CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., primero (1º) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-05702-01 Actor: GLORIA INÉS VERBEL JARABA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 29 de noviembre de 2021, proferida por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado1, que declaró improcedente la acción de tutela.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 25 de agosto de 2021, la señora Gloria Inés Verbel Jaraba interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Sucre y el Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad.
Formuló las siguientes pretensiones: 1 La Sala advierte que, el 8 de marzo de 2022, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente. Radicación: 11001-03-15-000-2021-05702-01 Actor: Gloria Inés Verbel Jaraba Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 2 1.Tutelar mis derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y SEGURIDAD JURÍDICA vulnerados por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE SINCELEJO – SUCRE y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL. 2.Que se deje sin efecto parcialmente la sentencia de primera instancia de fecha 29 de marzo de 2019 proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE SINCELEJO – SUCRE y la sentencia de segunda instancia calenda 16 de febrero de 2021 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL. 3.Que se ordene al JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE SINCELEJO – SUCRE y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL a que se proceda a emitir un nuevo fallo en el que se incluya la condena respectiva por concepto de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por la demora del MUNICIPIO DE COLOSÓ en el reconocimiento y pago de mis cesantías definitivas. 1.2.
Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Gloria Inés Verbel Jaraba demandó al municipio de Colosó, Sucre, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo del 8 de junio de 2016, por el cual se negó el pago de cesantías, intereses de las cesantías, aportes a pensión, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, subsidio familiar y de la sanción moratoria.
Mediante sentencia del 29 de marzo de 2019, el Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ordenó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, la dotación de calzado y vestido de labor, las vacaciones y la prima de vacaciones reclamadas.
Asimismo, dispuso que se consignara al fondo de pensiones el valor de los aportes dejados de realizar y declaró la prescripción trienal de los valores económicos causados antes del 17 de mayo de 2013, por concepto de «dotación de calzado y vestido de labor, Radicación: 11001-03-15-000-2021-05702-01 Actor: Gloria Inés Verbel Jaraba Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 3 bonificación por recreación y subsidio familiar».
De igual modo, declaró la prescripción extintiva de los intereses a las cesantías. Por último, negó lo pretendido por concepto de sanción moratoria. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación y, en providencia del 16 de febrero de 2021, notificada el 26 de febrero siguiente, el Tribunal Administrativo de Sucre la confirmó. 1.3.
Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora indicó que, en las providencias cuestionadas, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en los siguientes defectos: 1.3.1. Sustantivo, porque, a su juicio, se interpretaron erróneamente las disposiciones de la Ley 50 de 1990, pues su reclamación por concepto de reconocimiento y pago de la sanción moratoria se realizó «solo acorde a las disposiciones de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006».
Expuso que en el recurso de apelación indicó tal irregularidad, pero que, pese a ello, el tribunal demandado omitió analizar «en debida forma (…) los reparos concretos y, por el contrario, termina concluyendo que las disposiciones de la Ley 50 de 1990 no resultaban aplicables a los empleados del FNA». 1.3.2. Desconocimiento del precedente contenido en las sentencias del Consejo de Estado, según las cuales se ha determinado que los términos para reconocer y pagar las cesantías son perentorios.
Asimismo, que la sanción moratoria no se limitó a determinados servidores públicos, sino que, por el contrario, resulta aplicable a todos sin realizar ninguna diferencia respecto del régimen de cesantías al que se encuentren afiliados. Citó como desconocidas las siguientes sentencias: Radicación: 11001-03-15-000-2021-05702-01 Actor: Gloria Inés Verbel Jaraba Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 4 - Sentencia del 12 de diciembre de 2017, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación. - Sentencia del 18 de julio de 2018, radicado 2014-00580-01, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. - Sentencia del 11 de mayo de 2017, radicado 2013-00043-01, proferida por la subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. - Sentencia del 4 de febrero de 2016, radicado 2011-01415-01. - Sentencia SU-336 de 2017, proferida por la Corte Constitucional. 2.
Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 10 de septiembre de 2021, el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia admitió la presente acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a los magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre y al Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo, en calidad de parte demandada, y al municipio de Colosó, como tercero con interés. 2.2.
El municipio de Colosó indicó que la parte demandante pretende revivir los términos que se encuentran afectados con el fenómeno de la prescripción, pues busca que le sea concedida la sanción moratoria dispuesta en la Ley 244 de 1995, por la no consignación de las cesantías de los años 2003 a 2008. Agregó que, «para la fecha que elevó la petición a la alcaldía de Colosó, ya habían transcurrido más de 3 años desde que ese derecho se hizo exigible».
Indicó que la decisión cuestionada estuvo fundamentada en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual a partir de que se causa la obligación y, por tanto, se hace exigible, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración. Radicación: 11001-03-15-000-2021-05702-01 Actor: Gloria Inés Verbel Jaraba Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 5 De igual modo, indicó que no se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia se profirió el 16 de febrero de 2021 y fue notificada el 26 de febrero siguiente, mientras que la «tutela fue interpuesta el 30 de agosto de 2021, es decir, por fuera de los 6 meses». 2.3.
El Tribunal Administrativo de Sucre y el Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la demanda. 3. Fallo impugnado En sentencia del 19 de noviembre de 2021, la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela, por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, al considerar que se estaba utilizando la solicitud de amparo como una instancia adicional al proceso ordinario.
Indicó, además, que las decisiones cuestionadas no eran caprichosas ni arbitrarias. 4. Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Adicionalmente, sostuvo que la solicitud de amparo se sustentó en las causales específicas de procedencia contra providencias judiciales.
Por último, precisó que «no es cuestionada la negativa de las accionadas de conceder la sanción moratoria demandada, sino que se resalta es las irregularidades presentadas en la incongruencia entre lo demandado y lo decidido». Radicación: 11001-03-15-000-2021-05702-01 Actor: Gloria Inés Verbel Jaraba Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 6 II.
CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20122, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. 2 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-05702-01 Actor: Gloria Inés Verbel Jaraba Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 7 Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.
Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad);
(iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.
El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) Radicación: 11001-03-15-000-2021-05702-01 Actor: Gloria Inés Verbel Jaraba Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 8 violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-05702-01 Actor: Gloria Inés Verbel Jaraba Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 9 Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «solo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional3». 2.
Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 19 de noviembre de 2021, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Para el efecto, primero, analizará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de la tutela, particularmente, el de relevancia constitucional.
Solo en el evento de superar tal requisito, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde, para establecer si las autoridades demandadas vulneraron los 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. Radicación: 11001-03-15-000-2021-05702-01 Actor: Gloria Inés Verbel Jaraba Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 10 derechos fundamentales de la señora Gloria Inés Verbel Jaraba. 3.
Análisis de la Sala 3.1. De la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 20144, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.
De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».
El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.
Ciertamente, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 4 Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-05702-01 Actor: Gloria Inés Verbel Jaraba Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 11 3.2. Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso examinado, la parte actora alegó que, en las providencias atacadas, se incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, toda vez que, en su criterio, debieron reconocerle la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a las que tenía derecho, pues solo a partir de que fue desvinculada del municipio de Colosó advirtió que la entidad demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho había omitido realizar el pago oportuno de las cesantías en los períodos reclamados.
Pues bien, al igual que el a quo, la Sala considera que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, pues se pretende convertir la acción de tutela en una instancia adicional del proceso ordinario. En efecto, en el escenario que propone la parte actora, la Sala tendría que examinar nueva y especialmente los motivos de reparo contenidos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 29 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo y lo decidido por el Tribunal Administrativo de Sucre, en providencia del 16 de febrero de 2021.
De la simple comparación entre las razones esgrimidas en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, de la demanda, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y los argumentos propuestos en sede de tutela, para la Sala es claro que se pretende continuar con el debate jurídico que ya fue decidido dentro del medio de control ordinario.
Nótese que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la parte actora cuestionó la legalidad del acto administrativo del 8 de junio de 2016, a través del cual el municipio de Colosó le negó el pago de las cesantías, los aportes a pensión, la prima de vacaciones, las vacaciones, la bonificación por recreación, el subsidio familiar y la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-05702-01 Actor: Gloria Inés Verbel Jaraba Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 12 Respecto de la sanción moratoria, indicó que no se podía negar dicho pago «teniendo como pretexto la prescripción, toda vez que, solo hasta el 29 de enero de 2016, la entidad demandada la declaró insubsistente».
El Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo, en la sentencia de primera instancia, estimó que la accionante estaba afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, por lo que, a diferencia del régimen retroactivo y anualizado de cesantías, no se contemplaba en la normatividad que regula dicho sistema la sanción moratoria a favor de los trabajadores o servidores públicos por la falta de pago o por el pago inoportuno de sus cesantías.
En el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la parte demandante solicitó que se condenara al municipio de Colosó al pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, con fundamento en los siguientes argumentos: Es de precisar que solo cuando desvinculan a mi mandante de la entidad, es que se percata que no le cotizaron las cesantías del período comprendido entre el 25 de febrero del 2003 hasta el 31 de diciembre del 2008, de las cuales solo podía disponer una vez se retirara del servicio.
Es por ello que, lo pretendido es la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, la que al respecto se le aplica la sanción consagrada en la Ley 244 de 1995, tesis que es ampliamente reconocida por el máximo órgano jurisdiccional de lo Contencioso Administrativo. En sentencia del 11 de mayo de 2017, radicado 080012333000201300043-01 (4128-2014) ponente William Hernández Gómez se indicó al respecto: (…) las cesantías definitivas causadas entre el 1° de enero de 2012 y hasta la fecha del rompimiento del vínculo laboral, que no fueron transferidas al Fondo Nacional del Ahorro, sino que debían pagarse directamente al empleado, sí pueden causar sanción moratoria, siempre y cuando no sean pagadas en los plazos previstos en la Ley 244 de 1994 modificada por la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, en sentencia del doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, en uno de sus apartes estableció: (…) la aplicación del régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, a los servidores públicos afiliados al FNA, en lo que tiene que ver con el pago de la sanción moratoria, no es contrario al propósito del fondo, es decir, no desconoce sus instrumentos fundamentales, los cuales fueron Radicación: 11001-03-15-000-2021-05702-01 Actor: Gloria Inés Verbel Jaraba Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 13 examinados desde el proyecto de ley que posteriormente se convirtió en la Ley 432 de 1998.
(…) Por lo tanto, tal como se desprende de la línea jurisprudencial trazada, en el caso concreto es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías definitivas. Los anteriores argumentos fueron resueltos razonablemente por el Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia del 16 de febrero de 2021, de la siguiente manera: Conforme a lo expuesto, se definen tres regímenes, distintos, de liquidación de cesantías para el sector público, a saber: (i) el de liquidación retroactiva;
(ii) el de liquidación anualizada y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, los que en aplicación del principio de inescindibilidad, aplican, cada uno, en su totalidad, sin que puedan mezclarse sus contenidos normativos. Sobre el principio de inescindibilidad el Consejo de Estado5, ha dicho: “No obstante, al principio de favorabilidad aplicado por el a quo le secunda el principio de inescindibilidad de la Ley, en virtud del cual la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad, quedando prohibido dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.
De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica, no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro” Descendiendo al caso en concreto, se tiene que el A-quo niega a la demandante el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, por estar ella afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, pues, la normatividad que regulaba dicho sistema no consagraba la sanción moratoria prevista en el artículo 00 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del Fondo Nacional del Ahorro.
Por su parte, la demandante alega en sede de apelación, que fue vinculada a la Alcaldía Municipal de Colosó mediante Decreto 038 del 17 de mayo de 2000 y tal como reposa en el extracto de cuenta individual de cesantías, tan solo fue afiliada al Fondo Nacional del Ahorro el día 24 de febrero de 2010, es decir, 10 años después de su vinculación a la entidad, por ello, no se podía predicar que los períodos de cotización causados y no pagados no causaban sanción moratoria, pues, el derecho al pago oportuno de las cesantías se generó desde el año 2000, es decir, antes de su afiliación a dicho fondo.
Y precisó, que solo cuando la desvinculación de la entidad fue cuando se 5 Original de la cita: «Consejo de Estado. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 8 de mayo de 2008. Exp 1371-07». Radicación: 11001-03-15-000-2021-05702-01 Actor: Gloria Inés Verbel Jaraba Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 14 percató que no le cotizaron las cesantías del período comprendido entre el 25 de febrero de 2003, hasta el 31 de diciembre de 2008, de las cuales solo podía disponer una vez se retirara del servicio.
Frente a lo anterior, se señala, conforme las pruebas obrantes en el expediente, que ciertamente la afiliación de la demandante al Fondo Nacional del Ahorro data del año 2010; sin embargo, para que en el presente asunto proceda el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías del período comprendido entre el 25 de febrero de 2003, hasta el 31 de diciembre de 2008, debió quedar establecido que la señora Gloria Inés Verbel Jaraba, desde el mismo momento de su vinculación a la entidad (17 de mayo de 2000), solicitó la consignación de sus cesantías a determinado fondo privado o que se encontraba afiliada a una de estos antes del 24 de febrero de 2010, fecha en la que fueron consignadas sus cesantías al Fondo Nacional del Ahorro, pero tales aspectos fácticos no se encuentran acreditados en el plenario.
Y si en gracia de discusión se aceptara la vinculación de la demandante a un fondo privado, para el período reclamado por no consignación de las cesantías del período comprendido entre el 25 de febrero de 2003, hasta el 31 de diciembre de 2008, lo cierto es, que tampoco habría lugar al reconocimiento de la sanción moratoria, por cuanto hace su aparición el fenómeno de la prescripción, ya que la reclamación administrativa se hizo tan solo el 17 de mayo de 2016.
En efecto, el Consejo de Estado ha entendido que la sanción moratoria se causa en forma autónoma y es un derecho prescriptible, que debe reclamarse dentro de los 3 años siguientes a aquel en que se hizo exigible la obligación, so pena de su fenecimiento6. De otro lado, también argumenta la recurrente que los afiliados al fondo sí les eran aplicable el régimen general contenido en la Ley 244/1995, modificado por la Ley 1070 de 2006, que contemplaba la posibilidad de reconocer a favor de éstos la sanción por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas.
Al respecto se precisa que, de conformidad con las normas aplicables a los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, no existe remisión expresa a la sanción moratoria establecida en la Ley 50 del 1990, de ahí que resulte inaplicable, en virtud del principio de inescindibilidad. En otras palabras, la señora GLORIA INÉS VERBEL JARABA no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada, toda vez que el régimen de cesantías aplicable, es el de liquidación anual de cesantías administrado por el Fondo Nacional del Ahorro, situación suficiente para confirmar el fallo de primera instancia, ya que no es dable aplicarle los 6 Original de la cita: « Cfr. Por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14) CE-SUJ2-004-16, actor: Yesenia Esther Hereira Castillo, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016».
Radicación: 11001-03-15-000-2021-05702-01 Actor: Gloria Inés Verbel Jaraba Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 15 beneficios legales, establecidos en el régimen de Liquidación de Cesantías por Anualidad, creado por la Ley 50 de 1990, por cuanto comportan situaciones diferentes y se violaría el principio de inescindibilidad ya mencionado.
Visto lo anterior, es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, controversia que fue decidida razonablemente por el Tribunal Administrativo de Sucre, al concluir que: - El reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías del período comprendido entre el 25 de febrero de 2003 y el 31 de diciembre de 2008, solo resultaba procedente si la señora Gloria Inés Verbel Jaraba, desde la vinculación al municipio de Colosó, hubiera solicitado la consignación de sus cesantías a determinado fondo privado o que, por el contrario, se encontrara afiliada a un fondo privado antes del 24 de febrero de 2010, fecha en la que le consignaron sus cesantías al Fondo Nacional del Ahorro. - La sanción moratoria, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se causa en forma autónoma y es un derecho prescriptible, que deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a aquel en que se hizo exigible la obligación. - De acreditarse la vinculación a un fondo privado de cesantías, tampoco habría lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que se configuró el fenómeno de la prescripción, pues la reclamación administrativa se presentó el 17 de mayo de 2016. - La normativa que cobija a los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no establece remisión expresa a la sanción moratoria regulada en la Ley 50 de 1990, por lo que resulta inaplicable de conformidad con el Radicación: 11001-03-15-000-2021-05702-01 Actor: Gloria Inés Verbel Jaraba Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 16 principio de inescindibilidad de la ley.
Lo anterior, con fundamento en la sentencia del 8 de mayo de 2008, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. - A la señora Gloria Inés Verbel Jaraba le era aplicable el régimen de liquidación anual de cesantías administrado por el Fondo Nacional del Ahorro por lo que no era posible aplicarle los beneficios establecidos en el régimen de liquidación de cesantías por anualidad.
A juicio de la Sala, los anteriores argumentos resultan razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional, toda vez que el Tribunal Administrativo de Sucre, como juez natural del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, explicó de manera suficiente y razonada su análisis frente a la situación de la accionante.
Asimismo, la Sala advierte que la providencia cuestionada estuvo soportada en el material probatorio que obraba en el expediente y en la jurisprudencia del Consejo de Estado. El hecho de que la señora Verbel Jaraba no comparta los argumentos expuestos en la decisión atacada, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por el Tribunal Administrativo de Sucre con suficiente motivación. Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario, que es el escenario ideal para zanjarlas.
Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural. Se precisa que la acción de tutela no puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses para que revise la decisión como si se tratase de una instancia adicional.
Ello atenta contra las reglas previstas por el legislador quien dentro de su margen de Radicación: 11001-03-15-000-2021-05702-01 Actor: Gloria Inés Verbel Jaraba Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 17 configuración normativa elige y decide las instancias ordinarias que debe impartirse a un proceso.
En todo caso, en relación con el supuesto desconocimiento del precedente alegado, la Sala considera que no se logró acreditar, toda vez que, en primer lugar, el Tribunal Administrativo de Sucre expuso con suficiente motivación las razones por las que la sanción moratoria pedida por la señora Verbel Jaraba no estaba llamada a prosperar.
Al respecto, indicó que se había configurado la prescripción de esta, toda vez que se había solicitado por el período comprendido entre el 2003 y el 2008, y la reclamación administrativa al municipio de Colosó se realizó en el año 2016. Lo anterior, con fundamento en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
De otra parte, señaló que en cumplimiento del principio de inescindibilidad, no era factible aplicarle a la accionante el régimen de liquidación de cesantías por anualidad, lo anterior, estuvo soportado por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Así las cosas, se tiene que el análisis que realizó la autoridad judicial demandada encuentra respaldo en la jurisprudencia y normativa aplicable al caso sub examine, por lo que, en esas condiciones, se descarta la configuración del desconocimiento del precedente.
Por último, respecto de la supuesta vulneración al principio de congruencia alegado en la impugnación, la Sala considera que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte actora cuenta con otro medio de defensa para protección de los derechos invocados, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, específicamente bajo la causal de «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», que incluye, además, el vicio por incongruencia. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, que declaró improcedente el amparo solicitado por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-05702-01 Actor: Gloria Inés Verbel Jaraba Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 18 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. Confirmar la sentencia del 29 de noviembre de 2021, proferida por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, por los motivos aquí expuestos.
SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF