11001031500020210727301 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07273-01 Demandante: Ismael Cardozo Vera 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-07273-01 Demandante: ISMAEL CARDOZO VERA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCION A Temas: Tutela contra providencia judicial, falla en función de control, inspección y vigilancia, defectos sustantivo y fáctico.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la providencia del 2 de diciembre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió: “Primero: Denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Ismael Cardozo Vera, por las razones expuestas en la parte considerativa que antecede.

(…)”. I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Ismael Cardozo Vera, mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la defensa y al principio de confianza legítima.

En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “Solicitó al juez constitucional colegiado, se emita u ordene emitir sentencia sustitutiva que corrija los defectos materiales o sustantivos, facticos o probatorios y demás defectos encontrados respecto de la responsabilidad de los departamentos, de la Superintendencia Nacional de salud y la acaecida en condena en costas contra el señor Ismael Cardozo Vera, con base en las consideraciones previamente señaladas e ilustradas, con el fin de proteger los derechos fundamentales del debido proceso, contradicción y de defensa, el acceso a la administración de justicia, el principio de confianza legitima y la prevalencia de un orden económico justo como garantía constitucional, derivada de la vía de hecho ocurrida con ocasión de los pronunciamientos efectuados el 27 de marzo de 2014 y 4 de junio 2021, por la Sección Tercera, Subsección C de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Tercera Subsección A, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, respectivamente”.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07273-01 Demandante: Ismael Cardozo Vera 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El 4 de agosto de 2007, la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. llevó a cabo el Sorteo Extraordinario Nacional número 29, en el que resultó ganador del premio mayor el billete marcado con el número 5155 de la serie 207. El señor Ismael Cardozo Vera adquirió una de las tres fracciones del billete ganador, razón por la cual, el 13 de agosto de 2007, entregó la fracción ganadora a la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda., para que verificara su originalidad y autenticidad de los billetes de lotería, que fue ratificada el 3 de octubre de 2007.

Mediante Resolución 1561 del 21 de septiembre de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la liquidación de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. y dispuso la toma de posesión y la intervención forzada, para lo cual designó a la Fiduprevisora como agente liquidador y con la Resolución 000003 del 16 de enero de 2008, el agente liquidador aceptó la acreencia a favor del señor Ismael Cardozo Vera en la quinta clase de prelación -quirografarios- y ordenó pagar los créditos a cargo de la masa de liquidación. Mediante Resolución 035 del 29 de agosto de 2008, se declaró terminada la existencia legal de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. en Liquidación, sin embargo, en las cuentas finales del proceso liquidatario, únicamente, se pagaron las obligaciones laborales y, por ende, quedaron insolutas las demás obligaciones.

El 30 de julio de 2010, el señor Ismael Cardozo Vera radicó el medio de control de reparación directa contra la Superintendencia Nacional de Salud y los departamentos del Caquetá, Meta, Sucre, Cesar, La Guajira, Amazonas, Arauca, Casanare, Guainía, Guaviare, Putumayo, Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Vaupés, Vichada, Chocó y Magdalena, en calidad de garantes de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda., con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los daños causados como consecuencia del no pago del premio mayor del sorteo número 29 del 4 de agosto de 2007.

En consecuencia, reclamó el pago de $ 1.733´333.333,33 que correspondían al valor del premio que no le fue pagado y, por concepto de lucro cesante, los intereses comerciales moratorios causados desde la fecha en que se efectuó el sorteo hasta la ejecutoria de la sentencia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C en Descongestión, en sentencia del 27 de marzo de 2014, declaró probada la excepción de caducidad del medio de control.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 4 de junio de 2021, revocó la providencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en que resultó inviable imputarle la falla del servicio de inspección, control y vigilancia a la Superintendencia Nacional de Salud, pues no se allegó prueba alguna de falla del servicio que derivara en la orden de liquidación forzosa, ni siquiera se precisó en qué habría consistido la omisión respecto de sus deberes de inspección, vigilancia y control.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07273-01 Demandante: Ismael Cardozo Vera 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Consideró que el no pago de las sumas de dinero reconocidas en el proceso liquidatorio no se dio por falla alguna del servicio por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, sino por la falta de recursos de la Empresa liquidada, ya que la acreencia reconocida al señor Cardozo Vera fue clasificada en el quinto orden de prelación legal, por ser de naturaleza quirografaria, según las normas del Código Civil, lo que a la postre llevó a que quedara insatisfecha. 3.

Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, incurrió en los defectos sustantivo y fáctico, con fundamento en los argumentos que se pasan a resumir. En cuanto al defecto sustantivo indicó que en la demanda de reparación directa demandó a los departamentos del Caquetá, Meta, Sucre, Cesar, La Guajira, Amazonas, Arauca, Casanare, Guainía, Guaviare, Putumayo, Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Vaupés, Vichada, Chocó y Magdalena, no en condición de socios, sino en su calidad de garantes por: (i) la omisión en el cumplimiento de las funciones asignadas por los artículos 1, 2, 6 12, 13 y 43 de Ley 643 de 2001, relacionadas con el deber de control de fiscalización y de tutela como responsables del monopolio rentístico;

(ii) ser los llamados a responder por las obligaciones insolutas derivadas de los sorteos premiados, tal y como está consignado en el artículo 7 de la escritura de constitución; (iii) la responsabilidad subsidiaria ante la falta de pago y la liquidación de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. y, (iv) lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 452 de 2000, implicaba que ejercían funciones de inspección, vigilancia y control en cooperación y colaboración con la Superintendencia Nacional de Salud.

Que, de acuerdo con las funciones asignadas por los artículos 2, literal d) del 45 y 53 de la Ley 643 de 2001 y 29 del Decreto 2975 de 2004, la responsabilidad en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud se concretó en cuanto le correspondía: (i) vigilar en el mantenimiento del margen de solvencia para la explotación de los juegos de suerte y azar;

(ii) actuar con urgencia para evitar la defraudación al público y, (iii) aplicar los procedimientos de evaluación y supervisión contenidos en el Decreto 2965 de 2005, tales como la reserva técnica para el pago de los premios. Frente al defecto fáctico, dijo que se omitió valorar las siguientes piezas procesales: (i) la prueba documental que demostraba las omisiones en que incurrió la entidad por más de cuatro años -2004 a 2007- en intervenir la entidad y permitió la explotación de los juegos de suerte y azar mediante los sorteos realizados por la Empresa Nacional de Loterías Departamentales;

(ii) que se efectuaron cuatro requerimientos, mediante los oficios con los radicados A-2014- 2345, A-2014-2564, A-2015-1358 y A-2015-1627, a la Superintendencia para que aportara la actuación o expediente administrativo 1010-2-462 del año 2006, junto con los antecedentes que demostraran las acciones de inspección, vigilancia y control que había desplegado antes del sorteo donde resultó ganador, no obstante, lo que allegó fue la toma de posesión y liquidación forzosa a partir de la Resolución 1561 del 21 de septiembre de 2007 y que conforma el expediente 825-1-0377988 y, (iii) la afirmación del apoderado de la Superintendencia, conforme con la cual, nunca se desplegó una actuación administrativa previa, lo cual permitió la realización del Radicado: 11001-03-15-000-2021-07273-01 Demandante: Ismael Cardozo Vera 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador sorteo a pesar de la situación económica del operador responsable con más de un año de anticipación. Finalmente, dijo que también se configuró el defecto sustantivo por la condena en costas correspondiente al pago de un salario mínimo legal mensual vigente a favor de cada uno de los demandados, porque para resolver el asunto tuvo en cuenta una norma que no era aplicable, esto es, el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, cuando la norma aplicable era el artículo 171 del Decreto Ley 01 1984, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 4.

Trámite Previo El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en auto de 2 de noviembre de 2021, admitió la acción de tutela, ordenó notificar los magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, a la Superintendencia Nacional de Salud y a los departamentos de Caquetá, Meta, Sucre, Cesar, Guajira, Amazonas, Arauca, Casanare, Guainía, Guaviare, Putumayo, Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Vaupés, Vichada, Chocó y Magdalena, como terceros con interés en las resultas del proceso. 5.

Oposición El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, se refirió al carácter restringido de la acción de tutela contra providencias judiciales y afirmó que la decisión proferida se dictó con estricto apego al ordenamiento jurídico y, por tanto, no existe una anomalía o equivocación que afecte su validez, por cuanto no adolece de los defectos sustantivo y fáctico atribuidos en la demanda de tutela.

Añadió que las consideraciones tenidas en cuenta en la sentencia que resolvió el medio de control de reparación directa promovida por el señor Ismael Cardozo Vera, no resultan irrazonables, pues se trató de una determinación que contó con la carga argumentativa amplia, edificada sobre la base de la autonomía judicial, que por el hecho de haber resultado contraria a los intereses de la parte accionante, no amerita reproche desde el punto de vista constitucional.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C guardó silencio. 6. Intervención del tercero interesado La Subdirección de Defensa Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud, respecto de la afirmación del accionante, según el cual, la entidad no allegó al proceso de reparación directa el expediente administrativo 1010-2-462, que considera el accionante daba cuenta del procedimiento surtido antes de ordenar la liquidación de la Empresa Departamental de Loterías Nacionales Ltda., propietaria del sorteo de la Nueve Millonaria, manifestó que tal y como se informó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante oficio del 8 de octubre de 2015, una vez revisados los archivos se constató que ese número de radicado corresponde a un oficio por el cual se le hizo un requerimiento a la empresa.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07273-01 Demandante: Ismael Cardozo Vera 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Señaló que no le asiste razón al señor Ismael Cardozo con la afirmación, conforme con la cual, la entidad omitió remitir respuesta a la referida solicitud, toda vez que la documentación contenida en el oficio 1010-2-462 fue allegada por la Superintendencia y se les corrió traslado a las partes por el término de 5 días, oportunidad procesal a la que omitió referirse el accionante en el escrito de tutela, por lo que dentro del proceso judicial se surtió en debida forma la etapa probatoria.

Asimismo, destacó que conforme a lo señalado en el artículo 68 de la Ley 715 de 2001 la Superintendencia Nacional de Salud ejerce la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, en los términos de la ley y los reglamentos.

Que, conforme con lo anterior, el numeral 26 del artículo 6 del Decreto 1018 de 2007, vigente para la época de los hechos, establecía como función a cargo de la Superintendencia, ejercer la intervención forzosa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplían funciones de administración y operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud y, por su parte, el literal d) del artículo 44 de la Ley 643 de 2001, atribuía a esa entidad la función de intervenir o tomar posesión de las empresas administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar cuando su funcionamiento pueda dar lugar a la defraudación del público y en los eventos que para preservar el monopolio señale el reglamento, mandato que, señala, debe ser leído e interpretado armónicamente con el contenido en el inciso final del artículo 50 ibidem.

De este último artículo, resaltó que las pérdidas durante tres años seguidos, sufridas por una empresa cuyo objeto es la explotación del juego de loterías, no implica, como lo afirmó el señor Cardozo Vera, que la empresa se deba liquidar, pues la norma indica que la consecuencia inmediata e inevitable es la de liquidar o enajenar la participación estatal si la hubiere, por lo demás, la intervención por parte de esa entidad es potestativa y, además, para adoptar esta medida debe existir un concepto previo del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.

Concluyó que al cumplir la función de ordenar la intervención forzoso administrativa para liquidar las empresas que exploten el juego de loterías, la debe ejercer siempre y cuando la empresa objeto de la medida se encuentre en una situación crítica o irregular debidamente corroborada por la Superintendencia, con respeto del proceso establecido para la adopción de la medida, sin que pueda ser ordenada de manera caprichosa, apresurada, en desmedro del debido proceso o sin el debido sustento factico y/o jurídico.

Solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela. La Oficina Jurídica de la Gobernación de Sucre indicó que, para la fecha del sorteo, esto es, el 4 de agosto de 2007, ese departamento no tenía vinculación ni participación con la Empresa Nacional de Loterías Departamentales, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela por no estar instituida como un mecanismo para revivir instancias agotadas ante el juez natural de la causa.

La Oficina Jurídica de la Gobernación del Putumayo indicó que el departamento no fue notificado del medio de control de reparación directa que se cuestiona por esta vía, razón por la cual sostuvo que carece de certeza sobre los hechos narrados Radicado: 11001-03-15-000-2021-07273-01 Demandante: Ismael Cardozo Vera 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador en la acción de tutela y en tal sentido, afirmó que se atenían a lo probado y decidido por las autoridades judiciales. Solicitó la desvinculación del presente trámite por carecer de legitimación en la causa por pasiva.

La Gobernación de Arauca adujó la falta de legitimación en la causa por pasiva con fundamento en que la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. es una persona jurídica distinta al departamento. La Oficina de Defensa Judicial de la Gobernación del Casanare se opuso a la prosperidad de las pretensiones, pues no existe la vulneración de los derechos fundamentales deprecados, dijo que la sentencia dictada en el medio de control de reparación directa se tramitó con apego a las normas existentes, con respeto del derecho de defensa y contradicción del accionante, circunstancias que tornan improcedente la presente acción constitucional.

La secretaria jurídica de la Gobernación del Meta dijo que el accionante se dedicó a alegar la aplicación inadecuada de la Ley 643 de 2001, lo cual señala atenta contra la presunción de legalidad de la sentencia y la interpretación que realizó la autoridad judicial. Solicitó negar el amparo reclamado. La Secretaría Jurídica y de Contratación de la Gobernación del Guainía indicó que la liquidación de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda., protocolizada en escritura pública 2761 del 27 de noviembre de 2008 e inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá, se llevó a cabo conforme con la ley.

Señaló que en las cuentas finales consta que en la liquidación únicamente se pagaron las obligaciones laborales y quedaron insolutas todas las demás, por lo que, la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado no declaró la responsabilidad de las entidades demandadas porque no se demostró el daño reclamado por el accionante. La Gobernación del Chocó sostuvo que el departamento no vulneró derecho fundamental alguno al señor Ismael Cardozo, razón por la cual solicitó desvincularlo del presente trámite.

La Gobernación del Magdalena precisó que no existió vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante, que la acción de tutela se dirige contra los presuntos yerros en que incurrió el Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado y el accionante emplea el mecanismo constitucional como una instancia adicional al proceso ordinario.

La Gobernación de Caquetá adujó la falta de legitimación en la causa por pasiva en la medida en que la Empresa Industrial y Comercial del Estado Empresa Nacional de Lotería Departamentales Ltda. de Santa fe de Bogotá fue constituida como una entidad pública descentralizada del nivel departamental, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa y financiera, por lo que, de acuerdo con el artículo 633 del Código Civil es un ente capaz de adquirir derechos, contraer obligaciones y ser representado judicial y extrajudicialmente. 7.

Sentencia de primera instancia Radicado: 11001-03-15-000-2021-07273-01 Demandante: Ismael Cardozo Vera 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 2 de diciembre de 2021, negó el amparo solicitado, porque no encontró configurados los defectos que la parte actora invocó. En cuanto a las costas precisó: “La Sala precisa que no atenderá este cargo, pues las normas señaladas por el señor Cardozo Vera (se refiere al artículo 308 de la Ley 1437 de 2011) no fueron aplicadas por la Sección Tercera, toda vez que el fundamento normativo para la condena en costas se determinó con base en los criterios de las tarifas de agencias de derecho dispuestas en el Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda,1 y en tal virtud dispuso fijar «las agencias en derecho en un (1) salario mínimo legal mensual vigente, para cada una de las entidades demandadas, con fundamento en la naturaleza y la duración útil de la gestión adelantada por sus apoderados»”. 8.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, se refirió a los fines del Estado Social de Derecho y a la relevancia constitucional que comporta el presente asunto, a lo cual agregó que no tuvo ni tendrá mecanismo de defensa judicial para obtener el pago del premio que obtuvo, que, por el contrario, su reclamo ante la jurisdicción hoy le implica pagar con lo poco que gana, como conductor de vehículos de transporte, la condena en costas.

En cuanto a los motivos de impugnación contra la sentencia de tutela de primera instancia, manifestó que el fallo no estudió lo relacionado con el argumento sobre la omisión en la aplicación de la ley y sobre la motivación y fundamentos de la demanda de acción de reparación directa en relación con la declaratoria de la responsabilidad de los departamentos, considera que el a quo se limitó a reafirmar el análisis efectuado en la decisión cuestionada, en la cual la argumentación se estructuró sobre la base que los departamentos como entes territoriales no fueron socios de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. Que el fallo no se ocupó de la responsabilidad subsidiaria que le asiste a los departamentos y su condición de garantes sobre la operación del monopolio rentístico, en general, insistió en que los departamentos son responsables de la omisión en el cumplimiento de sus funciones al ejercer el control de fiscalización y de tutela como responsables del monopolio rentístico asignados por ley para la aplicación de los criterios de eficiencia y garantías al apostador (arts. 2, 12 y 43 de la Ley 643 de 2001) y porque, además, son los llamados a garantizar el pago de las obligaciones insolutas derivadas de sorteos premiados, en aplicación del principio de la confianza legitima de una operación directa que ellos mismos autorizaron, crearon e incluso capitalizaron con recursos departamentales.

Señala que no es cierto lo que reitera el fallo de primera instancia, en el sentido que la aplicación de las normas sobre el ejercicio del monopolio rentístico atribuido a los departamentos en la Ley 643 de 2001, sólo lo es para facultades de fiscalización para la transferencia de los recursos de salud al departamento, porque la responsabilidad de los departamentos es como garante en toda la operación 1 La demanda se presentó el 30 de julio de 2010.

El Acuerdo 1887 de 2003 fue derogado por el Acuerdo 10554 de agosto 5 de 2016; no obstante, este último solo entró a aplicarse para los procesos judiciales iniciados a partir de su publicación. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07273-01 Demandante: Ismael Cardozo Vera 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador directa, incluyendo las garantías al apostador, para lo cual, se refirió a los artículos 2, 3, 5, 6, 43 y 53 de la misma norma. Igualmente, señaló que el fallo impugnado no tuvo en cuenta los argumentos presentados en relación con la declaratoria de la responsabilidad de la Superintendencia Nacional de Salud, dice que se pasó por alto lo expresado en la aclaración del voto de la Magistrada María Adriana Marín, en donde se menciona “expresamente la evidente falta de complementar el estudio o sustento de imputación a la Superintendencia”.

Considera que en la providencia se debió profundizar en las consideraciones sobre las actuaciones desplegadas por la Supersalud en el procedimiento administrativo que derivó en la expedición de la resolución que ordenó la liquidación de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda., para constatar desde qué tiempo atrás la entidad reguladora tenía conocimiento del declive financiero de la Empresa, y si en ese trámite hubo alguna calificación insatisfactoria o hubo persistencia de sucesos, a efecto de verificar si se reunían las condiciones para que se efectuara una intervención administrativa por parte de la Supersalud, tendiente a suspender o impedir la realización de más sorteos que no respetaran el margen de solvencia. También insistió en el cuestionamiento en relación con la condena en costas, para lo cual adicionó extensos argumentos y sentencias en esa materia, agregó que la autoridad judicial demandada pretende basar su decisión de sostener en este asunto la condena en costas en un acuerdo del año 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, cuando por encima de ese reglamento, se encuentra definida por el Decreto Ley 01 de 1984, en el artículo 171, así: “Condena en costas.

En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”. Se refirió a la sentencia C-043 de 2004 en la que la Corte Constitucional, al resolver la demanda de inconstitucionalidad en contra del referido artículo, precisó que el juez, "teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes", podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, que, en esa oportunidad consideró que “esta expresión es muy clara en cuanto introduce un factor subjetivo en la determinación de la responsabilidad de las partes por el reembolso de las costas judiciales”.

Señala que “tal condena no se producirá necesariamente, sino que podrá darse o no dependiendo de si ha mediado o no una conducta reprochable en la parte vencida, durante el trámite del proceso, que, la remisión a las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan tal condena no crea confusión, ya que la condena en costas en este último estatuto obedece a un criterio objetivo”.

Indicó, además, que el artículo 171 del CCA es una norma especial que regula lo relativo a la condena en costas dentro del proceso contencioso administrativo, de cuya lectura se deduce inequívocamente la voluntad legislativa de condicionar la condena en costas a la evaluación de la conducta procesal de las partes. Por ello, debe entenderse que esta disposición define un carácter subjetivo de la responsabilidad por el reembolso de dichas costas, es decir, una responsabilidad que sólo opera cuando existe una conducta reprochable atribuible a la parte vencida.

Que, por ser una disposición especial, prevalece sobre cualquier otra que regule el mismo aspecto en otros asuntos. Que, en esa misma oportunidad, la Corte Constitucional señaló que “acoge los criterios sentados por esa Corporación, según los cuales el concepto jurídico indeterminado utilizado por el legislador en el artículo 171 del C.C.A no concede al juez una facultad absolutamente potestativa Radicado: 11001-03-15-000-2021-07273-01 Demandante: Ismael Cardozo Vera 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador de decidir cuándo procede o no la condena en costas, sino que otorga una facultad discrecional que le permite hacer una evaluación razonable de la conducta procesal de la parte vencida, dentro de cierto margen de apreciación personal.

Esta aplicación razonable de la norma implica que solamente resulta posible condenar en costas a dicha parte cuando ha procedido con notorio abuso del derecho de acceso a la justicia (temeridad o mala fe), por el ejercicio del derecho de acción o de defensa, de la facultad de solicitar o presentar pruebas, de interponer recursos o de promover incidentes, en forma claramente irrazonable, temeraria, infundada, dilatoria o desleal”.

En suma, dijo que la autoridad judicial demandada incurrió en la causal especial de procedibilidad por defecto material o sustantivo, que condujo a la violación del derecho fundamental al debido proceso, toda vez que incurrió en error en la aplicación de las disposiciones juridicas por condenar al pago de costas. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 2, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 3 y específicas 4 de procedencia de la acción de tutela. 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07273-01 Demandante: Ismael Cardozo Vera 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos.

Cuestión previa La Sala anticipa que la acción de tutela de la referencia cumple con los requisitos generales de procedencia, en particular, satisface el requisito de relevancia constitucional, pues, si bien, en el escrito de tutela insiste en los argumentos que empleó como fundamento de la demanda ordinaria, en el trámite de la primera instancia del medio de control de reparación directa se negaron las pretensiones por encontrar configurada la caducidad, mientras que, en el trámite de segunda instancia se dio por superado tal presupuesto para llevar a cabo el estudio del daño alegado, resultado del cual se negaron las pretensiones de la demanda, de ahí que en el sub lite se cuestione la providencia del 4 de junio de 2021, expedida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, respecto de la que se planteará el objeto de estudio en el presente caso.

Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora aduce la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la defensa con la expedición de la sentencia del 4 de junio de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa porque no encontró acreditada la falla del servicio por parte de la Superintendencia Nacional de Salud en las funciones de inspección, vigilancia y control frente a la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. Afirmó que en el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A incurrió en los defectos sustantivo5 y fáctico6, de un lado, porque no se declaró la responsabilidad de las entidades territoriales vinculadas en calidad de garantes y por la condena en costas, del otro, porque omitió llevar a cabo la valoración de las pruebas que acreditaban la omisión de la Superintendencia Nacional de Salud en intervenir la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda., previo a su declaratoria de liquidación para no llevar a cabo más sorteos. 5 Como lo ha reiterado esta Sala, en los términos de la sentencia T – 1009 de 2000 de la Corte Constitucional, se presenta el denominado defecto sustantivo cuando la decisión judicial es proferida con fundamento en una norma claramente inaplicable al caso concreto, ya sea porque perdió vigencia, porque su aplicación resulta del todo inconstitucional o, porque su contenido no guarda relación de conexidad material con los presupuestos de hecho a los cuales se ha aplicado.

Sin embargo, para que se predique tal defecto es preciso tener en cuenta que la acción de tutela no puede interponerse para controvertir la razonable interpretación de una norma legal o reglamentaria, en razón de que los jueces son autónomos para escoger entre diversas interpretaciones de una disposición legal, la que consideren más acorde con el ordenamiento jurídico (art. 230 de la Constitución Política).

Para la Corte Constitucional, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva (Sentencia T – 462 de 2003, Corte Constitucional). 6 Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional en la sentencia T-015 de 2012 señaló que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.

Esta situación ocurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07273-01 Demandante: Ismael Cardozo Vera 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Finalmente, alegó que se incurrió en defecto sustantivo por la imposición de condena en constas con fundamento en normas que no resultaban aplicables. En ese orden, la Sala se estudiará si en el presente caso el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A incurrió en tales defectos.

Defecto sustantivo en el caso concreto La parte actora sustenta el defecto sustantivo en tres argumentos: (i) frente a la responsabilidad de las entidades territoriales demandadas; (ii) frente a la responsabilidad de la Superintendencia Nacional de Salud en la presunta omisión en ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control respecto de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. y, (iii) por la condena en costas, por lo que el cargo, será resulto en ese orden, así: (i) frente a la responsabilidad de las entidades territoriales demandadas El actor señala que relacionó como demandados a los departamentos del Caquetá, Meta, Sucre, Cesar, La Guajira, Amazonas, Arauca, Casanare, Guainía, Guaviare, Putumayo, Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Vaupés, Vichada, Chocó y Magdalena, no en condición de socios, sino en su calidad de garantes, en atención a que estos: (i) omitieron el cumplimiento de las funciones asignadas por los artículos 1, 2, 6 12, 13 y 43 de Ley 643 de 2001, relacionadas con el deber de control de fiscalización y de tutela como responsables del monopolio rentístico;

(ii) son los llamados a responder por las obligaciones insolutas derivadas de los sorteos premiados, tal y como está consignado en el artículo 7 de la escritura de constitución; (iii) tienen la responsabilidad subsidiaria ante la falta de pago y la liquidación de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. y, (iv) según lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 452 de 2000, ejercían funciones de inspección, vigilancia y control en cooperación y colaboración con la Superintendencia Nacional de Salud.

Sobre ese aspecto, la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado se pronunció ampliamente, como se transcribe en lo pertinente: “(…) Al analizar el contenido de las anteriores normas, se encuentra que el artículo 2º7 efectivamente consagra un monopolio rentístico en favor de los departamentos, los municipios y el Distrito Capital respecto de los juegos de suerte y azar.

A su vez, el artículo 428 de la citada ley determina la destinación de las rentas del monopolio al sector salud. 7 Artículo 2o. Titularidad. Los departamentos, el Distrito Capital y los municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar, salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. El monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley.

La explotación, organización y administración de toda modalidad de juego de suerte y azar estará sujeta a esta ley y a su reglamentación, expedida por el Gobierno Nacional, la cual es de obligatoria aplicación en todo el territorio del país, cualquiera sea el orden o nivel de gobierno al que pertenezca la dependencia o entidad administradora bajo la cual desarrolle la actividad el operador.

La vigilancia será ejercida por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud. Paragrafo. Los distritos especiales se regirán en materia de juegos de suerte y azar, por las normas previstas para los municipios y tendrán los mismos derechos. 8 Artículo 42. Destinacion de las rentas del monopolio al sector salud. Los recursos obtenidos por los departamentos, el Distrito Capital y municipios, como producto del monopolio de juegos de suerte y azar se destinarán para contratar con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada o para la vinculación al régimen subsidiado.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07273-01 Demandante: Ismael Cardozo Vera 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Por su parte, el artículo 439 de la Ley 643 de 2001 establece las facultades de fiscalización sobre los derechos de explotación de los juegos de suerte y azar.

Esta norma es clara en señalar que esas facultades de fiscalización se establecen para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar los juegos de suerte y azar. Finalmente, el artículo 5310 instituye la competencia de inspección, vigilancia y control del recaudo y aplicación de los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar, la cual es asignada a la Superintendencia Nacional de Salud.

Examinados los cargos que el actor formula contra los entes departamentales para derivar la responsabilidad que reclama dentro del presente proceso, la Sala extrae que efectivamente el artículo 43 de la Ley 643 de 2001 le asigna amplias facultades de fiscalización a las empresas, sociedades o entidades públicas administradoras del monopolio de juegos de suerte y azar, pero para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar juegos de suerte y azar, es decir, para controlar que los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar los juegos de suerte y azar, las cuales se traducen en que se lleva a cabo la distribución de las rentas obtenidas en favor de los entes territoriales y que sean destinados a la salud, tal como lo establecen los artículos 40, 41 y 42 de la Ley 643 de 2001.

La facultad de fiscalización que la Ley 643 de 2001 asigna a los entes territoriales es muy precisa: “para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar juegos de suerte y azar”. Obsérvese: a) Verificar la exactitud de las liquidaciones de los derechos de explotación presentadas por los concesionarios o autorizados; b) Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para establecer la ocurrencia de hechos u omisiones que causen evasión de los derechos de explotación; c) Citar o requerir a los concesionarios o autorizados para que rindan informes o contesten interrogatorios; d) Exigir del concesionario, autorizado, o de terceros, la presentación de documentos que registren sus operaciones.

Todos están obligados a llevar libros de contabilidad; e) Ordenar la exhibición y examen parcial de libros, comprobantes y documentos, tanto del concesionario o autorizado, como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad; f) Efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta fiscalización y oportuna liquidación y pago de los derechos de explotación. Por tanto, no es cierto que los departamentos aquí demandados tengan bajo su responsabilidad la fiscalización de los requisitos legales de las sociedades operadoras de los juegos de suerte y azar.

Una cosa es tener facultades de fiscalización y de control policivo para verificar que se cumpla con la transferencia de los recursos obtenidos con ocasión de los juegos de suerte y azar (derechos de explotación), y que esos recursos se destinen al sector salud, y otra muy diferente es fiscalizar al ente societario y verificar que cumpla con los requerimientos que la ley comercial exige, así como también las obligaciones adquiridas con el público, como lo es el pago de los premios, el cumplimiento de los contratos, las obligaciones tributarias, entre otros.

En estas condiciones, la censura frente al fallo apelado no tiene vocación de prosperidad, ya que los departamentos demandados no fueron socios de la extinta Empresa Nacional de Loterías 9 Artículo 43. Facultades de fiscalización sobre derechos de explotación. Las empresas, sociedades o entidades públicas administradoras del monopolio de juegos de suerte y azar tienen amplias facultades de fiscalización para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar juegos de suerte y azar.

Para tal efecto podrán: a) Verificar la exactitud de las liquidaciones de los derechos de explotación presentadas por los concesionarios o autorizados; b) Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para establecer la ocurrencia de hechos u omisiones que causen evasión de los derechos de explotación; c) Citar o requerir a los concesionarios o autorizados para que rindan informes o contesten interrogatorios; d) Exigir del concesionario, autorizado, o de terceros, la presentación de documentos que registren sus operaciones.

Competencia de inspeccion, vigilancia y control. La inspección, vigilancia y control del recaudo y aplicación de los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud. Estas actividades se ejercerán de conformidad con las normas señaladas en la presente ley y las normas y procedimientos señaladas en las disposiciones que regulan la estructura y funciones de dicha entidad.

Lo anterior sin perjuicio de las funciones de control policivo que es competencia de las autoridades departamentales, distrital y municipales. Las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas que en cualquier forma o modalidad administren, operen o exploten el monopolio de que trata la presente ley, estarán en la obligación de rendir en la forma y oportunidad que les exijan las autoridades de control y vigilancia, la información que estas requieran.

La inobservancia de esta obligación será sancionada por la Superintendencia Nacional de Salud hasta con suspensión de la autorización, permiso o facultad para administrar, operar o explotar el monopolio, sin perjuicio de las responsabilidades penales, fiscales, disciplinarias o civiles a que haya lugar. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07273-01 Demandante: Ismael Cardozo Vera 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Departamentales Ltda., por lo que no era su responsabilidad pagar el premio de la fracción ganadora, ni se les puede endilgar omisiones en unos deberes que la ley no les ha asignado.

(…)”. De lo anterior, es posible advertir que lo relacionado con la aplicación de los artículos 2, 6, 12, 13 y 43 de la Ley 643 de 2001 y 53 de la Ley 643 de 2001, en punto a las funciones de fiscalización y colaboración con la Superintendencia Nacional de Salud, sobre las personas naturales y jurídicas, tanto públicas como privadas, que administren, operen o exploten el monopolio rentístico de loterías, como es el caso de la Empresa Departamental de Loterías Nacionales Ltda. fue un asunto ampliamente estudiado por el Consejo de Estado.

De ahí que la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado determinara que conforme con la ley no se les podía atribuir a los departamentos demandados omisiones frente a unos deberes que no le habían sido asignados. Argumentación que resulta razonable y ajustada a derecho, si se tiene en cuenta que, en efecto, de la lectura de las citadas disposiciones se puede advertir que existe una facultad de fiscalización por parte de la Superintendencia para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o de los operadores de los juegos de suerte y azar, que asegure el efectivo cumplimiento de la operación para, así, distribuir las rentas obtenidas en los entes territoriales para el servicio de salud, no para, como lo pretende el actor, asegurar el pago del premio que reclama.

En tal sentido, no se advierte una interpretación contraevidente de la norma, que vulnere derechos y garantías fundamentales, porque el análisis de las normas ampliamente expuestas es el ejercicio propio de la actividad judicial, a partir del uso de las reglas de la lógica y la sana crítica, actuaciones amparadas por la autonomía que caracteriza la función judicial, lo que conlleva a señalar que los planteamientos de la parte actora no configuran el defecto sustantivo alegado, sino que se trata de la inconformidad con la aplicación e interpretación de los artículos 2, 6, 12, 13 y 43 de la Ley 643 de 2001 y 53 de la Ley 643 de 2001.

(ii) frente a la responsabilidad de la Superintendencia Nacional de Salud en la presunta omisión en ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control frente a la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. A juicio del accionante, la Superintendencia Nacional de Salud tenía a cargo las funciones asignadas por los artículos 2, literal d) 45, 53 de la Ley 643 de 2001 y 29 del Decreto 2975 de 2004 de inspección y vigilancia frente a la Empresa Departamental de Loterías Nacionales Ltda., por lo que señala que la omisión en el ejercicio debido de esas funciones conllevó a que la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. siguiera realizando sorteos que posteriormente no fueron pagados dentro del proceso liquidatorio.

Concretamente, señala que en cabeza de le entidad se encontraba la función de: (i) vigilar en el mantenimiento del margen de solvencia para la explotación de los juegos de suerte y azar; (ii) actuar con urgencia para evitar la defraudación al público y, (iii) aplicar los procedimientos de evaluación y supervisión contenidos en el Decreto 2965 de 2005, tales como la reserva técnica para el pago de los premios.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07273-01 Demandante: Ismael Cardozo Vera 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Sin embargo, la Sala advierte que la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado llevó a cabo el análisis del contenido de los artículos 35 y 37 de la Ley 1122 de 2007 y 26 y 30 del Decreto 2975 de 2004, que la parte actora considera indebidamente aplicados al caso concreto, relacionadas con la competencia que se le confirió a la Superintendencia Nacional de Salud para adelantar procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, así como funciones de inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud.

Sin embargo, del resultado de ese análisis la Sala de decisión concluyó que tales normas no sustentaron el dicho del actor, según el cual, a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud se encontraban las funciones de vigilancia y control en el mantenimiento del margen de solvencia para la explotación de los juegos de suerte y azar, tampoco la evitar la defraudación al público, ni efectuar procedimientos de evaluación, tales como la reserva técnica para el pago de los premios, luego, al no existir fundamento legal en las funciones que señala la parte actora estaban asignadas a la Supersalud, tampoco lo había para declarar una falla en el servicio respecto de una actividad que no se probó estuviera a cargo de esa entidad.

Al respecto, la Sala anota que de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (iii) Frente a la condena en costas La parte actora cuestiona la decisión del a quo, según la cual, negó el cargo por defecto sustantivo porque las normas que señaló fueron indebidamente aplicadas por la autoridad judicial demandada en realidad no fueron aplicadas, toda vez que el fundamento normativo para la condena en costas se determinó con base en los criterios de las tarifas dispuestas en el Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda11.

En el escrito de impugnación la parte actora hace extensos cuestionamientos en relación con la decisión de primera instancia y adicionó argumentos relacionados con el elemento objetivo y subjetivo para imponer las costas, así como a la facultad discrecional de los jueces para decidir cuándo procede o no la condena en costas. Al efecto, citó sentencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Al respecto, la Sala encuentra que el análisis frente a la imposición de las costas por parte de la autoridad judicial demandada fue el siguiente: “8. Decisión sobre costas El Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda12, estableció las tarifas de agencias en 11 La demanda se presentó el 30 de julio de 2010.

El Acuerdo 1887 de 2003 fue derogado por el Acuerdo 10554 de agosto 5 de 2016; no obstante, este último solo entró a aplicarse para los procesos judiciales iniciados a partir de su publicación. 12 La demanda se presentó el 30 de julio de 2010. El Acuerdo 1887 de 2003 fue derogado por el Acuerdo 10554 de agosto 5 de 2016; no obstante, este último solo entró a aplicarse para los procesos judiciales iniciados a partir de su publicación. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07273-01 Demandante: Ismael Cardozo Vera 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador derecho. En cuanto a los criterios y a la fijación de las tarifas en los asuntos contenciosos administrativos, dicho Acuerdo dispuso:

ARTICULO TERCERO. Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este Acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.

Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones.

PARAGRAFO. En la aplicación anterior, además, se tendrán en cuenta las normas legales que en particular regulen la materia.

ARTICULO CUARTO. Fijación de tarifas. Las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en salarios mínimos mensuales legales vigentes, o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia.

PARAGRAFO. En los eventos de terminación del proceso sin haberse proferido sentencia, o ésta sea solamente declarativa, se tendrán en cuenta los criterios previstos en el artículo tercero, sin que en ningún caso la tarifa fijada supere el equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

ARTICULO SEXTO. Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…) III. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. (…)

3.1.3. SEGUNDA INSTANCIA (CON CUANTÍA) Hasta el 5% de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia (se destaca). De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 del Acuerdo 1887, se advierte que la gestión procesal de los apoderados de las entidades demandadas en esta instancia no revistió complejidad especial. En ese sentido, se fijan las agencias en derecho en un (1) salario mínimo legal mensual vigente, para cada una de las entidades demandadas, con fundamento en la naturaleza y la duración útil de la gestión adelantada por sus apoderados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 27 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -en descongestión-, por las razones expuestas.

En consecuencia, NEGAR las pretensiones de la demanda por ausencia de responsabilidad de las entidades demandadas.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, al extremo activo, en favor de las entidades demandadas. Para el efecto, las agencias en derecho de la segunda instancia se fijan en la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, para cada una de las entidades demandadas. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07273-01 Demandante: Ismael Cardozo Vera 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo”. En el caso concreto, se advierte que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con fundamento en el Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, condenó al pago de agencias en derecho13 al actor, sin determinar previamente, si, de conformidad con el Decreto 01 de 1984 (vigente al momento de la presentación de la demanda), había lugar o no a la imposición de costas procesales toda vez que bajo esa normativa la imposición obedecía a un criterio subjetivo y no objetivo como lo introdujo la Ley 1437 de 2011.

Esta Sección14, de manera reiterada, ha precisado que: “(…) las costas procesales corresponden a las erogaciones económicas que debe efectuar la parte que resulte vencida en un proceso judicial y que se corresponden con las expensas erogadas por la contraparte (pagos por honorarios de peritos, traslado de testigos, publicaciones, emplazamientos, etcétera) y las agencias en derecho (honorarios de abogados).

En el presente asunto, la condena en costas consistentes en el pago de agencias en derecho fue automático, es decir, no tuvo en cuenta lo previsto en el artículo 171 del CCA, según el cual, “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.” En esas condiciones, para este caso y con el fin de decidir sobre la condena en costas, ha debido tenerse en consideración lo previsto en el Código Contencioso Administrativo y en el Código de Procedimiento Civil y ahí sí, si aplicaba, acudir al Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, para liquidarlas.

Por lo anterior, la Sala concederá la tutela frente a este punto a favor del señor Cardozo Vera y, por lo tanto, dejará sin efecto, el numeral segundo de la sentencia del 4 de junio de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para lo cual, deberá, la referida autoridad judicial demandada, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente providencia, dictar sentencia complementaria, únicamente en ese punto y de conformidad con la motivación aquí expuesta.

Defecto fáctico con el caso concreto La parte actora sustentó el defecto alegado en la presunta omisión de la autoridad judicial demanda en valorar algunas piezas procesales, argumentos que se pasan a analizar. (i) aduce como desconocida la prueba documental que demostraba las omisiones en que incurrió la entidad por más de cuatro años -2004 a 2007- en intervenir la 13 Definidas en el Acuerdo 1887 de 2003, artículo 2 como: “Concepto.

Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento. 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Exp. 11001-03-15-000-2018-04087-00, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07273-01 Demandante: Ismael Cardozo Vera 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador entidad y permitió la explotación de los juegos de suerte y azar mediante los sorteos realizados por la Empresa Nacional de Loterías Departamentales.

Al respecto, como quedó evidenciado en el estudio del defecto fáctico, la referida omisión en intervenir la entidad para impedir la realización de los sorteos, con ocasión al déficit financiero por tres años consecutivos, no podía ser imputada como una falla en el servicio, porque la parte actora no demostró que esa función se encontrara dentro de las funciones legalmente asignadas a la entidad, por lo tanto, la razón de la esa decisión no obedeció a una omisión en la valoración probatoria, sino a la aplicación de las normas ampliamente referidas.

(ii) dijo que se efectuaron cuatro requerimientos, mediante los oficios con los radicados A-2014- 2345, A-2014-2564, A-2015-1358 y A-2015-1627, a la Superintendencia para que aportara la actuación o expediente administrativo 1010- 2-462 del año 2006, junto con los antecedentes que demostraran las acciones de inspección, vigilancia y control que había desplegado antes del sorteo donde resultó ganador, no obstante, lo que allegó fue la toma de posesión y liquidación forzosa a partir de la Resolución 1561 del 21 de septiembre de 2007 y que conforma el expediente 825-1-0377988.

No obstante, visto el expediente del medio de control de reparación directa, la Sala observa que a folios 613 a 615 obra auto del 1 de diciembre de 2015, suscrito por la magistrada ponente de la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, mediante el que incorporó formalmente al proceso el documento allegado por la Superintendencia Nacional de Salud, dentro del que se destaca de su motivación, lo siguiente: “1.

Mediante auto del 20 de octubre de 2014, el Despacho resolvió la solicitud probatoria elevada por la parte actora en su escrito de apelación en el sentido de oficiar a la Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de que allegara copia auténtica del expediente administrativo No. 1010-2-462. En virtud de dicho requerimiento, la Superintendencia Nacional de Salud allegó copia del expediente 825-0377988, aunque dicha información no era realmente la solicitada, pues el requerimiento estaba encaminado a que se allegara copia del expediente enunciado en este proveído de 20 de octubre de 2015 (sic), esto es, el identificado con el número 1010-2-462.

Mediante auto del 20 de octubre de 2014, el despacho resolvió solicitud probatoria elevada por la parte actora en su escrito de apelación en el sentido de oficiar a la Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de qe allegara copia auténtica del expediente administrativo No. 1010-2-462. En virtud de dicho requerimiento, la Superintendencia Nacional de Salud allegó copia del expediente 825-1- 0377988, aunque dicha información no era realmente la solicitada, pues el requerimiento estaba encaminado a que se allegara copia del expediente enunciado en el proveído de 20 de octubre de 2015, esto es, el identificado con el número 1010-2-462- Mediante auto del 30 de junio de 2015, se requirió nuevamente a la Superintendencia Nacional de Salud para que allegara copia auténtica de referido expediente administrativo.

En atención al nuevo requerimiento, la Superintendencia Nacional de Salud informó que el “expediente” No. 1010- 2-462 realmente no correspondía a un encuadernamiento, sino que era un oficio del año 2006, mediante el cual se había realizado un requerimiento a la Empresa Nacional de Loterías Departamentales -Sorteo Extraordinario Nacional.

A la respuesta de la Superintendencia Nacional de Salud se adjuntó copia del referido oficio. En ese sentido, encuentra el Despacho que el oficio allegado guarda correspondencia con lo solicitado por la parte actora y con lo expresado por ella al momento de pronunciarse frente a los documentos allegados en la demanda. Así las cosas, el Despacho da por agotada la etapa probatoria y, por ende, dispondrá la incorporación formal al proceso de la referida prueba, respecto de la cual se dará traslado a los sujetos procesales”.

Lo anterior quiere decir que las afirmaciones de la parte actora no resultan acertadas, pues, no existió la alegada omisión por parte de la Sección Tercera de conminar a la Superintendencia Nacional de Salud de aportar el “expediente administrativo” identificado con el número 1010-2-462, que, como se vio, no se trató Radicado: 11001-03-15-000-2021-07273-01 Demandante: Ismael Cardozo Vera 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador de un proceso, sino de un oficio dirigido al gerente de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales, mediante el cual se le efectuaron unos requerimientos, que, valga precisar, fue valorado por las autoridades judiciales demandadas, no obstante, no tenía la vocación de acreditar el supuesto de hecho que perseguía la parte actora.

(iii) la afirmación del apoderado de la Superintendencia, conforme con la cual, nunca se desplegó una actuación administrativa previa, lo cual permitió la realización del sorteo a pesar de la situación económica del operador responsable con más de un año de anticipación. Igual circunstancia ocurre, pues, es en atención a que en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud no se podía predicar la alegada falla en el servicio, lo que impidió declarar el daño alegado con base en afirmaciones tales como que “nunca se desplegó una actuación administrativa previa”.

Finalmente, debe señalarse que tampoco existió omisión en atender la aclaración de voto con que contó la sentencia acá cuestionada, pues, precisamente, la naturaleza de ese pronunciamiento implica la potestad de los jueces colegiados de realizar una precisión respecto de algún punto de la decisión adoptada por la sala mayoritaria, que, es precisamente la que vincula a las partes.

Se encuentra resuelto el problema jurídico planteado en el caso objeto de estudio, la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado no incurrió en los defectos sustantivo y fáctico invocados, por lo que se impone, confirmar la sentencia de primera instancia del 2 de diciembre de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar la sentencia impugnada proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, el 2 de diciembre de 2021. En su lugar: «Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Ismael Cardozo Vera, respecto de la condena en costas. En consecuencia: Dejar sin efecto el numeral segundo de la sentencia del 4 de junio de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A y, en consecuencia: Ordenar al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente providencia, dicte sentencia complementaria, únicamente en relación con las costas y de conformidad con la motivación expuesta en la presente providencia sobre ese punto» 2.

Negar las pretensiones de la acción de tutela, en lo demás. 3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07273-01 Demandante: Ismael Cardozo Vera 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 5. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

(Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección Salvo parcialmente voto (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Aclaro voto