Radicado76001-23-33-000-2021-00569-01 Demandante: Luzbiela López Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2021-00569-01 (0291-2025) Demandante: Luzbiela López Serna Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1.

Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 30 de agosto de 2024, proferida por el Tribunal de Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES Pretensiones de la demanda. 2. La señora Luzbiela López Serna por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, solicitó que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 16 de octubre de 20203, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías definitivas. 3.

Y a título de restablecimiento del derecho, peticionó: i) la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías contada a partir de los 65 días posteriores a la solicitud de la prestación hasta cuando se hizo efectivo el pago, ii) el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del CPACA, iii) el ajuste del valor reconocido con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la penalidad, entre otras condenas.

Hechos 4. Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: 1 Visto el aplicativo SAMAI también se encuentra como parte procesal el departamento del Valle del Cauca, no obstante, esta no figura como parte del extremo pasivo conforme se indicó en la sentencia apelada. 2 SAMAI. 76001233300020210056900. Actuación: “Expediente digital”.

Índice: 00003. – “2_EXPEDIENTEDIGITAL_01DEMANDAPD.PDF”. 3 Producto de la no respuesta de la petición del 16 de julio de 2020. Radicado76001-23-33-000-2021-00569-01 Demandante: Luzbiela López Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. El 14 de febrero de 2019 la docente peticionó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas.

Las cuales fueron reconocidas por medio de la Resolución núm. 01157 del 26 de mayo de 2020 y pagadas el 10 de junio de 2020, pese a que el plazo de 65 días para cancelarlas vencía el 29 de mayo de 2019, por lo que transcurrieron 378 días de mora. 6. La beneficiaria solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 el 16 de julio de 2020, sin obtener respuesta.

Lo que dio lugar a un acto ficto configurado el 16 de octubre de 2020. Fundamentos de derecho y concepto de violación 7. Señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 8. Al desarrollar el concepto de la violación, realizó un recuento de la normativa y jurisprudencia aplicable, y concluyó que se le había generado el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se hizo efectivo el pago de sus cesantías.

Contestación de la demanda 9. La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4, al contestar la demanda se pronunció sobre los hechos y se opuso a todas las pretensiones, para ello expuso que: 10. De conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, disposición, a su juicio, aplicable al caso concreto, la responsabilidad recae en el ente territorial, toda vez que el retardo en el pago de la prestación fue ocasionado por las inconsistencias de la Secretaría de Educación en la expedición del acto administrativo que reconoció las cesantías, y la mora se generó con posterioridad al 2020. 11.

Además la cancelación de las cesantías se realiza cuando exista la disponibilidad presupuestal y en estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones. 12. La configuración de la sanción moratoria, su indexación y la condena en costas afectarían de manera directa las garantías del estado social de derecho y el cumplimiento de deberes a los ciudadanos, por ello, lo decidido deberá regirse por los principios de sostenibilidad financiera y fiscal. 13.

La indexación y la sanción por mora son incompatibles, por lo que en este caso no debe ajustarse la condena conforme lo indica el artículo 187 del CPACA. 4 Expediente digital – “16_RECIBEMEMORIALES_CONDEMCONTESTACIO.pdf”. Radicado76001-23-33-000-2021-00569-01 Demandante: Luzbiela López Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sentencia de primera instancia 14.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 30 de agosto de 20245, emitió las siguientes órdenes: «PRIMERO. – DECLÁRESE la existencia del acto ficto o presunto originado en la petición presentada el 16 de julio de 2020, en cuanto negó el reconocimiento de la sanción por mora del docente Luzbiela López Serna y, en consecuencia, DECLARA su nulidad.

SEGUNDO. – A título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pagar a favor de la señora LUZBIELA LÓPEZ SERNA la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo, entre el 30 mayo de 2019 y el 09 de junio de 2020, correspondiente a 377 días de sanción. Para la liquidación de los días se tomará la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio de la demandante.

La Entidad podrá descontar las sumas que por este concepto haya cancelado a la actora. (…)»6 15. Expuesta la normativa atinente a la sanción moratoria por el no pago o pago tardío de las cesantías, precisó lo siguiente: 16. La demandante radicó la solicitud de cesantías definitivas7 el 14 de febrero de 2019, por lo que los 70 días para el pago de la prestación se cumplieron el 29 de mayo del mismo año. 17.

Así las cosas, tiene derecho al reconocimiento de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, entre el 30 mayo de 2019 y el 9 de junio de 2020, día anterior al pago, es decir, 377 días de penalidad. 18. Por otra parte, no se acoge el argumento del Fomag referente a la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la solicitud de cesantías definitivas fue presentada por la actora el 14 de febrero de 2019, antes de la expedición de la Ley 1955 de 2019. 19.

Frente a la excepción de caducidad, consideró que no está llamada a prosperar toda vez que operó el fenómeno del silencio administrativo negativo. Asimismo, en alusión a la prescripción, esta fue interrumpida con la reclamación del 16 de julio de 2020, antes de los tres años desde que se hizo exigible la sanción. 5 Expediente digital – “37_Sentenciaquea_20210056900SANCIONMO_0_20240910111630459”. 6 Transcrito con los errores que ahí aparecen. 7 En la parte considerativa de la sentencia el a quo hace alusión en reiteradas ocasiones a unas cesantías parciales, no obstante, vista la Resolución núm. 01157 del 26 de mayo de 2020 y conforme se dispuso en la parte resolutiva, son cesantías definitivas.

Radicado76001-23-33-000-2021-00569-01 Demandante: Luzbiela López Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20. Por último, negó la solicitud de reajuste de la sanción moratoria por no ser procedente la indexación de la penalidad. Recurso de apelación 21. El apoderado de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación8 en contra de la decisión y solicitó sea revocada.

Para ello expuso que: 22. La fecha de solicitud de las cesantías ante la Secretaría de Educación fue el 14 de febrero de 2019 y pese a ello, el acto administrativo que las reconoció fue expedido el 26 de mayo de 2020. 23. Aunado o lo anterior, remitido el proyecto de Resolución núm. 01157 del 26 de mayo de 2020 a la Fiduprevisora S.A. para su aprobación, este fue devuelto en dos ocasiones por falta de documentación, la cual en principio debió ser allegada por la demandante para el estudio completo de la prestación9. 24.

De lo anterior, se advierte que la entidad territorial incumplió los plazos legales para la expedición del acto administrativo, su notificación y envío a la sociedad fiduciaria. De suerte que, la sanción moratoria debe ser pagada con recursos propios de quien generó la mora por la tardanza del trámite a su cargo y no con recursos del Fomag, por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Puesto que, el pago de la prestación se realizó de manera oportuna dentro de los 45 días contados a partir de la fecha en que fue recibido el acto administrativo. 25. En todo caso, se trata de una sanción moratoria mixta, de modo que el retardo causado desde el 30 de mayo hasta el 31 de diciembre de 2019 debe ser asumido por el FOMAG, y, el originado desde el 1 de enero de 2020 hasta el día de pago de la prestación, 11 de junio de 2020 es responsabilidad del ente territorial.

Trámite correspondiente a la segunda instancia 26. Mediante auto del 21 de febrero de 202510 se admitió el recurso de apelación. 27. Dentro de la oportunidad legal, las partes guardaron silencio. El agente del Ministerio Público rindió concepto y solicitó sea confirmada la sentencia de primera instancia. 28. Control de legalidad.

La Sala observa que el proceso se ha tramitado en legal forma, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, por lo que se resolverá la apelación, previas las siguientes: 8 Expediente digital – “038_MemorialWeb_Recurso-ilove_merged15.pdf”. 9 Con el recurso allegó captura de pantalla de su trazabilidad. 10 SAMAI. 76001233300020210056901.

Actuación: “Auto que admite recurso de apelación”. Índice 00004. Radicado76001-23-33-000-2021-00569-01 Demandante: Luzbiela López Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES Competencia 29. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11. 30.

De igual forma, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en este caso, solo la entidad demandada presentó recurso de apelación, el análisis se limita a los argumentos de este. Problema jurídico 31.

Le corresponde a la Subsección determinar si la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad responsable del pago total de la sanción moratoria por cancelación tardía de las cesantías, o solo respecto de la causada desde el 30 de mayo hasta el 31 de diciembre de 2019. 32.

A fin de dar respuesta a los problemas jurídicos, la Sala abordará los siguientes temas: I) Entidad responsable del reconocimiento y pago de la sanción moratoria y II) Caso concreto. Entidad responsable del reconocimiento y pago de la sanción moratoria 33. El artículo 3 de la Ley 91 de 198912, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo objetivo, entre otros, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes, tal como lo define el ordinal 1° del artículo 5 de la norma citada. 34.

Luego, con la expedición de la Ley 962 de 2005 se señaló el procedimiento administrativo para el reconocimiento de las cesantías docentes y su aplicación, cuerpo normativo que en el artículo 56 dispuso la participación de las entidades de la siguiente manera: 11 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 12 «Artículo 3.

Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el ministro de Educación Nacional.» Radicado76001-23-33-000-2021-00569-01 Demandante: Luzbiela López Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Artículo 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la entidad territorial.» (Subrayado fuera de texto) 35. En aras de reglamentar la gestión administrativa correspondiente al pago de las prestaciones económicas a cargo del mencionado fondo, fue expedido el Decreto 1272 de 2018. 36.

De las normas mencionadas, advierte la Sala que la gestión por parte de la entidad territorial en el trámite de reconocimiento y pago de cesantías, parciales o definitivas, se limitaba a: i) elaborar proyecto de acto administrativo, ii) enviarlo a la Fiduprevisora para su aprobación, iii) expedir el acto definitivo y comunicarlo al docente y a la fiduciaria, para que realizara el pago. 37.

No obstante, con la expedición de la Ley 1955 de 2019, se introdujeron modificaciones con relación a la responsabilidad de las entidades que conforman el sistema cuando se trata del reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes. Que para el caso de las entidades territoriales, estas serán responsables frente a la cancelación de la sanción por mora, cuando el pago tardío de las mismas es consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de la prestación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio13. 38.

En conclusión, cuando el trámite del reconocimiento de cesantías tuvo lugar antes de la Ley 1955 de 2019, es la Nación–Ministerio de Educación Nacional, con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la entidad obligada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el desembolso tardío de las cesantías de los docentes, sin responsabilidad alguna del ente territorial.

La eventual responsabilidad de este último surgió desde la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 el 25 de mayo de 2019, y conforme a las hipótesis consagradas en la norma14. Caso concreto 39. Expone el apelante que, contrario a lo decidido por el tribunal, el responsable del pago de la sanción moratoria por cancelación tardía de las cesantías de la señora Luzbiela López Serna es la entidad territorial, pues es quien causó el retardo, y, 13 Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 20 de febrero de 2025.

Radicación núm. 73001-23-33-000- 2021-00508-01 (4738-2024). Cp. Luis Eduardo Mesa Nieves. Radicado76001-23-33-000-2021-00569-01 Demandante: Luzbiela López Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co además, por disposición de la Ley 1955 de 2019, es esta la que debe asumir el pago de las penalidades causadas a partir del 1 de enero de 2020. 40.

Desde ya advierte la Sala que los reparos del recurrente no tienen vocación de prosperidad, en tanto que la petición de cesantías definitivas fue radicada el 14 de febrero de 201915, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 201916, de suerte que la Nación–Ministerio de Educación Nacional, con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la entidad obligada al reconocimiento y pago total de la sanción moratoria pretendida.

Sin que resulte procedente fraccionar la penalidad, pues solo cuando el trámite inicia con posterioridad a expedición de dicha norma cabe responsabilidad al ente territorial en las hipótesis previstas en la norma. 41. De otro lado, si bien en el recurso se hace alusión a la devolución del acto administrativo que reconoció las cesantías por ausencia de documentos, por parte de la Fiduprevisora S.A. a la entidad territorial, no se demostró ello en el curso del proceso, por lo cual dicho aspecto no incide en su reclamación. Basta recordar, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del CGP17 en consonancia con el artículo 212 del CPACA18, toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas. 42.

En consecuencia, se confirmará la sentencia del 30 de agosto de 2024 proferida por el Tribunal de Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda. Condena en costas 43. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a imponer condena en costas. Lo expresado, en razón a que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no lugar a aplicar esa sanción, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la carencia de fundamentación jurídica. 44.

En estos términos, y al extender esa interpretación al caso bajo análisis y luego de revisar los argumentos del apelante, no se advierte esa situación. Por el contrario, se 15 Conforme se lee del hecho tercero de la demanda, que fue dado por cierto en la contestación del Fomag, fecha reiterada en el recurso de apelación. Y se evidencia de la Resolución núm. 01157 del 26 de mayo de 2020. 16 El 25 de mayo de 2019. 17 Aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA. 18 Artículo 212.

Oportunidades probatorias Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

( ) Radicado76001-23-33-000-2021-00569-01 Demandante: Luzbiela López Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co avizora la sustentación de las razones en defensa jurídica de sus intereses, por lo que, se repite, no se condenará en costas a la parte recurrente. 45.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida el 30 de agosto de 2024 por el Tribunal de Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda, según las motivaciones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en esta providencia.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ consejero de Estado Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO consejero de Estado Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.