66001233300020170040601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B” MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C, diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 66001-23-33-000-2017-00406-01 N° Interno: 2643-2020 Demandante: Gilberto López Franco Demandado: Municipio de Pereira-Secretaría de Educación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Instancia: Segunda-Ley 1437 de 2011 La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de noviembre de 2019, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda 1.El señor Gilberto López Franco, el 28 de abril de 2017,[1] en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderada, pretendió la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 48280 del 22 de noviembre de 2016, por medio del cual la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira le negó la relación laboral y pago de prestaciones sociales. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se declare y acepte la calidad de empleado y la existencia de una relación laboral entre el señor Gilberto López Franco y el Municipio de Pereira-Secretaría de Educación, en el periodo comprendido del «25 de mayo de 2012 y el 30 de enero de 2016» y como consecuencia se condene al ente territorial, que: i.Reconozca y pague, y de manera actualizada, a título de compensación o indemnización de perjuicios; los valores correspondiente a horas extras, nocturnas, diurnas, cesantías, interés a las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, salarios y demás prestaciones sociales que perciben los empleados de planta. ii.Compensar el pago al sistema de seguridad social (salud, pensión, riesgos laborales y cajas de compensación) iii.Compensar vestido y calzado de labor. iv.

Pagar indemnización por el no pago de cesantías. v. Pague las costas y gastos procesales. Fundamentos de hecho y de derecho. 3. La parte demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen, lo siguiente: i. Arguyó como fundamentos de hecho que el señor Gilberto López Franco, prestó sus servicios personales y remunerados, a la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, como vigilante de diferentes instituciones educativas, mediante contratos de prestación de servicios, y «bajo continuada dependencia y subordinación», «sin solución de continuidad», «turnos de 12 horas diarias 6am a 6pm incluidos dominicales y festivos», en el lapso comprendido del 1 de julio de 2007 al 30 de enero de 2016. ii.

Invocó como fundamentos de derecho y normas violadas: los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 25, 48, 53, 58, 90 y 209 de la Constitución Política; 8º, 9º, 10 del Decreto Ley 3135 de 1968; 43 a 49 del Decreto 1848 de 1969; Decreto 1045 de 1978; 23 del Decreto Ley 1045 de 1987; 17 de la Ley 6 de 1945; 1º de Ley 65 de 1946; 41 Decreto 3135 de 1968; 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978; 45 de la Ley 50 de 1990; 20 Ley 100 de 1993; 99, 102 y 104 Ley 344 de 1996; 7º de la Ley 797 de 2003; 12 Ley 780 de 2002; 67 a 70 del Código Sustantivo del Trabajo;

Ley 432 de 1998; Decretos 1160 de 1947; 3118 de 1968; 1582 y 1453 de 1998, sentencias T-505-92; C-479-94 de la Corte Constitucional y 2000-01674-01 del Consejo de Estado, y arguyó que el acto demandado infringió las normas en que debía fundarse, el principio de la realidad sobre las formalidades. La relación laboral fue disfrazada en supuestos contratos de prestación de servicios, para evadir los mínimos derechos laborales.

Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición 4. El Municipio de Pereira-Secretaría de Educación, propuso excepciones[2] y se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos; i. Arguyó que la entidad territorial, no ha quebrantado ningún precepto en materia laboral, por cuanto el señor Gilberto López Franco; sostuvo con el municipio órdenes de prestación de servicios regidas por el artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993, en las cuales no existió dependencia o subordinación y no son generadoras de relación laboral, ni prestaciones sociales. ii.

Afirmó que en las órdenes de prestaciones de servicios, no es propio referirse a horario, ni jefe inmediato, ni salario; sino a coordinación, supervisor, honorarios. iii. Concluyó que la entidad territorial, no ha quebrantado ningún precepto laboral, la modalidad de contratación utilizada por el ente demandado no genera prestaciones sociales y en el caso concreto no obra prueba que acredite la subordinación en la prestación del servicio por parte del señor López Franco.

Invocó en su defensa los artículos 32-3 de la Ley 80 de 1993; 151 del Código Sustantivo del Trabajo; sentencias T-523-98 de la Corte Constitucional; IJ-39 del 18 de noviembre de 2003, 6 mayo 2015[3], 31 de mayo de 2016[4], 9 febrero de 2006,[5] 25 de mayo de 2017[6]del Consejo de Estado. La providencia impugnada 5. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 29 de noviembre 2019, declaró la nulidad del acto administrativo demandado [Oficio 48280 del 22 de noviembre de 2016], y condenó a la demandada.

En la parte resolutiva dispuso: «1.SE DECLARA NO PROBADA LA EXCEPCION DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho propuesta por el Municipio de Pereira, conforme a lo razonado en la parte motiva de este proveído.

2. SE DECLARA la nulidad del Oficio 48280 de fecha 22 de noviembre de 2016, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes, solicitadas por la parte demandante, proferido por el municipio de Pereira, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 3.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira a pagar en favor del demandante Gilberto López Franco las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, y primas legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 01 de julio al 31 de octubre de 2011, del 01 de noviembre de al 31 de diciembre de 2011, del 02 de enero al 28 de febrero de 2012, del 01 de marzo al 30 de junio de 2012, del 01 al 31de julio de 2012, del 01 de agosto al 15 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre al 31 de octubre de 2012, del 01 de noviembre al 11 de diciembre de 2012, del 12 de diciembre al 31 de diciembre de 2012, del 02 de enero al 31 de mayo de 2013, del 01 de junio al 15 de agosto de 2013, del 16 de agosto al 15 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre al 15 de octubre de 2013, del 16 al 31 de octubre de 2013, del 01 noviembre al 31 de diciembre de 2013, del 02 de enero al 30 de abril de2014, del 01 de mayo al 30 de junio de 2014, del 01 al 31 de julio de 2014, del 01 de agosto al 31 de octubre de 2014, del 01 de noviembre al 31 de diciembre de 2014, del 02 de enero al 01 de abril de 2015, del 02 abril al 15 de junio 2015, del 16 de junio al 31 de diciembre de 2015 y del 01 al 30 de enero de 2016, de acuerdo con las consideraciones de este fallo. 4.

El municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencias en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 5.

El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos prestacionales. 6.SE CONDENE a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor del demandante, de las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas entre el 01 de julio de 2011 hasta el 30 de enero de 2016, por las razones expresadas en la parte considerativa de esta providencia. 7.

Se condena a la entidad demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 8. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en los artículos 192 del CPACA.

Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000 9. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. 10.SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado. 11. Ejecutoriada… …» 6. El Tribunal Administrativo de Risaralda, arribó a la conclusión de declarar la nulidad del acto demandado y condenar al Municipio de Pereira, en los términos descritos en el numeral anterior, con fundamento en las siguientes razones: i. En lo concerniente a las excepciones propuestas, a saber: a) inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral b) inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido c) prescripción; consideró que en el caso concreto no constituyen propiamente excepciones, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda. ii.Se refirió a los artículos 25, 53, 122 a 125 de la Constitución Política, 32 de la Ley 80 de 1993, a las sentencias C-154-97 de la Corte Constitucional, 15 de junio de 2006[7], 29 de septiembre de 2005[8], 3 de mayo de 2007[9], 2 de mayo de 2013,[10] entre otras del Consejo de Estado, al principio de la realidad sobre las formalidades y advirtió que se puede desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración y probando los elementos de la relación laboral, esto es, a) actividad personal b) remuneración c) subordinación. Asimismo, la permanencia y similitud de funciones con empleados de planta de la entidad. iii.

Analizó el acervo probatorio obrante en el proceso y encontró que el señor Gilberto López Franco, prestó servicio personal como vigilante y/o celador en establecimientos educativos del Municipio de Pereira en periodos comprendidos del 1 de julio de 2011 y el 30 de enero de 201, bajo el cumplimiento de horarios, en turnos diurnos y nocturnos de 12 horas, sujeto a directrices y órdenes dadas por el rector del establecimiento educativo.

Asimismo percibió remuneración. iv. Que la labor de vigilancia y seguridad de los establecimientos educativos debe ser garantizada de manera permanente y la naturaleza de la misma, no es autónoma sino subordinada. También advirtió que en periodo de prestación del servicio, entre un contrato y otro, se presentaron interrupciones insignificantes de un día, y la reclamación se elevó oportunamente, dentro de los 3 años siguientes a la culminación del último contrato de prestación de servicios. v. Concluyó que, durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios, en el sub examine al amparo del principio de la realidad sobre las formalidades existió una verdadera relación laboral; concurrieron los elementos esenciales de ésta [relación laboral]: prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. Asimismo, precisó que: a) no se accede a la pretensión de horas extras, dominicales, festivos y recargos por no haber sido acreditadas en el proceso.

Tampoco se demostraron cotizaciones efectuadas a Caja de Compensación Familiar, b) respecto al reconocimiento de dotación indicó que se aparta de la tesis plasmada en la sentencia del 11 de mayo de 2017 del Consejo de Estado; en cuanto la consideró como prestación laboral y no prestación social. c) prima de servicios: la Corte Constitucional en la sentencia C-402 del 3 de julio de 2013 declaró exequible la expresión «del orden nacional» del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978. d) sanción moratoria.

Sólo surge, de la ejecutoria de «la presente sentencia». La apelación 7. La parte demandada: apeló la sentencia del 29 de noviembre de 2019 y solicitó su revocatoria y en su lugar se exonere al ente territorial de los hechos y pretensiones de la demanda y se aplique condena en costas a la parte actora. Manifestó como razones de inconformidad y fundamentos de la alzada, las siguientes: i.Que el fallador de primera instancia, no tuvo en cuenta los argumentos sostenidos por la demandada en el libelo y los alegatos de conclusión. Que declaró la existencia de un contrato realidad en el periodo del 1 de julio de 2011 a 31 de diciembre de 2015, y condenó al Municipio de Pereira al pago de prestaciones sociales, sin consideración a la prescripción, con lo cual desconoció las normas que regulan el contrato realidad y se apartó de la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado sobre improcedencia del reconocimiento de dotación y la procedencia de la prescripción cuando media interrupción aun así sea de un día. ii.Que en el caso concreto medió entre la partes una relación contractual al amparo de contratos de prestación de servicio y conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y no laboral, lo cual conduce al no reconocimiento de prestaciones sociales y que las pretensiones no tengan asidero jurídico alguno, por lo que debe revocarse el fallo de primera instancia y exonerar al Municipio de Pereira. iii.

Concluyó que la necesidad del servicio ameritó la contratación, ante la falta de personal que cumpliera funciones de vigilancia y/o conserjería, el Municipio de Pereira acudió a la modalidad de contrato de prestación de servicios, por cuanto «la administración no tiene la capacidad de cubrir las exigencias de los servicios que brinda al carecer de personal de planta para ello» Y que el fallo apelado no tuvo en cuenta que en el contexto del contrato de prestación de servicios, puede mediar coordinación de actividades y cumplimiento de horario, sin que implique subordinación. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 8.

Tanto la parte demandante, como demandada-apelante: guardaron silencio y de ese hecho se dejó constancia secretarial en el folio 269 del expediente. Intervención del Ministerio Público 9. El representante del Ministerio Público ante el Consejo de Estado, no emitió concepto y así se dejó constancia secretarial en el expediente[11]. Trámite procesal 10.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto del 25 de julio de 2017, admitió la demanda contra el Municipio de Pereira. El 9 de mayo de 2018, realizó la audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, agotó las fases de los numerales 5º al 10 ibídem. Difirió con el fondo del asunto la excepción de prescripción. Fijó el litigio en los siguientes términos: «El señor Gilberto López Franco prestó sus servicios al municipio de Pereira, desde el 1º de julio de 2007 hasta el 30 de enero de 2016.

Vínculo del cual se pretende declara la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones que dejó de percibir». Asimismo, decretó práctica de pruebas, entre estas, testimonial y documental. 11. El 30 de julio 2018, efectúo la audiencia de que trata el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, practicó pruebas, entre estas testimoniales.

Aceptó desistimiento de pruebas, y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito y al Ministerio Público para conceptuar. Por auto del 8 de agosto de 2019, decretó pruebas de que trata el artículo 213 de la Ley 1437 de 2011.El 25 de enero de 2019, aceptó impedimento magistrado sustanciador. El 8 de agosto de 2019, decretó pruebas de oficio con fundamento en el artículo 213 inciso 2º de la Ley 1437 de 2011.

Mediante fallo del 29 de noviembre de 2019, decidió el fondo del asunto. El 3 de marzo de 2020, realizó la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192-4 de la Ley 1437 y concedió el recurso de apelación. 12. En segunda instancia, el Consejo de Estado, por auto del 4 de diciembre de 2020, admitió el recurso de apelación. Mediante auto del 29 de abril de 2021, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y puso el expediente a disposición del Ministerio Público para conceptuar.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 13. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de noviembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

Presentación del caso y problema jurídico 14. El acervo probatorio obrante en el proceso, da cuenta que el señor Gilberto López Franco, prestó servicios personales «actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o dónde la Secretaría de Educación lo requiera»- «celador conserje o vigilante»; por medio de contratos de prestación de servicios, suscritos con el Municipio de Pereira-Secretaria de Educación, acumulando 4 años, 6meses, 5 días.

El último contrato finiquitó el 30 de enero de 2016. Reclamó las prestaciones sociales, el 8 de noviembre de 2016. Vale decir, oportunamente. El Municipio de Pereira-Secretaría de Educación, mediante oficio 48280 del 22 de noviembre de 2016; negó la solicitud laboral argumentando que no existió relación laboral. 15. El señor Gilberto López Franco, por medio de apoderada, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo en el oficio 48280 del 22 de noviembre de 2016 y adujo, en síntesis, que el acto administrativo demandado infringió las normas en que debía fundarse, el principio de la realidad sobre las formalidades, disfraza en supuestos contratos de prestación de servicios, la relación laboral para evadir los mínimos derechos.

El Municipio de Pereira- Secretaría de Educación, arguyó que la entidad territorial, no ha quebrantado ningún precepto laboral. La modalidad de contratación utilizada por el ente demandado no genera prestaciones sociales y en el caso concreto no obra prueba que acredite la subordinación en la prestación del servicio. 16. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2019, accedió parcialmente a las súplicas, declaró no probada la prescripción. Concluyó que, en sub examine al amparo del principio de la realidad sobre las formalidades existió una verdadera relación laboral, concurrieron los elementos esenciales de esta [relación laboral], 17.

La parte, demandada Municipio de Pereira, apeló la sentencia del de agosto de 2019, con el argumento que en el caso concreto medió entre la partes una relación contractual al amparo de contratos de prestación de servicio y conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y no laboral, y la primera instancia condenó al Municipio de Pereira al pago de prestaciones sociales, sin consideración a la prescripción. 18.La representante del Ministerio Público ante el Consejo de Estado, no emitió concepto. 19.

De manera que, los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer: ¿si existe mérito suficiente o no para revocar la sentencia apelada y exonerar al Municipio de Pereira.?, con ese propósito previamente, se debe determinar: ¿sí existe mérito suficiente o no para declarar la existencia de una relación laboral y sin prescripción, como lo consideró la primera instancia? 20.

Para efectos de lo anterior la Sala abordará de manera sucinta, los siguientes tópicos: i. Naturaleza jurídica, objeto social del demandado. Breves connotaciones ii. Planta de personal entes territoriales. Breves connotaciones. iii. Del Municipio de Pereira. Empleo de celador. iv. Contrato de trabajo-Características v. Contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión. Principio de la realidad sobre las formalidades. vi.Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad vii.

Caso concreto. Hechos probados. viii. conclusiones. ix. Decisión. 21.La Sala anticipa que el ordenamiento jurídico colombiano, consagra el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, al socaire del cual implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado[12].

También la regla jurisprudencial y legal que prohíbe suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones que tienen carácter permanente de una entidad. En el sub examine se confirmará parcialmente, la sentencia apelada, modificando en lo pertinente la parte resolutiva por las razones que se esbozan en los apartados siguientes.

Solución a los problemas jurídicos Naturaleza jurídica, objeto del demandado. Breves connotaciones 22. Sabido es que el Municipio de Pereira, integra la organización y estructura del Departamento de Risaralda, este [el Departamento de Risaralda], se creó por la Ley 70 de 1966[13]. A su vez hace parte de la estructura del Estado Colombiano. Asimismo mediante el Decreto Municipal, 561 de 2006[14], en la estructura administrativa interna del nivel central municipal, incluye la Secretaría de Educación. 23.

Ahora bien, de conformidad con los artículos 311 y ss de la Constitución Política, el Municipio es la entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado, y le corresponde entre las funciones, prestar servicios que determine la Ley. A su vez, la Ley 136 de 1994[15] en el contexto de la organización y estructura del Estado, define un municipio, en los siguientes ternos: «ARTICULO 1º.

DEFINICIÓN: El municipio es la entidad territorial fundamental de la división político administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa, dentro de los límites que le señalen la Constitución y la ley y cuya finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población en su respectivo territorio.» 24.

El artículo 147 de la Ley 115 de 1994, señala que la Nación y las entidades territoriales ejercerán la dirección y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución Política, y la ley. A su vez, los artículos 7º y 8º de la Ley 715 de 2001[16], por un lado, contempla competencias de los entes territoriales municipios y distritos, entre estas: «Artículo 7º.

Competencias de los distritos y los municipios certificados. 7.1. Dirigir, planificar y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley. 7.2. Administrar y distribuir entre los establecimientos educativos de su jurisdicción los recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones, destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado, atendiendo los criterios establecidos en la presente ley y en el reglamento. …. 7.12.

Organizar la prestación del servicio educativo en su en su jurisdicción. … Artículo 8º. Competencias de los municipios no certificados. A los municipios no certificados se les asignarán las siguientes funciones: 8.1. Administrar y distribuir los recursos del Sistema General de Participaciones que se le asignen para el mantenimiento y mejoramiento de la calidad. 8.2.

Trasladar plazas y docentes entre sus instituciones educativas, mediante acto administrativo debidamente motivado. 8.3. Podrán participar con recursos propios en la financiación de los servicios educativos a cargo del Estado y en las inversiones de infraestructura, calidad y dotación. Los costos amparados por estos recursos no podrán generar gastos permanentes para el Sistema General de Participaciones. 8.4.

Suministrar la información al departamento y a la Nación con la calidad y en la oportunidad que señale el reglamento.» 25. El artículo 138 de la Ley 115 de 1994; entiende por establecimiento educativo o institución educativa, toda institución de carácter estatal, privada o de economía solidaria organizada con el fin de prestar el servicio público educativo en los términos fijados por ley. 26.

De lo anterior, se advierte que los entes territoriales- Departamentos, Municipios y Distritos, entre estos, el Municipio de Pereira, tienen entre, sus funciones dirigir, planificar, administrar y prestar los servicios educativos en su jurisdicción. Y estos [servicios educativos], son prestados por medio de los establecimientos educativos.

Planta de personal-entes territoriales -breves connotaciones 27. De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 28. El Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre los empleos del nivel asistencial, estipula: |Nivel |Empleo | | |Auxiliar administrativo | |Nivel asistencial | | | |Auxiliar de Servicios | | |Generales | | |Celador | | |Guardián | 29.El artículo 4ºibídem, identifica la naturaleza general de las funciones, de los empleos agrupados en los niveles jerárquicos, entre estos, asistencial; así; «Artículo 4º.

Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:.5. Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.» Del Municipio de Pereira: empleo de celador 30.

De conformidad con los Decretos Municipales 561 de 2006,[17]y 787 de 23 de octubre de 2018,[18]consultables en el sitio web del Municipio de Pereira, en los niveles de empleo de la administración, incluye el asistencial, y este [asistencial] varios denominados auxiliar administrativo, de diferentes grados. Igualmente, los Decretos 563 de 2006[19]y 1128 de 2007[20], también contiene en la administración central del Municipio de Pereira, el nivel asistencial, y en este [nivel asistencial] 61 empleos de celador, código 477 grado 02, y el propósito principal del empleo es «ejercer actividades de vigilancia de los bienes e inmuebles de los establecimientos educativos de naturaleza oficial del municipio, al igual que de los funcionarios de la administración». 31.

En relación con la labor de celador, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que la misma tiene carácter de subordinada. En efecto, señaló: «Las actividades desarrolladas por el actor revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó por 4 años como celador de las distintas instituciones educativas, que el municipio de Pereira le asignaba, sin que lograse ser autónomo e independiente, como lo manifestó el ente territorial demandado, pues como se observa en los contratos, esté debía controlar el ingreso y salida de personas y muebles de la entidad, como otras funciones, lo señalado indica entonces, que el demandante recibía órdenes de un superior, cumplía dicha actividad a través de horarios y turnos en las instituciones, es decir no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, desdibujándose de esta manera las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio.

Ahora, bien, la Sala advierte que, si bien se encuentran probados los elementos constitutivos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, también lo es, que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, como quiera que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.»[21] Contrato de trabajo: Características. 32.

En el ordenamiento jurídico colombiano, existen esencialmente, tres formas para prestar servicios personales a una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, que ha sido considerada como una relación de carácter independiente, de naturaleza contractual. [artículos 122 y ss y 125 C.P., Decreto Ley 2400-68, Ley 909-04;

Decreto 1083-15] 33. Los artículos 2º del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª de 1945, 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, y 2.2.30.2.2, del Decreto Compilatorio 1083 de 2015, tipifican los elementos esenciales del contrato de trabajo, a saber: i. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. ii.

