Radicado: 15001-23-33-000-2019-00206-01 (67019) Demandante: Municipio de Tunja y otra 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Controversias contractuales – Ley 1437 de 2011 Radicación: 15001-23-33-000-2019-00206-01 (67019) Demandante: Municipio de Tunja y ECOVIVIENDA.

Demandado: Consorcio La Mejor Vivienda Para Tunja Tema: Auto que confirma la terminación del proceso por existencia de pacto arbitral. Los efectos del pacto arbitral solo se entienden desistidos por renuncia tácita en sede judicial ordinaria o por manifestación expresa de la voluntad de las partes. AUTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá el 16 de octubre de 2020, en el que se declararon probadas las excepciones previas de falta de jurisdicción o competencia y existencia de cláusula compromisoria, y declaró la terminación del proceso.

Esta decisión es proferida por la Subsección de conformidad con lo establecido en el artículo 1251 del CPACA, en concordancia con el numeral 3 del artículo 2432 del mismo cuerpo normativo, y el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020. I.- Antecedentes 1.- El 3 de abril de 2019 el Municipio de Tunja y la Empresa Constructora de Vivienda de Tunja (ECOVIVIENDA) presentaron demanda de controversias contractuales contra el Consorcio La Mejor Vivienda Para Tunja, en adelante <<el Consorcio>>, para resolver un conflicto derivado de la ejecución un negocio jurídico, celebrado entre las partes con el objeto de construir un proyecto de vivienda, negocio que denominaron <<unión temporal>> 1.1.- En el libelo introductorio se formularon las siguientes pretensiones: 1 ARTÍCULO 125.

DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. (…) en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1,2,3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala. 2 ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia (…): 3.

El que ponga fin al proceso. Radicado: 15001-23-33-000-2019-00206-01 (67019) Demandante: Municipio de Tunja y otra 2 <<1. Que se declare el incumplimiento por parte del CONSORCIO LA MEJOR VIVIENDA PARA TUNJA, representado legalmente por IADER WILHELM BARRIOS HERNÁNDEZ, de la Unión Temporal Torres del parque, suscrita entre (sic) el Municipio de Tunja y la Empresa Constructora de Vivienda de Tunja -ECOVIVIENDA, el día 22 de noviembre de 2010. 2.

Como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento por parte del CONSORCIO LA MEJOR VIVIENDA PARA TUNJA, representado legalmente por IADER WILHELM BARRIOS HERNÁNDEZ, se ordene el pago de la suma de CATORCE MIL SETECIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS ($14.720.000.000) por la no realización de obras. 3. Como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento por parte del CONSORCIO LA MEJOR VIVIENDA PARA TUNJA, representado legalmente por IADER WILHELM BARRIOS HERNÁNDEZ, se ordene el reintegro a la Empresa Constructora de Vivienda de Tunja del valor girado por concepto de obras de urbanismo por la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCO PESOS ($4.869.168.505). 4.

Que, como consecuencia de las pretensiones anteriores, se condene al CONSORCIO LA MEJOR VIVIENDA PARA TUNJA, representado legalmente por IADER WILHELM BARRIOS HERNÁNDEZ a reconocer y pagar los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) al Municipio de Tunja y ECOVIVIENDA respectivamente, según lo probado en el proceso. 5.

Que se liquide judicialmente la Unión Temporal Torres del Parque suscrita entre el Municipio de Tunja, la Empresa Constructora de Vivienda de Tunja ECOVIVIENDA, y el Consorcio La Mejor Vivienda Para Tunja, representado legalmente por IADER WILHELM BARRIOS HERNÁNDEZ, haciendo los reconocimientos que se prueben dentro del proceso. 6.

Con posterioridad a la liquidación judicial, cualquier obligación en cabeza del CONSORCIO LA MEJOR VIVIENDA PARA TUNJA, representado legalmente por IADER WILHELM BARRIOS HERNÁNDEZ, debe ser cobrada ejecutivamente por la Alcaldía Mayor de Tunja y/o ECOVIVIENDA. (…)>>. 1.2.- En la demanda también se solicitó la revisión integral la legalidad del negocio jurídico denominado <<Unión Temporal Torres del Parque>> para que, en caso de encontrar configurada alguna causal de nulidad, se declarara conforme lo establece el artículo 141 del CPACA. 2.- La parte actora fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 22 de noviembre de 2010 las entidades demandantes y el Consorcio celebraron un negocio jurídico denominado <<Unión Temporal Torres del Parque>>, cuyo objeto fue la ejecución del proyecto de vivienda de interés prioritario <<Torres del Parque>> en el municipio de Tunja. 2.2.- El Consorcio constructor del proyecto <<Torres del Parque>> incumplió con el cronograma de entregas acordado y no lo ejecutó en su totalidad; presentó informes de reportes de resultados de ensayos de laboratorio que no cumplían con las exigencias técnicas para las edificaciones erigidas; e incumplió con la Radicado: 15001-23-33-000-2019-00206-01 (67019) Demandante: Municipio de Tunja y otra 3 calidad de la obra con la que construyó el proyecto, pues las viviendas entregadas adolecen de fallas técnicas que obligan a su demolición o su refuerzo. 2.3.- El 13 de septiembre de 2016 el alcalde de Tunja y la gerente de ECOVIVIENDA expidieron la Resolución 108 en la cual: i) se dio por terminado el negocio jurídico denominado <<Unión Temporal Torres del Parque>>; ii) se resolvió <<Declarar expresamente que, por vencimiento del plazo, el negocio jurídico que se llamó UNIÓN TEMPORAL TORRES DEL PARQUE se encuentra terminado en el estado en que se encuentra, a pesar de que el objeto del mismo no se cumplió por los graves incumplimientos del Constructor IADER WILHELM BARRIOS HERNÁNDEZ quien a la vez efectuaba (sic) como representante legal del mismo y, en consecuencia, proceder a la liquidación del negocio jurídico>>; y iii) se señaló que el señor Barrios Hernández, representante legal del Consorcio, debía presentar propuestas para la liquidación consensual del contrato. 2.4.- El 6 de junio de 2018 el Consorcio instauró demanda arbitral en contra del Municipio de Tunja y de ECOVIVIENDA ante el centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Tunja, en la que formuló las siguientes pretensiones: i) que se declare la nulidad de la Resolución 108 del 13 de septiembre de 2016 expedida por el alcalde de Tunja y la gerente de ECOVIVIENDA; ii) que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio no. 130-13-1397 expedido por el alcalde de Tunja y la gerente de ECOVIVIENDA, mediante el cual se rechazó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 108 del 13 de septiembre de 2016; iii) que se declare que el Municipio de Tunja y ECOVIVIENDA incumplieron el negocio jurídico denominado Unión Temporal Torres del Parque, y iv) que se condene al Municipio de Tunja y a ECOVIVIENDA a reconocer y pagar los perjuicios materiales y morales causados con el incumplimiento del contrato de Unión Temporal. 2.5.- El tribunal arbitral declaró el cese de sus funciones por voluntad de las partes mediante auto No. 10 proferido el 23 de noviembre de 2018, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 35 del estatuto arbitral. 3.- En proveído del 5 de noviembre de 2019 el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda de controversias contractuales. 4.- En la contestación de la demanda, el Consorcio formuló como excepciones el desconocimiento de la existencia de la cláusula compromisoria dentro del documento de constitución de la Unión Temporal, y la falta de jurisdicción o de competencia por corresponder la decisión de la controversia a un tribunal arbitral. 5.- En auto proferido el 16 de octubre de 2020, notificado por estado del día 19 siguiente, el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró probadas las excepciones de falta de jurisdicción o competencia y existencia de compromiso o cláusula Radicado: 15001-23-33-000-2019-00206-01 (67019) Demandante: Municipio de Tunja y otra 4 compromisoria.

En consecuencia, declaró la terminación del proceso. Lo anterior, con base en los siguientes argumentos: 5.1.- El 22 de noviembre de 2010 las partes del proceso suscribieron un documento denominado <<Unión Temporal Torres del Parque>>, cuyo objeto fue <<la EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERÉS PRIORITARIO TORRES DEL PARQUE, DEL MUNICIPIO DE TUNJA (BOYACÁ)>>. 5.2.- En la cláusula décima quinta de dicho negocio jurídico, se estipuló una cláusula compromisoria3. 5.3.- La norma aplicable a la cláusula arbitral pactada por las partes es la Ley 1563 de 2012, vigente al momento en que se presentó la demanda.

El parágrafo del artículo 21 de dicha ley prevé la posibilidad de renunciar tácitamente al pacto arbitral, renuncia que se entiende surtida cuando ni en la contestación de la demanda ni en las excepciones previas se invoca la existencia de dicho pacto. 5.4.- La demanda fue admitida para efectos de establecer si el Consorcio demandado formulaba la excepción de cláusula compromisoria, y determinar si se configuraba o no la renuncia tácita del pacto arbitral; la parte demandada formuló esta excepción oportunamente. 5.5.- Con ocasión del desistimiento de la demanda arbitral formulada por el Consorcio que tuvo lugar el 23 de noviembre de 2018, no puede entenderse que se haya desistido del pacto arbitral estipulado en el negocio jurídico celebrado entre las partes, sino que únicamente se desistieron las pretensiones que se formularon en la demanda arbitral. 6.- Inconforme con la anterior decisión, el 22 de octubre de 2020 los apoderados del Municipio de Tunja y de ECOVIVIENDA (parte demandante) interpusieron recurso de apelación con base en los siguientes argumentos: 6.1.- El Consorcio presentó demanda arbitral ante el centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Tunja y posteriormente desistió de ella, actuación que fue coadyuvada por los intervinientes en dicho trámite.

En consecuencia, el desistimiento de la demanda arbitral operó sobre la totalidad de las pretensiones formuladas e implicó el retiro de la competencia del tribunal arbitral con fundamento en el numeral 2 del artículo 35 de la Ley 1563 de 2012; con el desistimiento cesaron todas las funciones otorgadas al tribunal de arbitramento. 3 <<DÉCIMA QUINTA.

CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las partes convienen que en el evento en que surja alguna diferencia entre las mismas, por razón o con ocasión de la presente Unión Temporal, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyo domicilio será la ciudad de Tunja, Boyacá, integrado por árbitros designados conforme a la ley por la Cámara de Comercio de Tunja.

El arbitramento se llevará a cabo en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Tunja y se regirá por su reglamento y normas>>. Radicado: 15001-23-33-000-2019-00206-01 (67019) Demandante: Municipio de Tunja y otra 5 6.2.- La decisión conciliatoria y de mutuo acuerdo de dar por finalizado el trámite arbitral y el desistimiento de las pretensiones obedeció a la autonomía de la voluntad de las partes.

La cláusula arbitral surge de dicha voluntad y de igual manera se puede deshacer a través de una manifestación clara y expresa. 6.3.- El Tribunal Administrativo de Boyacá debió asumir competencia al aplicar los artículos 29 y 105 de la Ley 1563 de 2012, y acatar la decisión tomada por el tribunal arbitral consistente en cesar sus funciones respecto de la demanda instaurada, determinación que hace tránsito a cosa juzgada de acuerdo con el artículo 24 del Estatuto Arbitral. 6.4.- La competencia del Tribunal Administrativo de Boyacá no se ha perdido respecto de la pretensión de nulidad de los actos administrativos contractuales proferidos en ejercicio de las potestades excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, como es el caso de la Resolución 108 del 13 de septiembre de 2016.

II.- Consideraciones 7.- La Sala confirmará la providencia apelada porque en el negocio jurídico denominado <<Unión Temporal Torres del Parque>> las partes pactaron una cláusula arbitral, y dicha estipulación se encuentra vigente. 8.- De acuerdo con lo dispuesto en el numeral quinto de la parte resolutiva del auto proferido en el proceso arbitral el 23 de noviembre de 2018, el tribunal de arbitramento, constituido con fundamento en la demanda presentada por el Consorcio, culminó por la cesación de sus funciones por voluntad de las partes con fundamento en lo establecido en el numeral 2 del artículo 35 del estatuto arbitral y ello no deja sin efectos el pacto arbitral. 9.- En efecto, la decisión de cesar en sus funciones adoptada por el tribunal arbitral únicamente tiene efectos sobre la demanda arbitral instaurada por el Consorcio, pero no sobre los demás conflictos que puedan suscitarse entre las partes con ocasión del negocio jurídico denominado <<Unión Temporal Torres del Parque>>, ni mucho menos sobre la estipulación arbitral prevista en la cláusula décima quinta, la cual es un negocio jurídico autónomo e independiente que ni siquiera se afecta cuando el contrato en el que se suscribe adolece de inexistencia, invalidez, o ineficacia4. 10.- Ahora bien, pese a que el pacto arbitral puede quedar sin efectos por renuncia expresa o tácita de las partes, en el expediente no hay constancia de la existencia de un <<acto conciliatorio>>, expreso o tácito, por virtud del cual las partes hayan privado de efectos la integridad de la cláusula arbitral pactada; 4 Artículo 5 de la Ley 1563 de 2012.

Radicado: 15001-23-33-000-2019-00206-01 (67019) Demandante: Municipio de Tunja y otra 6 de hecho, a pesar de que con la formulación de la demanda la parte demandante demostró su voluntad de renunciar al pacto arbitral, el Consorcio demandado opuso oportunamente la excepción correspondiente, impidiendo así que operara la renuncia tácita al pacto arbitral. 11.- Finalmente, en lo que respecta al argumento de la parte recurrente según el cual el Tribunal Administrativo de Boyacá tiene competencia para conocer de la pretensión de nulidad de la Resolución 108 del 13 de septiembre de 2016 por tratarse de un acto administrativo contractual proferido en ejercicio de las potestades excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, la Sala advierte que en la demanda objeto de estudio no se formuló ninguna pretensión de nulidad y, en consecuencia, dicho argumento resulta impróspero; y adicionalmente este sería un asunto sobre el cual debe decidir el propio tribunal de arbitramento al fijar su competencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE el auto proferido por la Sala de Decisión no. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, de fecha 16 de octubre de 2020, mediante el cual se declaró la terminación del proceso.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

TERCERO: La presente providencia será notificada mediante estado electrónico, en atención a lo dispuesto por el artículo 201 del CPACA modificado por el artículo 50 de la Ley 2080 de 2021. En el sistema de información SAMAI se encuentran registrados los correos electrónicos de los apoderados de las. Se ADVIERTE a los sujetos procesales que deberán INDICAR cualquier modificación en la información de los canales de comunicación electrónica a la dirección ces3secr@consejodeestado.gov.co.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado