Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Bogotá, 1 de marzo de 2023 Radicación: 50001-23-31-000-2006-00160-01 (56.270) Demandante: Luz Hermencia Barreto Berdugo Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Me aparto de la decisión porque no comparto la imputación de responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación por un daño especial respecto del daño alegado (retención injustificada de un vehículo).

No comparto que se haya activado el título de imputación del daño especial. Según los antecedentes de la sentencia, la parte demandante alegó que “la demandada incurrió en una falla del servicio por la retención prolongada del vehículo sin que existiera una razón justificada para ello (…)” Frente a este punto, la decisión mayoritaria concluyó que no era posible atribuir el daño a la Fiscalía General de la Nación por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia porque “a partir del material probatorio aportado al proceso no es posible concluir una dilación injustificada de la entidad demandada para resolver la solicitud de entrega presentada por la aquí demandante” Posteriormente, después de indicar que no había pruebas para concluir que existió un procedimiento defectuoso, de manera contradictoria, concluyó que, con esas pruebas, sí era posible establecer que la actuación de la Fiscalía fue legítima y se ajustó a las previsiones de la Ley 600 de 2000.

Sin embargo, causó un daño que no se debía soportar. Me aparto de ello porque, en mi criterio, dado que el demandante ni siquiera cumplió la carga probatoria para demostrar el supuesto de responsabilidad que alegaba (defectuoso funcionamiento artículo 69 Ley 270 de 19996), ante la falta de acreditación de la retención prolongada e injustificada que invocaba, debía proceder a negar las pretensiones.

De igual forma, no se entiende cómo, si no había pruebas para demostrar un defectuoso funcionamiento porque no se allegaron las pruebas que así lo demostraran, sí se logró demostrar que toda la actuación fue legítima y con sujeción a la ley. También, es evidente que, so pretexto de cambiar el título de imputación, se modificaron los hechos alegados, dado que, aunque para el demandante la Radicación: 50001-23-31-000-2006-00160-01 (56.270) Demandante: Luz Hermencia Barreto Berdugo Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa __________________________________________________________________________________________________________________ 2 de 2 fuente del daño fue la retención injustificada vehículo, para la sala mayoritaria, la fuente del daño fue la actuación legítima de la Fiscalía1.

Aunque no se desconoce que, en virtud de la regla técnica de iura novit curia, el juez puede cambiar los fundamentos jurídicos, existe un límite a esa facultad: el juez no puede ir más allá de lo pedido, así como tampoco puede fundar la decisión en hechos diferentes a los alegados por las partes, máxime en asuntos que atañen a la Administración de Justicia en donde el legislador de manera clara y expresa señaló los eventos en los cuales la justicia debía responder por un daño. En este caso, el demandante alegó como fuente del daño una actuación prolongada e injustificada, luego, si no probó lo que alegó como fuente y causa del daño y, no podía, sin violarse el principio de congruencia, resolver acceder por aspectos que no fueron alegados.

No desconozco que el juez de la responsabilidad extracontractual es autónomo a la hora de seleccionar los criterios jurídicos a partir de los cuales es posible atribuir un daño al Estado; sin embargo, considero que debe atenerse a los hechos alegados y, adicionalmente, no olvidar que, cuando el legislador ha previsto supuestos de responsabilidad específicos como lo hizo con la Ley 270 de 1996 (tipicidad), es preciso, verificar si el daño que se repara reconduce al supuesto de responsabilidad alegado.

Para concluir esta parte, quiero señalar que, aunque considere que no había lugar a activar el daño especial, no puedo pasar por alto uno de los argumentos para fundamentar por qué la carga que debía soportar la parte se rompió. En la decisión se indicó que esa carga se rompió porque la persona a quien le fue incautado el vehículo, “lo destinaba al transporte de combustible, actividad económica de la cual dependía esta y su núcleo famiiar”.

Ese análisis, además de que no está suficientemente acreditado, traslada el estudio del daño a la situación económica de la víctima, lo cual sugiere que si la familia no hubiera dependido de ese vehículo la carga no se hubiera quebrantado. Análisis que no puedo compartir porque está por fuera de toda lógica de la responsabilidad civil extracontractual.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 1 Esta afirmación de manera alguna pretende eximir el deber del juez de lo contencioso administrativo de operar los títulos que correspondan en el estudio de imputación de la responsabilidad, de manera indiferente a los títulos invocados por la parte actora en un proceso de responsabilidad del Estado.