Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Radicación: 11001-03-15-000-2023-03528-00 Demandante: Nelson Mario Mejía Ospino (Procurador 186 Judicial I para Asuntos Administrativos de Quibdó) Demandado: Presidencia de la República y otros Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Expongo los motivos que me llevan a salvar el voto en la Sentencia de 21 de noviembre de 2023, mediante la cual la Sala Mayoritaria declaró la improcedencia de la solicitud de amparo por falta de subsidiariedad.

En mi criterio, tal como se expuso en la ponencia que fue derrotada, el caso de la referencia superó el requisito de subsidiariedad1, porque la parte accionante no cuenta con otro mecanismo idóneo y eficaz que le permita alegar los reparos planteados vía tutela. Lo anterior si se tiene en cuenta que, si bien los demandantes podrían solicitar la nulidad de los actos administrativos que consideraban atentaban contra sus derechos, lo cierto es que la Corte Constitucional2 ha señalado, en temas como el derecho a la consulta previa o respecto de censos de comunidades negras, que la acción de tutela es la única vía judicial que podría otorgar una respuesta clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos de colectivos étnicos, en atención a que las medidas que podrían adoptar los jueces ordinarios no serían suficientes para garantizar la protección de derechos fundamentales objeto de vulneración. Adicional a ello, se ha establecido que las comunidades negras son sujetos de especial protección constitucional3 y, a través de la acción de tutela buscan el amparo de garantías de orden superior tales como la diversidad étnica y cultural de la Nación, la autonomía y autodeterminación4.

Aunado a ello, considero que debía accederse a la solicitud de amparo del derecho a la libre determinación de conformidad con las razones que a continuación se exponen. La parte accionante consideró que se vulneró su derecho a la libre determinación5 toda vez que, el municipio de Medio Baudó procedió a la 1 Decreto 2591 de 1991. Artículo 6 (numeral 1). 2 Sentencias Sentencia T-219 de 2022 y SU-217 de 2017. 3 Sentencias SU-217 de 217 y T-680 de 2016. 4 Corte Constitucional T-446 de 2021 5 Mediante Sentencia C-882 de 2011, la Corte Constitucional estableció: “Una de las manifestaciones del reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación, es la inclusión en el texto constitucional del derecho fundamental de las comunidades étnicas minoritarias a la libre determinación o autonomía, con la finalidad de garantizar la supervivencia cultural de estos pueblos como grupos culturalmente diferenciados.

Así con fundamento en los artículos 1, 7, 9, 70, 171, 176, 246, 286, 329 y 330 de la Carta, el Convenio 169 de la OIT ’Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes’ y otros instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, la Corte ha reconocido la existencia de este derecho en la Constitución y señalado que comprende la facultad de las comunidades étnicas de determinar sus propias instituciones y autoridades de gobierno, darse o conservar sus normas, costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida;

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03528-00 Demandante: Nelson Mario Mejía Ospino (Procurador 186 Judicial I para Asuntos Administrativos de Quibdó) Demandado: Presidencia de la República y otros Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 3 inscripción y registro del Acta No. 16 de 14 de diciembre de 2022, mediante la cual se eligió a Ángel Yomel Mosquera Manyoma como representante legal y/o presidente del Consejo Comunitario de ACABA y se ratificó a unos directivos para el periodo 2023 – 2025, pese a la existencia de un conflicto interno, pues hubo otra elección simultanea de representación legal y, a juicio de la parte actora, ese conflicto debía ser resuelto por el Consejo de Mayores de ACABA.

Se debe recordar que la decisión de inscripción y registro, posteriormente, sería confirmada por la Dirección de Asuntos para las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior. Sobre este tema, es importante poner de presente que, según la Corte Constitucional6, el derecho a la libertad de determinación permite la manifestación del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural.

En ese orden, el derecho que se alegó como vulnerado posibilita que las comunidades étnicas ejerzan su derecho de participación en las decisiones relacionadas con la elección de sus representantes. La Corte7 también ha hecho referencia a que el derecho a la libre determinación comprende 3 aspectos: (1) la participación de la comunidad en asuntos que involucren sus derechos e intereses, (2) el derecho a participar en la toma de decisiones políticas, y (3) el derecho de autogobierno, entendido como la posibilidad de que se configuren, mantengan o modifiquen las formas de gobierno propias que les permita determinar y gestionar sus dinámicas sociales, económicas, culturales y espirituales.

En concordancia con lo anterior, el Convenio 1698 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que hace referencia a los pueblos indígenas y tribales, y que hace parte del bloque de constitucionalidad9, determinó que el derecho a la autonomía de los pueblos debía partir del reconocimiento de las aspiraciones a (se trascribe): “asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones” En atención a ello, la Corte Constitucional10 estableció que era un deber del Estado abstenerse de interferir en la toma de decisiones que, en desarrollo de la autonomía, correspondía adoptar a los integrantes de comunidades étnicas.

Adicional a lo anterior, puso de presente que una de las decisiones más importantes era la referente a la elección de las autoridades que, de conformidad con las tradiciones, usos y costumbres, habrían de gobernar la comunidad. y adoptar las decisiones internas o locales que estimen más adecuadas para la conservación o protección de esos fines.” 6 Revisar la Sentencia C-189 de 2022 7 Ibidem 8 Ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991. 9 Como lo ha dispuesto la Corte Constitucional en las Sentencias SU-39 de 1997 y C-169 de 2001. 10 Revisar la Sentencia T-072 de 2021.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03528-00 Demandante: Nelson Mario Mejía Ospino (Procurador 186 Judicial I para Asuntos Administrativos de Quibdó) Demandado: Presidencia de la República y otros Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 3 De acuerdo con el marco expuesto, considero que en este caso se vulneró el derecho alegado en la medida en que, pese a que la ley determinó que la alcaldía municipal del lugar donde se localizara la mayor parte del territorio del consejo debía resolver en primera instancia las solicitudes de impugnación respecto del registro de la elección, lo cierto es que en este caso se debía tener en cuenta que (1) en principio11, no se presentó una impugnación en sentido estricto, sino que hubo una elección simultanea de 2 representantes legales del Consejo Comunitario de ACABA y (2) el reglamento interno12 del Consejo Comunitario determinaba que, era competencia del Consejo de Mayores, dirimir las diferencias que se presentaran entre autoridades e instancias del Consejo Comunitario.

Así, logró determinarse que las actuaciones desarrolladas por el municipio de Medio Baudó, en primera instancia, y el Ministerio del del Interior, en segunda instancia, desconocieron el bloque de constitucionalidad ya que se ocuparon de resolver un conflicto surgido al interior del Consejo Comunitario de ACABA, el cual, según el reglamento interno de esa comunidad, debía ser dirimido por sus propias autoridades, específicamente, por el Consejo de Mayores.

Por lo expuesto, el presente asunto estimo que había lugar a amparar el derecho a la libre determinación, pues la inscripción y registro del representante legal para el Consejo Comunitario de ACABA impidió que esa comunidad acudiera a los mecanismos establecidos en su reglamento interno para la solución de conflictos, lo que, a su vez, generó el desconocimiento del bloque de constitucionalidad en lo relacionado con los derechos para la toma de decisiones de los pueblos indígenas negros o afrodescendientes, raizales y palenqueros.

En los anteriores términos, dejado planteado mi salvamento. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 11 Luego de que se realizó la inscripción y registro de la elección de Ángel Yomel Mosquera Manyoma, si se presentó impugnación contra esa decisión. 12 ”ARTÍCULO 44: COMPETENCIA DEL CONSEJO DE MAYORES. Es el órgano encargado de asesorar a las demás autoridades en el propósito de recuperar y ampliar el sistema de justicia propia, aplicar los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, dirimir las diferencias entre las autoridades e instancias del Consejo Comunitario y la intermediación para la resolución pacífica de los conflictos internos que se presenten en el territorio colectivo.”