CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00093-00 (69958) Actor: FRANCISCO ALFREDO ARANGO VERGARA Y OTRO Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Estando pendiente la admisión de la demanda del proceso de la referencia, el Despacho advierte que el Consejo de Estado no es competente para conocer del mismo, debido a que la competencia radica en los tribunales administrativos en primera instancia. Si bien los demandantes pretenden la nulidad de lo que, según ellos, es un acto administrativo, lo cierto es que el otrosí No. 15 al contrato en virtud de aporte Nº 078-88 es un negocio jurídico, lo cual implica que, en virtud del artículo 293 de la Ley 685 de 2001, la competencia resida en los tribunales administrativos.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda y su fundamento: Mediante demanda radicada ante el Consejo de Estado el 8 de junio de 2023, los señores Francisco Alfredo Arango Vergara y Daniel Camilo Arango Calixto, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del C.P.A.C.A., se dirigieron en contra de la Agencia Nacional de Minería, con el propósito de obtener la declaratoria de nulidad de la siguiente actuación administrativa1: 1 En libelo se lee: “Esta demanda tiene como objetivo solicitar respetuosamente la nulidad de las extensiones al contrato en Virtud de Aporte N.º 078-88, las cuales modificaron las condiciones iniciales del contrato original a través del acto administrativo denominado Otrosí N.º 15.

La finalidad es restablecer el orden jurídico en el ámbito minero que ha sido presuntamente infringido por decisiones administrativas de la autoridad minera. Estas acciones y decisiones constituyen una presunta violación al Estado de Derecho y representan una falta a su deber constitucional de defender la soberanía del Estado, la propiedad y dominio de un bien público transable”. 2 Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00093-00 (69958) Actor: Francisco Alfredo Arango Vergara y otro Demandado: ANM Referencia: Medio de control de nulidad OTROSÍ N° 15 AL CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN MINERA CARBONÍFERA N° 078-88, SUSCRITO ENTRE LA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Y DRUMMOND LTD.

Como pretensión subsidiaria, se manifestó: “Solicitud de la extensión de la jurisprudencia de unificación, con fundamento en el derecho constitucional a la igualdad, y el artículo 10 del CPACA, el deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia, para la resolución de los asuntos de su competencia cuando se evidencien situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos”.

Los actores arguyeron que la demanda se fundamenta en la importancia de mantener el orden jurídico en el sector minero, toda vez que, en su criterio, la ANM estaba extralimitándose en sus funciones, al extender o prorrogar la vigencia de unos contratos en virtud de aporte -regidos por el Decreto 2655 de 1988-. Plantearon que la entidad pública estaba violando la soberanía del Estado, la propiedad y dominio de este sobre los recursos naturales no renovables, y el modelo de Estado de derecho, al tiempo que se podría estar generando un detrimento para el país. En palabras de la parte actora: El acto administrativo de prorroga emitido por la Agencia Nacional de Minería (ANM) presuntamente es contrario a la normativa jurídica, infringiendo el orden constitucional y legal en el ámbito minero.

Se alega que estos errores de interpretación de las normas y procedimientos por parte de la ANM ponen en peligro la Soberanía y el mantenimiento del Estado de Derecho, que es de interés Nacional debido a su impacto significativo en el bienestar social, la economía y el desarrollo del país. Por lo tanto, se presenta la demanda utilizando el medio de control de nulidad, o incluso se consideró un posible caso especial de nulidad por inconstitucionalidad, de acuerdo con el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

No obstante, que las pretensiones presentadas en la demanda mediante el medio de control de nulidad se basan en la finalidad de declarar nulo un acto administrativo emitido por una autoridad administrativa, siempre y cuando se haya incurrido en alguna de las causales de nulidad establecidas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. La discusión sobre qué tipos de actos pueden ser impugnados mediante este mecanismo conduce a la teoría de los móviles y finalidades, las cuales serán expuestas y aclaradas en la presente demanda.

En este sentido, la pretensión de los accionantes es exclusivamente contribuir a preservar el Estado de Derecho y el mantenimiento del orden jurídico en el sector minero a través de la anulación del acto impugnado. Además, se busca resaltar la posible vulneración de los intereses estatales, afectando así el interés general en este asunto, lo cual debe llevar a una intervención activa por parte de la Contraloría y la Procuraduría General de la Nación en el marco de sus competencias. 3 Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00093-00 (69958) Actor: Francisco Alfredo Arango Vergara y otro Demandado: ANM Referencia: Medio de control de nulidad Luego de reiterar que el medio de control procedente era el de nulidad, resaltando algunas de sus particularidades, aseveró que en este caso la demanda podía presentarse en cualquier tiempo, pues el objeto del litigio versaba sobre bienes imprescriptibles e inenajenables, esto es, la propiedad sobre los recursos naturales no renovables.

Dijo que esta Corporación era competente, porque, en virtud del artículo 61 del Decreto 2655 de 1988, el Consejo de Estado conocía, en única instancia, de las controversias relacionadas con los contratos de concesión minera. Sumado a ello, el artículo 149 del C.P.A.C.A. prescribía que el máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocía de las demandas de nulidad presentadas en contra de actos administrativos de carácter general proferidos por entidades del orden nacional. 1.1 Fundamentos de hecho Para fundar sus pretensiones, los accionantes relataron que entre Drummond Ltd. y Carbocol S.A. se suscribió el contrato en virtud de aporte No. 078-88, para la exploración y explotación de un yacimiento de Carbón, localizado en el departamento del Cesar.

De acuerdo con lo estipulado por las partes, el contrato tendría una duración de 30 años, contados a partir del 2 de febrero de 1989, día de su perfeccionamiento. Sin embargo, como hubo algunas suspensiones, su vigencia se extendió hasta el 2 de mayo de 2019, de conformidad con las certificaciones que, en ese sentido, emitió la autoridad minera.

Mediante el otrosí No. 15, las partes acordaron prorrogar el Contrato No. 078-88 modificaron algunas de sus cláusulas, y compilaron en un sólo documento el contrato inicialmente pactado, sus anexos y todos los otrosíes. De este modo, con el otrosí No. 15 se reguló en su integridad la relación contractual. 1.2 Fundamento de derecho: Los actores argumentaron que el otrosí demandado desconoció el preámbulo de la Constitución, así como los artículos 2, 6 y 332 del mismo cuerpo normativo.

Además, fueron violadas las disposiciones del Decreto 2655 de 1988. 4 Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00093-00 (69958) Actor: Francisco Alfredo Arango Vergara y otro Demandado: ANM Referencia: Medio de control de nulidad Afirmaron que la duración de una concesión minera, hasta por un periodo de 30 años, sin la posibilidad de prórrogas automáticas, constituye un límite razonable y proporcional para conservar la soberanía del Estado y preservar la propiedad de los recursos naturales no renovables.

Según la parte accionante, son diferentes los contratos suscritos antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 685 de 2001. Sin embargo, todos los negocios jurídicos perfeccionados bajo el régimen jurídico anterior, continúan produciendo efectos. De tal forma, “el contrato de concesión contiene derechos, obligaciones y responsabilidades que se establecen tanto en la normatividad vigente como en la minuta del mismo.

Estos términos y condiciones no pueden ser desconocidos de manera arbitraria por el Administrador; no hay posibilidad de interpretaciones subjetivas, las decisiones administrativas están totalmente regladas y deben desarrollarse y cumplirse de acuerdo con el marco normativo aplicable, que en este caso sería el Decreto 2477 de 1986”. Como el artículo 69 del precitado Decreto 2655 de 1988 no contemplaba la posibilidad de otorgar prórrogas, no era posible la extensión del contrato en comento, ni de ningún otro suscrito antes del Código de Minas vigente.

Adicionalmente, se indicó: El Administrador del Recurso, ha extendido la vigencia y termino de los contratos de concesión en virtud de Aporte de grandes empresas mineras, como Drummond, Cerrejón, Cerromatoso, Prodeco y Acerías Paz del Río, entre otras; sin tener en cuenta el límite de reservas probadas establecido en los respectivos Planes Mineros de Largo plazo o Programa de Trabajos e Inversiones (PTI), posiblemente debido a errores conceptuales técnicos o interpretaciones incorrectas.

Además, se ha violado el principio de igualdad al exigir a los pequeños mineros dentro del mismo marco normativo, que opten por el derecho de preferencia para suscribir nuevos contratos de concesión, según lo establecido en el artículo 14 de la Ley 685 de 2001. Esta situación plantea implicaciones técnicas, jurídicas y constitucionales que podrían afectar el Estado de Derecho y la soberanía del Estado.

El extremo demandante insistió en que los contratos mineros se rigen por la normativa vigente al momento de su perfeccionamiento, por lo que, cualquier modificación que se gestionara, debió seguir los procedimientos y requisitos previstos en la ley. Al realizar modificaciones arbitrarias, los titulares del contrato minero pueden enfrentar sanciones y multas, mientras que el Estado puede ejercer su derecho de declarar la ilegalidad de la explotación. En este caso, preocupa que la autoridad minera prorrogara el contrato, sin que el Decreto 2655 contemplara expresamente la posibilidad de prorrogar los acuerdos negociales.

Además, no se ha hecho efectivo el cumplimiento de la cláusula de reversión gratuita. 5 Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00093-00 (69958) Actor: Francisco Alfredo Arango Vergara y otro Demandado: ANM Referencia: Medio de control de nulidad La prórroga pactada en el otrosí No. 15 violó el derecho a la igualdad, “por cuanto excluye la posibilidad de que otros proponentes, con iguales o mejores propuestas y condiciones, sean seleccionados para suscribir con el Estado (Agencia Nacional de Minería) un contrato de concesión que los legitime para explorar y explotar los minerales yacentes en el suelo y subsuelo”.

Finalmente, solicitó que se hiciera una “extensión de la jurisprudencia de unificación”. Para el efecto, entre otras razones, señaló que la Ley 1955 de 2019 vulneró el marco normativo del Decreto 2655, en tanto estableció las condiciones para la prórroga de los contratos regidos por este último. 1.3 Suspensión provisional En el mismo escrito de demanda, los actores solicitaron que se suspendieran provisionalmente los efectos del otrosí impugnado.

En concreto, manifestaron: A la luz de lo expuesto, de manera respetuosa, solicitamos la suspensión temporal de las labores de explotación45 dentro del área del polígono del contrato en virtud de aporte 078-88, especificadas en el contrato original y en el acto administrativo denominado Otrosí N° 15, hasta que se determine la legalidad de dichos documentos.

La razón detrás de esta solicitud es que se ha advertido que la explotación de recursos mineros no se encuentra contemplados dentro del Plan Minero de Largo Plazo original, lo cual implica que el concesionario o contratista no está autorizado para llevar a cabo la extensión del proyecto minero ni la explotación de los recursos y reservas que no están contemplados en dicho plan minero.

En consecuencia, es necesario asegurar que se respeten las disposiciones legales y que se realice una evaluación exhaustiva de la situación antes de permitir la continuación de las actividades de explotación, si hubiere lugar a ello. Además, solicitamos el embargo preventivo de los activos, bienes muebles e inmuebles de los inventarios de la cláusula de reversión, que debieron ser transferidos al Estado a partir del 27 de mayo de 2019.

II. CONSIDERACIONES 1. Actuación administrativa demandada: Los señores Francisco Alfredo Arango y Daniel Camilo Arango solicitaron la nulidad del Otrosí No. 15 al contrato de exploración y explotación minera carbonífera No. 078-88. En la cláusula 5 de ese negocio jurídico se estableció que se prorrogaba el término de duración del contrato en 20 años, contados a partir del 27 de mayo de 2019. 6 Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00093-00 (69958) Actor: Francisco Alfredo Arango Vergara y otro Demandado: ANM Referencia: Medio de control de nulidad 2.

Diferencias entre un acto administrativo y un contrato estatal: En el ordenamiento jurídico colombiano, la administración pública puede expresarse a través de diferentes actuaciones administrativas. De ellas, dos de las más importantes son los actos administrativos y los contratos estatales. No obstante, ambas figuras son diferentes, lo cual implica que sus causales de nulidad y sus mecanismos de control también lo son.

Los actos administrativos, aunque no gozan de una definición legal, son manifestaciones unilaterales de la voluntad de la administración, destinadas a producir efectos jurídicos. Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, “El acto administrativo representa el modo de actuar ordinario de la administración y se exterioriza por medio de declaraciones unilaterales o bien orientadas a crear situaciones jurídicas generales, objetivas y abstractas o bien orientadas a crear situaciones concretas que reconocen derechos o imponen obligaciones a los administrados”2.

El contrato, por su parte, es un acuerdo de voluntades entre dos o más partes, destinado a crear, regular o extinguir relaciones jurídicas obligacionales (artículo 864 del Código de Comercio). El Estado puede suscribir negocios jurídicos con otras entidades públicas o con particulares, para una multiplicidad de finalidades o propósitos, entre ellos, la concesión de una mina -tema sobre el cual, valga resaltar, existe un régimen especial-.

Teniendo de presente esta situación, es claro que un contrato, por definición, no puede ser un acto administrativo, ya que no es una manifestación unilateral de la voluntad, sino un acuerdo entre varias partes. Por supuesto, esto no se opone a que, en el marco de una relación negocial, la entidad pueda proferir actos administrativos, como los que declaran la caducidad o imponen una multa.

La diferencia entre ambas figuras también se ve reflejada, como ya se dijo, en sus causales de nulidad: mientras los actos administrativos solo pueden ser declarados nulos por las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 -esto es, falta de competencia, violación de las normas en que debería fundarse, falsa motivación, expedición irregular, violación del derecho de defensa o desviación de poder-, las causales de nulidad de un contrato están previstas en el Código Civil (objeto ilícito, causa ilícita, incapacidad absoluta, falta de forma 2 Corte Constitucional.

Sentencia C-542 de 2005, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 7 Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00093-00 (69958) Actor: Francisco Alfredo Arango Vergara y otro Demandado: ANM Referencia: Medio de control de nulidad solemne plena, entre otras) o, en el caso de los contratos regidos por el Estatuto General de Contratación Pública, en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, la forma de cuestionar la validez de ambas actuaciones de la administración es diversa, pues mientras la nulidad de un acto administrativo se pide a través de los medios de control de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, controversias contractuales -en el caso de los actos administrativos contractuales- o nulidad electoral, la nulidad del contrato o de sus modificaciones solamente puede pretenderse en el marco de una acción contractual.

Descendiendo los anteriores planteamientos al caso concreto, se advierte que los demandantes solicitaron la nulidad de un otrosí, que, si bien fue tratado en la demanda como acto administrativo, es -en realidad- un negocio jurídico, por medio del cual se modificó el contrato 078-88. Por lo mismo, este proceso es de naturaleza eminentemente contractual, lo cual deriva en que esta Corporación no sea competente para conocer del mismo en única instancia, como pasa a explicarse. 3.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia El contrato 078-88 fue suscrito entre Carbocol S.A. y Drummond Ltd. el 23 de agosto de 1988. Si bien los contratos se rigen por las normas vigentes al momento de su perfeccionamiento, tal determinación no se hace extensiva a las reglas de competencia en materia procesal, ya que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, dispone que “la competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”.

En ese sentido, la competencia para establecer quién puede conocer de esta demanda, se define a partir de la normativa vigente al momento de su presentación -8 de junio de 2023-. Para estos efectos, se tiene que el artículo 293 de la Ley 685 de 2001 -actual Código de Minas- prescribe: “De las acciones referentes a los contratos de concesión que tengan por objeto la exploración y explotación de minas, conocerán, en primera instancia, los tribunales administrativos con jurisdicción en el lugar de su celebración”3.

Tal regla se compagina con el artículo 152 del C.P.A.C.A., modificado 3 El artículo 57 del Decreto 2655 de 1988 disponía que los contratos mineros se dividían en dos clases: los de concesión, celebrados por el Ministerio de Minas y Energía, y los de cualquier otra denominación y forma, celebrados por las entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas a ese ministerio.

En relación con los contratos de concesión, el artículo 61 del Decreto 2655 había contemplado una norma de competencia diferente a la enunciada en la Ley 685, en virtud de la cual: “Los contratos 8 Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00093-00 (69958) Actor: Francisco Alfredo Arango Vergara y otro Demandado: ANM Referencia: Medio de control de nulidad por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, en virtud del cual los tribunales administrativos conocen -en primera instancia- de los procesos que se promuevan “[…] sobre asuntos petroleros o mineros en que sea parte la Nación o una entidad territorial o descentralizada por servicios”.

Bajo estos términos, y dado que en este caso no se está demandando un acto administrativo proferido por una entidad del orden nacional, sino las modificaciones bilaterales de un contrato minero, el Despacho procederá a declarar la falta de competencia del Consejo de Estado, y remitirá el proceso a los tribunales administrativos, que conocerán del asunto en primera instancia. Para efectos de la competencia por el factor territorial, se aplicará la regla especial contenida en el artículo 293 de la Ley 685 de 2001, según la cual conoce el tribunal con jurisdicción en el lugar de celebración del contrato4.

Como el otrosí No. 15 fue suscrito en Bogotá, el competente será el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera -esto último, al margen de que el contrato se ejecuta en varios municipios del departamento del Cesar-. mineros de concesión son administrativos y se regulan íntegramente por las normas señaladas en este Código.

De los procesos que se susciten sobre los mismos, conocerá el Consejo de Estado, en única instancia, de acuerdo con el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo. Estos contratos son distintos de los de concesión de obra pública o servicio público” (subraya fuera de texto). En igual sentido, el artículo 128 del Decreto 01 de 1984 -C.C.A.-, antes de ser subrogado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, indicó que el Consejo de Estado conocería -en única instancia- de los procesos promovidos sobre asuntos petroleros o mineros, en los que fuera parte la nación o una entidad territorial o descentralizada.

Posteriormente, el artículo 36 de la Ley 446 modificó la competencia para conocer de los temas contractuales en asuntos mineros, al disponer que el Consejo de Estado conocería en única instancia de los procesos mineros y petroleros, con excepción, entre otros temas, de las controversias contractuales, que seguirían las reglas generales.

Luego, la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en temas mineros fue definida por los artículos 293 y 295 de la Ley 685, la cual no fue modificada por la Ley 1437 de 2011, pues esta guardó silencio en la materia (consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Auto del 13 de febrero de 2014, C.P.: Enrique Gil Botero.

Rad.: 11001-03-26-000-2013-00127-00 (48.521)). En la actualidad, la Ley 2080 de 2021 derogó el artículo 295 de la Ley 685 y modificó el artículo 152 del C.P.A.C.A., mandando que los tribunales administrativos conocen en primera instancia de los asuntos mineros o petroleros en los que sea parte la nación o una entidad territorial o descentralizada por servicios.

A pesar de esto, si bien la Ley 685 de 2001 no estaba vigente al momento de celebrar el contrato, por mandato del ya referido artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, “La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva […]”.

Ahora bien, como el contrato 078-88 fue suscrito por una entidad descentralizada, no era propiamente un contrato de concesión, debido a que estos eran exclusivamente los suscritos por el Ministerio de Minas y Energía (a la luz del Decreto 2655). Pese a ello, dado que en el actual Código de Minas, que era el vigente al momento de presentar la demanda, no se conservó la clasificación de los contratos mineros, ya que solo existen los de concesión, para efectos de definir la competencia del tribunal en primera instancia y de esta Corporación en segunda, cuando en el artículo 293 de la Ley 685 se señale “contratos de concesión que tengan por objeto la exploración y explotación de minas”, y se estén analizando contratos regidos bajo el Decreto 2655, se entenderá que aquella norma engloba todos los contratos mineros, independientemente de si los celebró el Ministerio de Minas o sus entidades descentralizadas.

En otros términos, para estos efectos, se entenderá que los tribunales administrativos son competentes en primera instancia para conocer de los procesos contractuales en contra de los contratos mineros en general, y no solo los de concesión. 4 Esta regla es diferente a la plasmada en el artículo 156 de la Ley 1437, modificado por el artículo 31 de la Ley 2080, el cual determina que la competencia para los asuntos contractuales se define con base en el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato.

A pesar de ello, dando prevalencia a un criterio de especialidad, se aplicará lo mandado por el Código de Minas. 9 Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00093-00 (69958) Actor: Francisco Alfredo Arango Vergara y otro Demandado: ANM Referencia: Medio de control de nulidad Como consecuencia, se:

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la falta de competencia funcional del Consejo de Estado para conocer, en única instancia, de la presente demanda.

SEGUNDO: REMITIR el expediente digital a la secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien deberá conocer de este asunto en primera instancia. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada