Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., ocho (08) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-01302-00 Accionantes: Waldry Hilich Castro Devia y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – subsidiariedad. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente. La Sala decide la acción de tutela presentada, a través de apoderado judicial[1], por Waldry Hilich Castro Devia; Betsy Devia Lemus, actuando en nombre propio y en representación del menor Freimer Duván Vásquez Devia;

Rosa Torres de Castro, Karol Evelyn Castro Devia; Modesto Bladimir Castro Devia, actuando en nombre propio y en representación del menor Alan Samuel Castro Martínez; y Sharon Victoria Castro Devia, actuando en nombre propio y en representación de los menores Miguel Ángel Castro Devia y Emily Yaimara Castro Devia, en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 22 de febrero de 2022[2] los interesados interpusieron acción de tutela[3] en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la reparación integral, los cuales consideraron vulnerados con la providencia dictada el 29 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del asunto de reparación directa No. 76109333300220160017500/01[4]. 2.- Hechos 2.1.- Waldry Hilich Castro Devia fue condenado por el delito de hurto y recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Buenaventura[5].

El 30 de octubre de 2014, mientras realizaba labores en el taller de ebanistería, perdió parte de uno de sus dedos de la mano izquierda[6]. 2.2.- Por lo anterior, los ahora accionantes formularon medio de control de reparación directa en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC–, de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones en Liquidación –CAPRECOM– y del Ministerio de Salud y Protección Social, el cual se registró bajo el radicado No. 76109333300220160017500 y le correspondió al Juzgado 2º Administrativo de Buenaventura. 2.3.- Surtidas las etapas procesales correspondientes, por sentencia del 23 de abril de 2019[7], el a quo ordinario concluyó que el Ministerio de Salud y Protección Social y CAPRECOM no estaban legitimados en la causa, pero declaró responsable al INPEC por la lesión sufrida por Waldry Castro Devia y emitió una condena en abstracto por los perjuicios que encontró probados[8].

Para ello, precisó que no tendría en cuenta el dictamen aportado por el extremo activo de la litis con el fin de probar la pérdida de capacidad laboral, pues, en su parecer, tal determinación le corresponde a las juntas de calificación de invalidez, sin embargo, a partir del acervo demostrativo arribado al proceso, señaló que la lesión padecida por Castro Devia ocurrió mientras se encontraba bajo la custodia y vigilancia del INPEC, por lo que el daño le era imputable a este bajo el régimen de riesgo excepcional, sin haberse demostrado un eximente de responsabilidad. 2.3.1.- Manifestó el a quo también que declararía la falta de legitimación por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social y de CAPRECOM, pues estos no tenían ninguna relación con el caso. 2.3.2.- Agregó que, al no tener prueba idónea para establecer el monto de la condena, la fijaría en abstracto, pero puntualizó que reconocería perjuicios morales en favor de la víctima y de sus parientes, con excepción de los menores Alan Castro, Miguel Castro y Emely Castro, sobrinos del afectado, ya que, por su grado de consanguinidad con la víctima, estos no se presumían y no se demostró una afectación individual frente a tales.

Reiteró que la condena por daño a la salud y lucro cesante estaba sujeta a la determinación de la pérdida de capacidad laboral por parte de la autoridad competente. 2.4.- Inconformes, los demandantes formularon recurso de apelación[9], en el cual alegaron que el juez podía fijar el valor de todos los perjuicios con base en los medios de convicción que obraban en el expediente, sin estar limitado a un tipo de prueba específica. 2.5.- Por su parte, el INPEC también elevó recurso de alzada[10], bajo el argumento de que no existen elementos de prueba que permitieran concluir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos denunciados por los demandantes, lo que es necesario para declarar la responsabilidad bajo el título de riesgo excepcional.

Indicó que no se acreditó la gravedad de la lesión ni la cercanía afectiva de los hermanos de la víctima. 2.6.- Por sentencia del 29 de octubre de 2021[11] el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la recurrida y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Como sustento de su decisión, adujo que no se probaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se produjo el daño, pues no era suficiente demostrar que la víctima desempeñaba actividades al interior del establecimiento carcelario; así, afirmó que se desconocían las causas concretas del daño alegado, lo que impide imputarle el daño al Estado. 3.- Fundamentos de la acción de tutela La parte actora adujo que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir la sentencia del 29 octubre de 2021, vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto incurrió en: 3.1.- Un defecto fáctico, al omitir que, a partir de la historia clínica allegada, se hacía evidente que Waldry Castro Devia perdió parte de una de sus extremidades, además, desconoció que los testimonios practicados precisaron que el daño ocurrió al interior del establecimiento carcelario donde se encontraba la víctima. 3.2.- Un defecto por ausencia de motivación, en la medida en que, si el Tribunal consideró que no se demostró la responsabilidad estatal bajo el título de riesgo excepcional, era su deber estudiar el caso bajo los demás regímenes de imputación, lo que no hizo; máxime cuando no hay duda de que el daño se produjo al interior de una penitenciaría administrada por el INPEC. 4.- Pretensiones de la acción Se elevaron las siguientes: “1.

DECLARAR que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE [DEL CAUCA] [vulneró] los derechos [de] los señores WALDRY HILICH DEVIA, BETSY DEVIA LEMUS, ROSA TORRES DE CASTRO, KAROL EVELYN CASTRO DEVIA, MODESTO BLADIMIR CASTRO DEVIA [y] SHARON VICTORIA CASTRO DEVIA. 2. CONCEDER la tutela de los derechos al debido proceso y [a] una reparación integral efectiva.

3. DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE [DEL CAUCA] (…) 4. En consecuencia, se le ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE [DEL CAUCA], que dentro de los 40 días siguientes a la notificación de la providencia, emita una decisión de reemplazo, en el sentido de acceder a las súplicas de la demanda”[12]. 5.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición 5.1.- Mediante auto del 25 de febrero de 2022 el Despacho Ponente admitió la acción de tutela y dispuso la vinculación del Juzgado 2º Administrativo de Buenaventura, del INPEC, de CAPRECOM así como del Ministerio de Salud y Protección Social.

También ordenó la notificación a la demandada y a las vinculadas. 5.2.- La Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera de CAPRECOM, señaló que no estaba legitimada en la causa por pasiva, puesto que no hay relación entre la presunta vulneración de los derechos que denuncian los accionantes y lo de su competencia, que se limita a atender las obligaciones y remanentes del proceso de liquidación de CAPRECOM. 5.3.- El INPEC, por su parte, sostuvo que no ha vulnerado los derechos de la parte actora y que la tutela es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, pues no se han agotado todos los mecanismos ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 5.4.- El Ministerio de Salud y Protección Social manifestó que no se probó ninguno de los requisitos especiales de procedencia, pues no se conculcaron los derechos fundamentales de los tutelantes; indicó que sus funciones no tienen relación con las labores de los jueces de la República, con base en lo cual esgrimió su ausencia de legitimación en la causa por pasiva.

Ultimó que la tutela no es la vía para desplazar los mecanismos judiciales ordinarios. II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Waldry Hilich Castro Devia; Betsy Devia Lemus, actuando en nombre propio y en representación del menor Freimer Duván Vásquez Devia; Rosa Torres de Castro, Karol Evelyn Castro Devia;

Modesto Bladimir Castro Devia, actuando en nombre propio y en representación del menor Alan Samuel Castro Martínez; y Sharon Victoria Castro Devia, actuando en nombre propio y en representación de los menores Miguel Ángel Castro Devia y Emily Yaimara Castro Devia, en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada vulneraró los derechos invocados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[13] y de procedencia[14], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.- La subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela aparece claramente expresada en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política[15] y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[16], normatividad conforme con la cual dicha acción solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la ejerza como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable[17].