La dependencia del trabajador respecto del empleador, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional. iii. El salario como retribución del servicio. 34.La Corte Constitucional, ha entendido la subordinación, como «el acatamiento y sometimiento a órdenes proferidas por quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para impartirlas», encontrándose entre otras, (i) las relaciones derivadas de un contrato de trabajo;

(ii) las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo; (iii) las relaciones de patria potestad originadas entre los hijos menores y los incapaces respecto de los padres, o (iv) las relaciones entre los residentes de un conjunto residencial y las juntas administradoras de los mismos[22]. Del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión y principio de la realidad sobre las formalidades. 35.

La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad, sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» 36. El artículo 81 del Decreto 1510 de 2013,[23] reproducido en los artículos 2.2.1.2.1.4.9. y 2.2.1.2.1.4.1.del Decreto 1082 de 2015[24], prevé una clasificación de «Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales.».

El inciso segundo estipula: «Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.» 37. El Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 2 de diciembre de 2013, radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719), diferenció la modalidad de contratos de prestación de servicios ínsitos en el artículo 81 de 1510 de 2013, entre estos, los contratos de prestación de servicios profesionales, del contrato de simple apoyo a la gestión. En efecto señalo: «…d) El contrato propiamente dicho de prestación de servicios profesionales. 100.-…En suma, lo característico es el despliegue de actividades que demandan la aprehensión de competencias y habilidades propias de la formación profesional o especializada de la persona natural o jurídica, de manera que se trata de un saber intelectivo cualificado. … e) El contrato de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión. 102.- Por otra parte, con estos mismos fundamentos se entiende entonces por contratos de “apoyo a la gestión” todos aquellos otros contratos de “prestación de servicios” que, compartiendo la misma conceptualización anterior, esto es, el desempeño de actividades identificables e intangibles, el legislador permite que sean celebrados por las entidades estatales pero cuya ejecución no requiere, en manera alguna, de acuerdo con las necesidades de la administración (previamente definidas en los procesos de planeación de la Entidad), de la presencia de personas profesionales o con conocimientos especializados, sean estas naturales o jurídicas. 103.- Se trata entonces de los demás contratos de prestación de servicios, caracterizados por no ser profesionales o especializados, permitidos por el artículo 32 No 3º de la Ley 80 de 1993, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificables e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte y de carácter, entre otros, técnico, operacional, logístico, etc, según el caso, que tienda a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa[89]o funcionamiento de la correspondiente entidad, pero sin que sean necesarios o esenciales los conocimientos profesionales o especializados para su ejecución, los cuales, como se ha advertido, se reservan exclusivamente para el “contrato de prestación de servicios profesionales”, y no para éstos de simple “apoyo a la gestión”. 104.- De esta forma el concepto de “apoyo a la gestión” entraña un claro apoyo a la actividad de las entidades estatales que debe entenderse de conformidad con la sistemática expuesta a propósito del contrato de prestación de servicios y que de manera restrictiva tiene relación con la administración o el funcionamiento de la entidad estatal correspondiente, conforme a las prédicas y exigencias del artículo 32 No 3º de la Ley 80 de 1993, tal como claramente lo ha decantado los precedentes de la sección tercera del Consejo de Estado. … 105.- El precedente de la Corporación determina que los contratos de apoyo a la gestión “…se enmarcan dentro de la definición genérica prevista en el ordinal 3º del artículo 32, por cuya virtud son contratos de este tipo "los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad," los cuales, "sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados…"[90] 106.- Por lo que resultaría imposible admitir o entender cualquier objeto referido al “apoyo a la gestión “que no se enmarque en las exigencias de esa disposición legal enunciada, que por lo demás, sobra advertirlo, constituye un componente básico de la sistemática de la contratación estatal colombiana.

Se reitera, entonces, por parte de la Sala que la motivación para la suscripción de este tipo específico de contrato dependerá de la motivación que surja en torno a las necesidades que la Administración Pública encuentra pertinente satisfacer, de conformidad con la planeación efectuada por la Entidad. … 129.- En conclusión, obsérvese que los contratos de prestación de servicios de simple “apoyo a la gestión “conforme se deduce del análisis de la Ley de contratación pública, son todos los demás contratos de prestación de servicios permitidos por el artículo 32 No. 3 de la Ley 80 de 1993 que no correspondan a los profesionales, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificables e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento, o soporte, de lo cual se puede deducir que caben tanto actividades con énfasis en lo intelectual, como también algunas otras caracterizadas por la acción material del contratista, en donde no es que el contratista no realice actividades de carácter intelectual (pues éstas son intrínsecas al ser humano), sino que lo predominante es el actuar como ejecutor, con el propósito y finalidad de satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento de la misma, por personas no profesionales y que no implican el ejercicio de funciones públicas administrativas, como ya se explicó en párrafos anteriores. 135.- En suma, las consideraciones centrales de esta providencia, en torno a las notas características… |Tipo contractual |Especies contractuales y | | |características. | |Contrato de |Contrato de prestación de servicios | |prestación de |profesionales. | |servicios. |Su objeto está determinado por el | |Definición legal.

La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, establece: «ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: … 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.» 39.

Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: i. El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. ii.La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. [de prestación de servicios]. iii.

La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. 40. La Corte Constitucional, en la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados.

De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser (…)». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo. 41.El Consejo de Estado, ha señalado que: i.El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual»[25] ii.

En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[26]. 42.La Corte Constitucional, reiteradamente ha recordado que el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad y que: «Lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleado, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad.

De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación laboral.»[27] 43. De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, por el término estrictamente indispensable, empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores que ostentan el carácter del permanentes o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones y dependencias, se prolonga en el tiempo, por tanto, en esos casos, se oculta una relación laboral y debe aplicarse el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades.

Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad. 44.La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó reglas de unificación en el contexto del contrato realidad, y en relación al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral.

Estipuló: i. A título de restablecimiento, corresponde el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales ordinarias dejadas de percibir,[28]calculadas sobre los honorarios pactados y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que la persona obtenga la condición de empleado público. ii.quien pretende el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión. 45.La misma sentencia de unificación también advirtió, que, en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. 46.En la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021[29], y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: i.«(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.». ii.

Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado»[30] 47.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: i.No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.»[31] ii.La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en esto casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad.

La misma consideración opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo[32]. iii.Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.»[33] 48.De manera que en el contexto del contrato realidad, la jurisprudencia ha fijado como regla para el restablecimiento del derecho, lo referente a los aportes pensionales, sin prescripción y a título de indemnización; el reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal que percibe un servidor de la misma categoría vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal, y en proporción al periodo contratado.

Vale decir, no prevée el reconocimiento particularizado o singularizado de prestaciones sociales, sino que ha fijado los parámetros que debe seguir la entidad condenada, para reconocer las prestaciones debidas, pues el epicentro en estos casos radica en el descubrimiento de la existencia o no del contrato realidad y su consecuencia; no en el análisis de cada una de las prestaciones reclamadas por el interesado en un caso determinado. 49.Adicionalmente, respecto a las prestaciones sociales, ha aplicado el fenómeno de la prescripción, por reclamación por fuera del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, y cuando se presentan interrupciones, ha establecido la regla y advertido que el juez debe efectuar la correspondiente ponderación para efectos de establecer la ocurrencia o no de la prescripción observando los lineamientos de la sentencias de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, y SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021[34], y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021.

Caso concreto-Hechos probados. 50. Revisado el acervo probatorio relevante obrante en el expediente se advierte que se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: i.El señor Gilberto López Franco, por medio de apoderado el 8 de noviembre de 2016, solicitó al Municipio de Pereira-Alcaldía, a) Declare y acepte la relación laboral entre el Municipio de Pereira-Secretaría de Educación y el señor Gilberto López Franco, b) pague a título de compensación o indemnización de perjuicios, los conceptos de horas extras nocturnas, dominicales, festivos, cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, c) aportes al sistema de seguridad social, d) indemnización por el no reconocimiento y pago oportuno de cesantías, e) indemnización por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales. f) pagar salarios y prestaciones sociales que le reconoce a los empleados de planta g) indexar las sumas de dinero que resulten en favor del señor Gilberto López Franco[35]. ii.

El Municipio de Pereira- Secretaría de Educación- Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes; mediante oficio 48280 del 22 de noviembre de 2016; negó la solicitud laboral elevada por el señor Gilberto López Franco, argumentando que: a) López Franco prestó sus servicios como contratista y realizó actividades de apoyo en diferentes instituciones educativas del Municipio de Pereira, por medio de contratos de prestación de servicios al tenor del artículo 32-3 de la Ley 100 de 1993., b) En ningún caso esa clase de contratos genera relación laboral, ni prestaciones sociales.[36] iii.Militan en el expediente, certificación expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Pereira y copia de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión suscritos entre el Municipio de Pereira y el señor Gilberto López Franco, con el objeto «prestar servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o dónde la Secretaría de Educación lo requiera», a saber: |Contratant|Contrato |periodo |interrupción | |e | | |Respecto al contrato | | | | |anterior-días hábiles| | | |D |M |A | | | |1 |CPS-134 |01-07-11 a | | | | | |31-10-11 | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |Municip| | | | | |io | | | | | |de | | | | | |Pereira| | | | | |-Secret| | | | | |aría de| | | | | |educaci| | | | | |on | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |2 |134A |01-11-11 a |0 | | | | |31-12-11 | | | |3 |133 |02-01-12 a |0 | | | | |28-02-12 | | | |4 |790 |01-03-12 a |1 | | | | |30-06-12 | | | |5 |790A |01-07-12 a |0 | | | | |31-07-12 | | | |6 |1080 |01-08-12 a |0 | | | | |15-09-12 | | | |7 |1721 |16-09-12 a |0 | | | | |31-10-12 | | | |8 |2352 |01-11-12 a |0 | | | | |11-12-12 | | | |9 |2352A |12-12-12 a |0 | | | | |31-12-12 | | | |10 |149 |02-01-13 a |0 | | | | |31-05-13 | | | |11 |149A |01-96-13 a |0 | | | | |15-08-13 | | | |12 |11101520 |16-08-13 a |0 | | | | |15-09-13 | | | |13 |11102185 |16-09-13 a |0 | | | | |15-10-13 | | | |14 |11102503 |16-10-13 a |0 | | | | |31-10-13 | | | |15 |11102798 |01-11-13 a |0 | | | | |31-12-13 | | | |16 |11100142 |02-01-14 a |0 | | | | |30-04-14 | | | |17 |11100142A |01-05-14 a |0 | | | | |30-06-14 | | | |18 |11100823 |01-07-14 a |0 | | | | |31-07-14 | | | |19 |11101493 |01-06-14 a |0 | | | | |31-10-14 | | | |20 |11102000 |01-11-14 a |0 | | | | |31-12-14 | | | |21 |11100157 |02-01-15 a |0 | | | | |01-04-15 | | | |22 |11100934 |02-04-15 a |0 | | | | |15-06-15 | | | |23 |11101618 |16-06-15 a |0 | | | | |31-12-15 | | | |24 |136 |01-01-16 a |0 | | | | |30-01-16 | | |Total tiempo servido | |1647días equivalente a 4 | |años, 6meses, 5 días. | Teniendo en cuenta esquema elaborado por la Sala, desde ya, se advierte que, entre el Municipio de Pereira-Secretaría de Educación y el señor, Gilberto López Franco, existieron 24 contratos de prestación de servicios; el primero suscrito el 1 de julio de 2011 y el último, finiquitó el 30 de enero de 2016.

Acumuló un tiempo total de servicios a 4años, 6meses, 5días, lapso en el cual, entre el cuarto y quinto contrato se presentó brevísima interrupción de un día; de donde se evidencia una única unidad negocial, continua y ánimo de permanencia en el servicio. La reclamación se elevó el 8 de noviembre de 2016, esto es oportunamente. Examinados los referidos contratos, se advierte que se invocó como fundamento de derecho, los artículos 5º, 8º, 9º, 11-3,literal b), 15 a 17, de la Ley 80 de 1993[37]; 50 de la Ley 789 de 2002[38]; 13 parágrafo 1 del Decreto 723 de 2013[39]; 223 del Decreto 019 de 2012[40];

Leyes 100 de 1993[41]; 1150 de 2007[42]; 1474 de 2011[43]; Decretos 828 de 2003[44]: 540 de 21 de junio de 2012[45]; Decreto 1670 de 2007[46]; 2474 de 2008[47]; 1562 de 2012[48]; 734 de 2013[49]; 1510 de 2013[50]; Acuerdo Municipal 007 del 2 de enero de 2012, y se pactaron cláusulas tales como: «[…]CLÁUSULA SEGUNDA.: ALCANCE DEL OBJETO.1.

Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3. Realizar las actividades objeto de este contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del establecimiento Educativo Respectivo.

CLAUSULA TERCERA. CLÁUSULA SEXTA: RELACIÓN LABORAL: El presente contrato no genera relación laboral con EL CONTRATISTA y en consecuencia tampoco el pago de prestaciones sociales y de ningún tipo de emolumentos distintos al valor acordado en la cláusula tercera. CLÁUSULA CLAÚSULA DÉCIMA SEGUNDO: SUPERVISIÓN: La Supervisión del presente contrato será ejercida por el Municipio de Pereira, a través del Supervisor que para el efecto designe el Secretario de Educación Municipal, quien deberá controlar su correcta ejecución y cumplimiento. […]» iv.En primera instancia, el 30 de julio de 2018, se recepcionó el testimonio del señor Hernando de Jesús Vergara Giraldo, quien afirmó que: a) se desempeñó como conserje de diferentes instituciones educativa, por medio de contratos de prestación de servicios celebrados con el Municipio de Pereira-Secretaría de Educación. b) que por la misma época el señor Gilberto López Franco, también celebró contratos de prestación de servicios y para la misma actividad, que «no coincidieron de institución educativa, pero se encontraban y con más conserjes al momento de firmar los contratos, y de pago.» y, «Que dependía de la Secretaría de Educación, y recibíamos órdenes del rector del colegio, no podíamos dejar el colegio sólo, el horario de trabajo era de 6am a 6pm y de 6pm a 6am, todos los días de la semana, incluidos sábados, domingos festivos.

El horario era dado por la Secretaría de Educación. No pagaban prestaciones sociales, ni daban uniformes. La seguridad social la teníamos que pagar de nuestro bolsillo, demostrar el pago para firmar contratos. Había personal de planta tenían horario de 8 horas de 6am a 2pm, otros de 2pm a 10 pm.». Conclusión. 51. De los parámetros descritos en los apartados anteriores de esta providencia y su análisis integral con el acervo probatorio obrante en el expediente, la situación fáctica, las razones que sustentan la apelación, le permiten a la Sala arribar a las siguientes conclusiones: i.No existe mérito para acoger los argumentos del apelante y revocar la sentencia apelada; por el contario, sí para declarar la existencia de una relación laboral entre el señor Gilberto López Franco y la entidad demandada, en periodo comprendido del 1 de julio de 2011 al 30 de enero de 2016, y sin prescripción, como concluyó el A-quo; habida cuenta que en los contratos de prestación de servicios suscritos entre el Municipio de Pereira y el referido señor, se configuran una verdadera relación laboral, un contrato realidad, el que se prolongó en el tiempo [4 años, 6meses, 5 días]; se contrató para labores que tienen carácter permanente en la entidad demandada, y de funciones de empleos de planta del nivel asistencial.

Adicionalmente, el contrato realidad se presentó, pues tanto la legislación como la jurisprudencia han sentado la tesis de la improcedente de la designación de personal por mecanismo de contrato de prestación de servicios, para actividades que tengan carácter de permanentes de la administración pública. Sumado a lo anterior, las labores contratadas, en este caso, celador/conserje o vigilante, corresponden a un empleo del nivel asistencial: nivel que implica el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores.

Vale decir, dada la naturaleza de las funciones, es connatural la subordinación, luego no se infiere coordinación, tampoco independencia del contratado. La labor de celador, per se, está atada a horario y turnos, y protocolos fijados por la contratante. En el sub examine y ante lo anterior, la coordinación, excepcionalidad, independencia y autonomía quedan abiertamente desvirtuadas, se desdibuja el contrato de prestación de servicios y sin hesitación alguna el contrato realidad se presentó, tal como quedó demostrado, del análisis integral efectuado en los apartados anteriores. ii.

Así las cosas, no existe mérito para para revocar la sentencia apelada, se reitera; pero si para modificarla en lo pertinente la parte resolutiva, pues al revisarla, se advierte que pese a que advirtió la existencia de los elementos propias de una relación laboral, en este caso, sin embargo, el restablecimiento no se ajusta en plenitud a los parámetros de la sentencia de unificación, SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016.

DECISIÓN 52. De acuerdo con las razones que anteceden, la Sala y modificará los numerales 3, 4, y 6 de la parte motiva de la sentencia del 29 de noviembre de 2019. En cuanto al restablecimiento y se ajustará, a la sentencia de unificación, luego quedarán como sigue: el Municipio de Pereira-Secretaría de Educación, Deberá: i. reconocer y pagar al señor, Gilberto López Franco, el equivalente a las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría [celador] vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos contratados y comprendidos del 1 de julio de 2011 a 30 de enero 2016. ii.

Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante-apelante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de celador o los honorarios pactados, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados, con la demandante, [1 de julio de 2011 a 30 de enero 2016] y sí existe diferencia entre los aportes realizados por el contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.

Por su parte, la demandante-apelante acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. iii.

Actualizar las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R=RH índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR los numerales 3, 4, y 6 de la parte resolutiva de la sentencia del 29 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

Así se dispone:

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al Municipio de Pereira-Secretaría de Educación, a: i.RECONOCER y PAGAR al señor, Gilberto López Franco, con C.C.16.751.074 las prestaciones sociales de orden legal devengadas un servidor de la misma categoría [Celador], vinculada laboralmente a la planta de del Municipio de Pereira, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal, en proporción al periodo contratado en el lapso comprendido del 1 de julio de 2011 y el 30 de enero de 2016. ii.COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere y en los términos indicados en la parte motiva de ésta providencia, en el periodo comprendido del 1 de julio de 2011 y el 30 de enero de 2016, de conformidad a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia. iii.

ACTUALIZAR los valores resultantes, siguiendo el procedimiento indicado en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO. CONFIRMAR, en lo demás la sentencia apelada. CUARTA. Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) Ausente con excusa WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Ley 1437 de 2011-empezó a regir a partir del 2 de julio de 2012- artículo 308. [2] Inexistencia del contrato de trabajo relación laboral, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, prescripción y genérica. [3] Radicado 05001233100020020486501(192312) [4] Radicado 05001233300020130081301 [5] Radicado 66001-23-31001-2003-00102-00 [6] Radicado 66001-23-33000-2013-00468 01(2093-2015) [7] Radicado 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) [8] Radicado 68001-23-15-000-1998-01445-01 (02990-05) [9] Radicado 4583-2004 [10] Radicado 2027-2012 [11] Folio 269 del expediente [12] Artículo 53 C.P.SU 448-16 [13] Por la cual se crea y organiza el Departamento de Risaralda.

Artículo 1º. Créase el Departamento de Risaralda, formado por el territorio de los siguientes Municipios que se segregan de Caldas: Pereira, que será su capital, Apía, Balboa, Belén de Umbría, Guática, La Celia, La Virginia, Marsella, Mistrató, Pueblo Rico, Quinchía, Santa Rosa de Cabal y Santuario. [14] http://min.pereira.gov.co › alcaldia [15] normas sobre la organización y el funcionamiento de los municipios, [16] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. [17] En la estructura administrativa, en los niveles de empleo el Municipio de Pereira, incluye el asistencial.http://min.pereira.gov.co › alcaldía [18] por el cual se expide el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la Planta de empleos de la Administración Central del Municipio de Pereira. [19] Por el cual se modifica la planta de empleos del Municipio de Pereira, nivel central. http://min.pereira.gov.co › alcaldia [20] Por el cual incorporó al Decreto 583 de 2006 funciones, requisito, competencias laborales de un cargo administrativo. https://www.pereira.gov.co › [21] Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00431-01(0846-15). 30 de mayo de 2019.

Ver también Radicado 66001-23-33-000-2016-00299-01 (0390-2019) del 22 de mayo de 2022. [22] Sentencia T-188/17 [23] por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública. [24] Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional [25] Radicación número: 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), sentencia del 19 de enero de 2015 [26] sentencia del 25 de agosto de 2016 radicado 23001-23-33-000-2013-00260- 01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16 [27] Sentencia T-388/20 [28] Ver sentencia del 21 de junio de 2018, con ponencia del Suscrito ponente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-23-31-000-2011-00413-01 (1608-14). [29] Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) [30] Radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-2016) [31] Radicación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021. número: 66001-23-33-000-2017-00518-01(5609-19) del 13 de agosto de 2021 [32] Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00639-01(1548-15), del 18 de noviembre de 2021. [33] 68001-23-31-000-2009-00636-01(1230-14), 13 de mayo de 2015 [34] Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) [35] folio 5 expediente [36]Folio 2 del expediente [37] por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública [38] por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo. [39] por el cual se reglamenta la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales de las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas y de los trabajadores independientes que laboren en actividades de alto riesgo y se dictan otras disposiciones. [40] por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública [41] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones [42] por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos [43] por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. [44] por la cual se expiden normas para el Control a la Evasión del Sistema de Seguiridad Social. [45] Por el cual se crea la Comisión Intersectorial para la Operación del Sistema de Registro Único de Afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral y de Protección Social [46] por medio del cual se ajustan las fechas para el pago de aportes al Sistema de la Protección Social y para la obligatoriedad del uso de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes. [47] por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones. [48] por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional. [49] por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones. [50] por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública.