CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS (E) Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-03923-00 Actor: Jhon Jairo Ortega Ortega. Accionado: Presidencia de la República y otros.
Tema: Pago de la retribución preceptuada en el artículo 6.º de la Ley 793 de 2002, en el marco de un proceso penal Decisión: Declarar improcedente la acción de tutela FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Jhon Jairo Ortega Ortega contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Defensa Nacional, la Fiscalía General de la Nación - Unidad para la Extinción del Derecho y Lavado de Activos, la Fiscalía Treinta y Uno de Extinción de Dominio y el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Antioquia, con ocasión de la falta de pago de la recompensa ofrecida por denunciar y entregar bienes bajo el dominio de grupos al margen de la ley, lo cual, en su criterio, considera vulnerador de sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la salud, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la seguridad social, así como los principios de buena fe y la confianza legítima.
ANTECEDENTES
1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte accionante: Manifestó el accionante que fue testigo e informante en los procesos con radicados 5290 y 6486 adelantados por la Fiscalía 31 de Extinción del Derecho y Lavado de Activos, relaciones con las Autodefensas Unidas de Colombia – AUC; razón por la cual, solicitó el pago de la recompensa como retribución, en los términos del artículo 6 de la Ley 793 del 2002.
Señaló que estuvo en varias entrevistas ante la referida fiscalía, en las que estuvo presente la agente de policía Diana Yulieth Potes Rodríguez (de la SIJIN), quien fue la servidora que se encargó del trabajo de campo en las propiedades que se debían embargar y secuestrar, culminándose con la afectación de los bienes de la organización criminal.
Que el mismo ente investigativo solicitó al director del programa de protección de testigos su inclusión en el programa en calidad de testigo protegido, sin embargo, en el año 2013, renunció a la protección suministrada debido a que tuvo algunos inconvenientes y problemas con el personal adscrito a la unidad de protección, asignados a su protección. Adujo que, pese a manifestarle a la Fiscalía 31 en varias oportunidades su voluntad de seguir colaborando, ello ha sido ignorado, dejando que el proceso avance sin requerir su información, profiriéndose la sentencia del 15 de junio de 2022, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Antioquia, en la que se le negó el reconocimiento del incentivo reclamado.
Argumentó que los derechos fundamentales invocados le fueron vulnerados, debido a que estas situaciones dejan en abandono a los informantes, testigos o colaboradores de la justicia, quienes, como en su caso en particular, ha dedicado más de diez (10) años a huir y a esconderse de las personas que han sido condenadas y a quienes se les ha expropiado y extinguido sus bienes mal habidos, pues, como aparece comprobado documentalmente, según su dicho, ha sido amenazado de muerte. 1.1.1.
Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, el accionante solicitó en amparo de sus derechos fundamentales: «[…] 2. Ordenar a las entidades accionadas, que se proceda a reconocerme como así lo han hecho en algunos documentos obrantes en las carpetas aludidas en los hechos, como testigo y colaborador con las instituciones accionadas, para que se me garantice el Pago de Mi Recompensa, Disponer, Ordenar y Adelantar desde ahora y de forma inmediata y eficaz, todos los procedimientos que sean necesarios para que el Estado Colombiano-Fiscalía General de la Nación, cumpla la ley, cumpla su Convenio o Pacto conmigo realizado por mi colaboración eficaz, cumpla su función y convenio y Garantice y Realice el Pago de la Recompensa que me adeuda, la cual es un Derecho Adquirido para mí. 3.
Ordenar que dicha recompensa que por mi colaboración eficaz con la fiscalía, se liquide sobre todos y cada uno de los bienes embargados y secuestrados, dentro de las carpetas y procesos multi pluricitados, los mismos que fueron extinguidos y sobre aquellos, que también fueron embargados y secuestrados en base a mi información eficaz, y que fueron, posteriormente, entregados por postulados a justicia y paz, para el fondo de reparación a víctimas del conflicto armado, pero que realmente, dichos bienes fueron embargados y secuestrados también, por mi efectiva colaboración como testigo muchos años antes de ser entregados por los postulados a justicia y paz, y entonces, cómo los entes gubernamentales aceptan que los postulados a justicia y paz, entreguen bienes que se encuentran embargados y secuestrados y que fueron, como se dijo denunciados por el testigo muchos años antes y que a la postre, en la citada sentencia se reconocieron también como bienes adquiridos ilegalmente. 4.
Que se ordene a quien corresponda, que en un término perentorio, se proceda al pago efectivo de dicha recompensa al accionante, y de ser procedente, con sus respectivos intereses y/o indexación. […]» (sic)
1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto del 27 de enero de 2023, en cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Constitucional en Auto 1809 de 2022, a través del cual se resolvió el conflicto de competencia ICC-4247, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar a la Presidencia de la República, al Ministerio de Defensa Nacional, a la Fiscalía General de la Nación - Unidad para la Extinción del Derecho y Lavado de Activos, a la Fiscalía 31 de Extinción de Dominio y al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Antioquia, en calidad de accionados, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.
1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Presidencia de la República La coordinadora del grupo de gerencia de defensa judicial de la entidad solicitó la desvinculación del asunto por falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que la misma es improcedente, en tanto no existe ningún hecho u omisión que le sea atribuible frente a quien predica la afectación de los derechos fundamentales invocados, además, de que existen mecanismos ordinarios para acceder a las pretensiones del actor que no fueron agotados.
De manera subsidiaria a la pretensión anterior, ante la inexistencia de una acción u omisión suya que pudiese generar alguna vulneración a los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, pidió negar las pretensiones de la presente acción de tutela respecto de la Presidencia de la República. 1.3.2. Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Antioquia La secretaria del referido despacho judicial rindió informe, con el que acompañó los expedientes correspondientes, en el que manifestó estarse a lo resuelto en la sentencia de primera instancia del proceso de extinción de dominio.
Adujo que en el trámite del radicado interno 2021-00026 (radicado de fiscalía 5290), se ordenó la extinción del derecho dominio de una sociedad, dos establecimientos de comercio, quince inmuebles y cuatro vehículos. Asimismo, se resolvió no reconocer la retribución por colaboración efectiva al señor Jhon Jairo Ortega Ortega, frente a lo cual se expusieron las correspondientes razones en el acápite 7.3 de la referida providencia. La sentencia fue apelada y remitida al superior jerárquico mediante oficio del 1.º de agosto de 2022. 1.3.3.
Ministerio de Defensa Nacional, Fiscalía General de la Nación, Unidad para la Extinción del Derecho y Lavado de Activos - Fiscalía 31 de Extinción de Dominio Guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo, cuestión previa, el problema jurídico, procedencia de la acción y el caso concreto. 2.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 12 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017 y el artículo 1.º del Decreto 333 de 2021, en cuanto estipula que: «[l]as acciones de tutela dirigidas contra las actuaciones del Presidente de la República, incluyendo las relacionadas con seguridad nacional, así como, las actuaciones administrativas, políticas, programas y/o estrategias del Gobierno nacional, autoridades, organismos, consejos o entidades públicas relacionadas con la erradicación de cultivos ilícitos, serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, al Consejo de Estado. […]», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra la Presidencia de la República y otros.
2.2. CUESTIÓN PREVIA La Sala se permite aclarar, en cuanto a la solicitud del testimonio de la agente de policía Diana Yulieth Potes Rodríguez, que la misma resulta impertinente, toda vez que, como se explicará en los siguientes acápites, el proceso penal que dio origen la pretensión de la recompensa aludida se encuentra actualmente en curso, siendo éste el primer escenario donde debe definirse el derecho reclamado.
2.3. PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si: ¿La acción de tutela es procedente para lograr el pago de la recompensa establecida en el artículo 6 de la Ley 793 del 2002, ofrecida por denunciar y entregar bienes bajo el dominio de grupos al margen de la ley?
2.4. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la subsidiariedad al ser un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, lo cual significa que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias administrativas y jurisdiccionales, y que solo ante la inexistencia o inoperancia de estas, resulta factible acudir a mecanismo constitucional.
Al respecto el artículo 86 constitucional dispone: […]
ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(Subrayado por la Sala) […] Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 «por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», en su artículo 6 regula: […] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela.
La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […] La subsidiariedad de la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos legales que, por negligencia, descuido o incuria, no han sido ejercidos o promovidos por quien se considera afectado, a menos que se convierta en el único medio eficaz e idóneo que le permita amparar un derecho fundamental.
Ahora bien, esta regla general merece una excepción, esto es, cuando se convierte en el único medio que con eficiencia e idoneidad permite amparar un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado; esta excepción está sujeta a que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación gravosa que así se lo impedía. La Corte Constitucional en sentencia T-187/2010. consideró que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares.
Al respecto, precisó que: «[…] La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular. De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio. […]» (Subrayas fuera del texto).
Así, debe recordarse que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que, en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política.
Corolario de lo expuesto respecto al requisito de subsidiariedad en la acción de tutela, así como de su carácter residual y subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, se entiende que el recurso de amparo constitucional, por regla general, solo procede cuando el afectado no cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo o cuando se utiliza para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, particularidad en la cual se encuentra el tutelante, puesto que su situación reúne los elementos de: i) inminencia, ii) urgencia y iii) gravedad, motivo por el cual resulta procedente el estudio de fondo del reclamo constitucional formulado por el tutelante.
2.5. DEL CASO CONCRETO Vistos los supuestos jurídicos necesarios para desatar la inconformidad presentada en el libelo introductorio, es pertinente reiterar que el señor Jhon Jairo Ortega Ortega promovió acción de tutela para que, en amparo de sus derechos fundamentales, se ordene el pago de la recompensa como retribución, en los términos del artículo 6 de la Ley 793 del 2002.
Al respecto, el accionante indica haber servido como informante dentro de 2 procesos penales que se siguieron contra la organización criminal que lideraba el señor José Vicente Castaño Gil y, como producto de su labor, se logró condenar diversas personas e incautar bienes que asegura ascendieron a los doscientos mil millones de pesos. Razón por la cual, solicitó ante las autoridades el pago de una recompensa y que se le brindara un esquema de seguridad para proteger su vida e integridad, sin embargo, la recompensa nunca le ha sido cancelada y que, por diferencias con las personas designadas para su protección, renunció a su esquema de seguridad en el año 2013.
De acuerdo con la información suministrada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Antioquia, se tiene que mediante sentencia del 15 de junio de 2022, resolvió negar al actor el derecho a recibir la recompensa pretendida por su colaboración con la justicia al considerar: «[…] Una vez analizada la síntesis anteriormente mencionada, considera el despacho que los presupuestos para acceder a este beneficio en favor del señor Jhon Jairo Ortega Ortega no se cumplen en su totalidad.
Veamos: En cuanto al primero no hay duda, por cuanto el testigo se identificó plenamente, con el objetivo de darle claridad al juez acerca de la persona que pretende beneficiarse con la recompensa; ni en cuanto al segundo, toda vez que en efecto la declaración rendida por el señor Ortega Ortega reposa en la foliatura y se rindió de manera formal ante autoridad competente.
Los problemas vienen con la exigencia de que la denuncia o contribución sea eficaz y claramente conduzca a la extinción de los bienes perseguidos por la fiscalía. Ello encuentra su sustento en que el testigo brindó vasta información sobre el núcleo familiar de la señora Alexandra Patricia Pimienta Escobar, así como de otras personas presuntamente vinculadas con Vicente Castaño Gil, como es el caso del señor Jorge Nelson Mariaca y otros.
Sin embargo, tal como lo indicó la delegada fiscal, en la información suministrada no se especificaron claramente los bienes que estaban en cabeza de los afectados, ni se aportó documentación que acreditara este tipo de datos, por lo cual, resulta evidente que fue la investigación desplegada por la fiscalía, la artífice de la recolección de los elementos materiales probatorios, la que avala la extinción del derecho de dominio sobre los bienes de los aquí afectados.
Ello, aunado a que el testigo sólo rindió declaración una vez y en las demás oportunidades en que fue citado a contrainterrogatorios o ampliación de declaración no se presentó; inasistencia frente a la cual esgrimía distintos argumentos que la delegada fiscal no logró apaciguar, pese a las múltiples respuestas en las que se le indicó que la declaración podía rendirla el día que quisiera, en el lugar de su preferencia, a la hora que eligiera.
De esta manera, aun sin la presencia activa del testigo Ortega Ortega el proceso siguió adelante y se recolectaron y practicaron todas las pruebas tendientes a demostrar si los incrementos en los patrimonios de los afectados tenían una justificación y si dichas propiedades fueron adquiridas con dineros producto de actividades lícitas. Lejos se encuentra entonces esta declaración de ser vital para la consecución de los fines del trámite extintivo, máxime cuando el señor Ortega Ortega no participó de forma comprometida y eficaz al interior del mismo.
Podría decirse que, incluso, obstaculizó el normal del desarrollo del proceso con la excesiva cantidad de memoriales, derechos de petición e incluso tutelas que hacía llegar al despacho de la fiscalía 31 E.D. con los mismos requerimientos y las mismas afirmaciones, en cuyo contenido no se encontraba aporte relevante para darle continuidad a la investigación. […]» Así mismo, se informó que contra la anterior decisión se interpuso el recurso de apelación, el cual fue concedido y remitido ante el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Extinción de Dominio, encontrándose actualmente en trámite.
Dicho ello, la Sala considera que la existencia de un proceso judicial en curso hace que la tutela sea un mecanismo improcedente, pues en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el juez constitucional de acción de tutela, ni que el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone.
Situación distinta es que el señor Jhon Jairo Ortega Ortega, una vez resuelta la segunda instancia en el referido proceso penal, decida acudir al juez de tutela al considerar vulnerados sus derechos fundamentales con lo allí resuelto; es decir, una vez el juez natural del asunto hubiere decidió de manera definitiva el asunto penal actualmente en trámite.
En ese orden de ideas, las pretensiones de la presente acción resultan a todas luces improcedentes, ya que la autoridad judicial competente es el juez de extinción de dominio, encargado de entrar a resolver el fondo del asunto planteado en segunda instancia. Además, en el caso objeto de estudio no se encuentra acreditada una afectación irreparable al accionante ya que en el trámite del mencionado proceso de extinción de dominio del que reclama la respectiva retribución, no se encuentra siquiera sumariamente demostrada la configuración de una grave afectación de sus derechos fundamentales, el cual, se insiste, actualmente se encuentra en trámite de segunda instancia. Así entonces, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Jhon Jairo Ortega Ortega, contra la Presidencia de la República y otros, al no satisfacer el requisito de la subsidiariedad.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: Declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Jhon Jairo Ortega Ortega, en contra de la Presidencia de la República, el Ministerio de Defensa Nacional, la Fiscalía General de la Nación - Unidad para la Extinción del Derecho y Lavado de Activos, la Fiscalía Treinta y Uno de Extinción de Dominio y el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Librar las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
TERCERO: En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibidem, de no ser impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER