Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 81001-23-39-000-2019-00086-01 (0041-2024) Demandante: Darío Fernando Erazo Benavides Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema: Resuelve solicitud probatoria en segunda instancia. Ejecutoriada la providencia que admitió el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida el 2 de diciembre de 20221 por el Tribunal Administrativo de Arauca, conforme a lo resuelto en auto del 30 de mayo de 20242, le corresponde al Despacho decidir sobre la solicitud de pruebas en segunda instancia presentada por la parte demandante el 31 de julio de 20233.

ANTECEDENTES Pretensiones de la demanda La parte demandante solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 4739 del 4 de julio de 2018, mediante la cual se ordenó el retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares del señor Darío Fernando Erazo Benavides y, a título de restablecimiento del derecho, el reintegro inmediato con todos los beneficios del grado de capitán; el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir y el pago de perjuicios morales.

Solicitud de pruebas en segunda instancia La parte demandante solicitó la práctica de prueba testimonial de varios funcionarios que, según él, de manera directa presenciaron los hechos objeto de litigio y que pueden acreditar que el señor Erazo Benavides se retractó de su solicitud de retiro del servicio activo del Ejército Nacional.

Que, por un error de técnica jurídica, en el escrito de demanda fueron solicitados como “interrogatorio de parte” y, por ello, se negó la práctica de la prueba; no obstante, en aras de llegar a la verdad procesal, el Magistrado ponente debió decretar la práctica de los testimonios de manera oficiosa. 1 Véase índice 00004 de SAMAI. 2 Véase índice 00013 de SAMAI. 3 Véase consecutivo 60, 004ED_81001233900020190008.zip, índice 00002 de SAMAI.

Radicado: 81001-23-39-000-2019-00086-01 (0041-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Se decidirá previas la siguientes, CONSIDERACIONES En relación con la práctica de pruebas en segunda instancia, el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021, dispone: “Artículo 212.

Oportunidades probatorias. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2.

Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4.

Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. Parágrafo.

Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles” (negrilla fuera del texto original). La solicitud de la parte demandante es oportuna, según se desprende de la lectura de la disposición en cita; no obstante, al analizar su contenido, se advierte que, además de referirse a la causal segunda – pues indica que se trata de pruebas cuyo decreto se negó en primera instancia-, y de enlistar los testimonios cuya práctica solicita, no ofrece argumentos mayores acerca de su pertinencia, conducencia y utilidad.

Al respecto, cabe destacar que el decreto y práctica de los medios de prueba parte de un estudio en relación con dichos elementos. Los primeros aspectos, estrechamente vinculados con la idoneidad de la prueba, sobre lo cual esta Corporación ha señalado: “(…) necesario es señalar que la prueba judicial comporta consigo dos requisitos indispensables para su procedibilidad, uno interno y otro externo; para el caso se hará referencia solo al requisito interno o también llamado requisito de idoneidad de la prueba.

Radicado: 81001-23-39-000-2019-00086-01 (0041-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Este requisito mira el aspecto material de la prueba, es decir, su formación interna, en donde se entra a valorar su conducencia y pertinencia. La conducencia, hace referencia a que la prueba sea de aquellos medios permitidos por el legislador para probar un hecho.

Por su parte, la pertinencia, tiene que ver con que dicha prueba no solo sea permitida por la Ley, como ya se anotó, si no que la misma tenga una relación directa con lo que es objeto de debate. Lo anterior significa, que para efectos de determinar la pertinencia, el Juez debe estudiar si verdaderamente existe una relación directa entre la prueba y el hecho objeto de debate, para luego de ello rechazar aquellos medios probatorios que no resultan idóneos frente al problema jurídico a resolver”4 (negrillas en el texto original).

En cuanto a la utilidad –requisito externo, siguiendo con la clasificación de la providencia citada- se ha dicho que “(…) consiste en la necesidad de que la prueba sea útil para ayudar a obtener convicción del juez respecto de los hechos que interesan al proceso”5, lo cual implica identificar si la prueba que se solicita resulta imprescindible para el esclarecimiento de los hechos objeto del litigio.

La solicitud de pruebas elevada por la parte demandante debe negarse, advirtiendo que, si bien en abstracto corresponden a aquellos medios de prueba que el legislador ha dispuesto para acreditar la ocurrencia de un hecho y, en ese orden, satisface la conducencia, al confrontarlos con el objeto de la litis, no se avizora la relación directa entre los testimonios solicitados y el debate procesal.

Lo anterior, porque, como se definió desde la fijación del litigio, este proceso se sustrae a determinar si en la expedición de la Resolución Nro. 4739 del 4 de julio de 2018 mediante la cual se ordenó el retiro del servicio activo al actor se incurrió en algún vicio que lleve a declarar su nulidad, para lo cual obran en el plenario los elementos de juicio suficientes, a los que, además, en la oportunidad procesal pertinente se les dio el alcance probatorio, sin que la parte manifestara el motivo de inconformidad que hoy constituye el único argumento de su solicitud, más allá de haberse equivocado en la forma en que los solicitó. Dicho de otro modo: realizado el decreto de pruebas en primera instancia, la parte demandante contó con la oportunidad procesal para (i) rectificar la calidad en que llamaba a los declarantes y (ii) brindar al juez las razones para proceder al decreto y práctica de la prueba testimonial.

Tampoco se cumple con el requisito de utilidad, pues visto que la decisión sobre la nulidad del acto demandado implica una confrontación de su forma y contenido con el ordenamiento jurídico, no es la prueba testimonial la llamada a brindar los parámetros interpretativos y valorativos al juez. En mérito de lo expuesto, se 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del 17 de enero de 2011, Rad No. 25000-23-25-000-2007-01109-02(1732-10).

Consejero Ponente. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A, auto del 22 de marzo de 2013, Rad No. 76001-23-31-000-2010-01486-01 (45426). Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicado: 81001-23-39-000-2019-00086-01 (0041-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR solicitud de pruebas en segunda instancia formulada por la parte demandante.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriado este auto, regresa el expediente al Despacho para continuar con el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente