CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., quince (15) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-36-000-2017-02002-02 (67.550) Actor: ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito expresar las razones por las cuales aclaro el voto en el asunto de la referencia. Mediante sentencia del 2 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, en cuanto los pagos tributarios efectuados por la parte actora en vigor de una circular posteriormente anulada dieron lugar a situaciones consolidadas y amparadas por la presunción de legalidad, sin que fueran debatidas en la vía administrativa o judicial y, por ende, no dieran lugar a un daño antijurídico.

La Subsección, a través de fallo de segunda instancia del 1º de diciembre de 2023, revocó la sentencia proferida por el Tribunal a quo, para, en su lugar, concluir que: i) el medio de control procedente era el de la nulidad y restablecimiento del derecho, respecto del cual ii) operó la caducidad, por no haberse demandado dentro de los 4 meses siguientes a la respectiva circular, la cual debía cuestionarse en sede judicial, con la consecuente solicitud de indemnización de los perjuicios causados.

Al respecto, comparto el sentido de la sentencia dictada por la Sala, pero me aparto de su fundamento, en lo referente a la fuente del daño, pues si bien las pretensiones debieron tramitarse a través de la nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que el acto administrativo a demandar no era la circular que estableció el alcance de la exención tributaria objeto de la litis, sino las decisiones particulares que determinaron que no era aplicable en el caso de la parte actora.

En efecto, el daño por el que se demanda no proviene del acto administrativo contenido en la circular invocada, por contener disposiciones de carácter general, impersonal y abstracto, y sin efectos en la situación particular de la sociedad Radicación: 25000-23-36-000-2017-02002-02 (67.550) Actor: Organización Terpel S.A. Demandado: Nación – Ministerio de Minas y Energía 2 demandante, pues no le negó la aplicación de la exención, lo que sí ocurrió con las decisiones particulares dictadas al respecto y, a partir de las cuales, a la demandante se le impuso el pago de un mayor valor por impuesto, al no reconocérsele descuento alguno. En concordancia, se advierte que, precisamente, en este caso, al resolver el recurso de apelación interpuesto durante la audiencia inicial, etapa de decisión de excepciones, esta Subsección, mediante providencia del 24 de abril de 2019, concluyó que, en efecto, en el sub lite la fuente del daño no era la circular citada, sino las decisiones particulares que afectaron la situación concreta del contribuyente, criterio que se comparte, por las razones anteriores, sin que se adviertan situaciones que ameriten la variación de la conclusión a la que se allegó en esa oportunidad en cuanto al origen del daño. Además, en virtud de las reglas especiales que operan en nuestro ordenamiento jurídico, luego de la anulación de disposiciones generales tributarias, tal como se sostiene en la apelación, la parte actora tenía la posibilidad de solicitar la devolución del impuesto pagado en exceso y la respuesta dada al respecto, en caso de ser desfavorable, era susceptible de ser demandada en nulidad y restablecimiento del derecho1.

En conclusión, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sí era el procedente, pero, como se explicó, no frente a la circular de carácter general, sino en relación con las decisiones que negaron la aplicación de la exención y, eventualmente, aquella que no hubiese accedido a la solicitud de devolución de lo pagado en exceso.

En los anteriores términos explico las razones que me llevaron a aclarar el voto. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 1 Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 27 de abril de 2017, exp. 28.846, M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico