, de la Ley 91 de 1989 y en el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, se dispondrá que el FOMAG realice las gestiones administrativas pertinentes para realizar el cobro de las cuotas partes que correspondan por todos los aportes que Colpensiones ha recibido a nombre de la accionante.
Dicho trámite tiene como finalidad garantizar la financiación de la pensión de jubilación por aportes y no afectará en ningún caso el pago de la mesada correspondiente.”
TERCERO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, por las razones expuestas.
CUARTO. Condenar en costas en esta instancia a la parte vencida -demandada-, por las razones expuestas en la motivación. Para tal efecto, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
QUINTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.