De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 4.2.- En el presente caso, los accionantes denuncian que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no valoró adecuadamente los medios probatorios que obraban en el expediente, lo que lo llevó a desconocer que Waldry Hilich Castro Devia sufrió una lesión física al interior del establecimiento carcelario donde se encontraba recluido; adicionalmente, indican que la providencia reprochada carece de la motivación debida, en tanto el aludido Tribunal no estudió el daño bajo todos los regímenes de imputación, lo cual era su deber.

Ab initio, considera la Sala que la acción tuitiva no cumple con el requisito genérico de subsidiariedad, en razón a que los accionantes, a pesar de haber tenido la oportunidad de presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia con el fin de discrepar y desvirtuar los argumentos de la otra parte recurrente, se abstuvieron de hacerlo. 4.3.- En efecto, es menester acotar que el INPEC, al formular el recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el Juzgado 2º Administrativo de Buenaventura, trajo a colación, específicamente, que no estaban probadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la lesión de Castro Devia, como consta en el siguiente acápite: “(…) sin embargo el material probatorio obrante en el proceso de ninguna manera determina con claridad meridiana las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrió el accidente en que [resultó] lesionado el señor WALDRY HILICH CASTRO DEVIA, en este orden de ideas no es ajustado a derecho que se le impute responsabilidad al INPEC, [si no] existe certeza sobre lo sucedido.

En este contexto es evidente que la parte demandante no prob[ó] los supuestos fácticos sobre los cuales sustenta su pretensión (…)”[18]. Como se vio, la discusión respecto de la debida acreditación de la afectación a la integridad física de Waldry Castro Devia, fue planteada por el INPEC en su recurso de apelación y, de esa manera, se constituyó en uno de los tópicos de forzoso análisis y pronunciamiento por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en uno de los aspectos susceptibles de ser modificados al desatar los recursos impugnativos.

En tal medida, nació en cabeza de los demandantes la carga, que no obligación, de debatir la postura del INPEC, por ser contraria a sus intereses, en la oportunidad prevista para ello, es decir, en los alegatos conclusivos cuyo traslado se corrió con el auto del 2 de agosto de 2019[19], a través del cual el Tribunal Contencioso accionado admitió los recursos de alzada. 4.4.- Ahora bien, es menester precisar que, si bien no se dio traslado puntual del recurso de apelación incoado por el INPEC, lo cierto es que los tutelantes lo conocían o debían conocerlo, puesto que, en el trámite de la audiencia del 18 de junio de 2019[20], en la que se declaró fallida la etapa de conciliación, el Juzgado 2º Administrativo de Buenaventura concedió el aludido medio impugnativo y, ulteriormente, en el prenombrado auto del 2 de agosto de 2019, fue admitido. 4.5.- Bajo esa línea argumentativa, es del caso destacar que en el artículo 247 del CPACA, donde está regulado el trámite que debe surtir el recurso de apelación formulado en contra de sentencias, se indica: “(…) El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4.

Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes”. (Subrayado fuera del texto). En tal medida, la Sala advierte que, incluso, si la sentencia es favorable a ciertos extremos, los alegatos de conclusión en segunda instancia corresponden a la etapa procesal idónea para pronunciarse frente a las apelaciones formuladas por los intervinientes, al punto que su traslado no se da únicamente a la parte derrotada, sino a todas, incluyendo a aquellas favorecidas con la sentencia censurada, precisamente, con el fin de que estas puedan debatir ante el juez natural los argumentos elevados en los demás recursos. 4.6.- De conformidad con lo anterior, se torna diáfano que las denuncias elevadas por los accionantes, en este escenario iusfundamental, devienen improcedentes, en la medida en que se está utilizando esta vía constitucional para revivir etapas procesales o medios defensivos que fueron omitidos, porque, según se expuso, desde la concesión del recurso de apelación formulado por el INPEC hasta la ejecutoria del auto admisorio emitido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Waldry Castro Devia y sus familiares tuvieron la oportunidad de incoar las alegaciones que ahora buscan que sean estudiadas por el juez constitucional, como si la tutela fuese una instancia adicional al proceso ordinario. 4.7.- Así mismo, tampoco se encuentra demostrada una situación de gravedad e inminencia que haga procedente la solicitud de amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por tanto, los defectos endilgados, tal como acaba de exponerse, no superan el requisito de subsidiariedad. 5.- De conformidad con lo anterior y dado que no se agotaron todos los medios ordinarios de defensa, la Sala considera que el amparo solicitado por los accionantes es improcedente, al no cumplir con el requisito genérico de subsidiariedad, por lo que así se declarará. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por los accionantes, de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 ----------------------- [1] Obran poderes a folio 11 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 4B6246A83F15AB79 1912A9688E329846 FA554E850A89C554 D681061CC7724487; y a folios 2-4 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 14, con certificado BFB2CF28500D4D14 DF0F783123B37DA6 5B1162B73A913221 7BBC7FF39FC2CEC6. [2] Obra correo electrónico en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado B416E60002907FC0 A4CC09BD53F738FA 8B66089D656DB1D4 8A8FF82D5608A543. [3] Obra escrito de tutela a folios 1-10 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 4B6246A83F15AB79 1912A9688E329846 FA554E850A89C554 D681061CC7724487. [4] Proceso promovido por los accionantes en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC–, de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones en Liquidación –CAPRECOM– y del Ministerio de Salud y Protección Social. [5] Obra este hecho a folio 13 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 4B6246A83F15AB79 1912A9688E329846 FA554E850A89C554 D681061CC7724487. [6] Ibídem. [7] Obra sentencia a folios 43-56 del archivo digital denominado “202101957674” subido en SAMAI, en el índice 16, con certificado E1FC9EA6D9A2695E 317CE54361DF6397 DA955D921E18928A 6995037C96727F05. [8] Reconoció acreditados perjuicios en favor de los demandantes, con excepción de los menores Alan Castro, Miguel Castro y Emely Castro, sobrinos del afectado. [9] Obra recurso a folios 69-75 del archivo digital denominado “202101957674” subido en SAMAI, en el índice 16, con certificado E1FC9EA6D9A2695E 317CE54361DF6397 DA955D921E18928A 6995037C96727F05. [10] Obra recurso a folios 77-80 del archivo digital denominado “202101957674” subido en SAMAI, en el índice 16, con certificado E1FC9EA6D9A2695E 317CE54361DF6397 DA955D921E18928A 6995037C96727F05. [11] Obra sentencia a folios 12-26 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 4B6246A83F15AB79 1912A9688E329846 FA554E850A89C554 D681061CC7724487. [12] A folio 9 del escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 4B6246A83F15AB79 1912A9688E329846 FA554E850A89C554 D681061CC7724487. [13] De acuerdo con la sentencia C-590 del 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [14] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [15] Artículo 86.

Numeral 3º. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. [16] Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:  1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. [17] Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013. Al respecto, el alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”.

Corte Constitucional, sentencia T-634 de 2006. Sobre las características del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional, en sentencia T-1316 de 2011 señaló que este debe ser inminente o próximo a suceder, grave, que requiera de medidas urgentes para superar el daño y, por último, las medidas de protección deben ser impostergables. [18] A folio 78 del archivo digital denominado “202101957674” subido en SAMAI, en el índice 16, con certificado E1FC9EA6D9A2695E 317CE54361DF6397 DA955D921E18928A 6995037C96727F05. [19] Obra auto a folio 3 del archivo digital denominado “202101957676” subido en SAMAI, en el índice 16, con certificado E1FC9EA6D9A2695E 317CE54361DF6397 DA955D921E18928A 6995037C96727F05. [20] Obra acta de audiencia a folios 94-101 del archivo digital denominado “202101957674” subido en SAMAI, en el índice 16, con certificado E1FC9EA6D9A2695E 317CE54361DF6397 DA955D921E18928A 6995037C96727F05.