23001233300020150024001 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero1 Demandado: Municipio de Puerto Libertador (Córdoba) Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, funcionario de hecho, solución de continuidad, prescripción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 1 Tal y como lo dispuso el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, en la providencia del 8 de noviembre de 2017.

Folio 122. Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 2 Contencioso Administrativo, el señor Rafael Antonio Calle Guerrero, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del oficio sin identificación ni fecha, mediante el cual el municipio de Puerto Libertador negó el reconocimiento y pago de unas acreencias laborales y prestacionales a su favor por haber prestado sus servicios como celador.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar la existencia de la relación laboral con el municipio entre el 2 de marzo de 2009 y el 3 de enero de 2012 y del 16 de mayo al 16 de diciembre de 2013; ii) condenar al pago de todas las acreencias laborales y prestacionales en los términos del Decreto 1045 de 1978, tales como: salarios del periodo comprendido entre el mes de noviembre de 2010 hasta diciembre de 2011, cesantías definitivas y sus intereses, vacaciones, primas de servicios, de vacaciones, de navidad, bonificación por servicios prestados, subsidio de transporte, dotaciones, horas extras festivas y dominicales, sanción por el no pago de las cesantías, sanción por no afiliación a salud y pensiones e indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus acreencias laborales; iii) indexar las sumas que resulten conforme al Índice de Precios al Consumidor; iv) realizar los aportes con destino al sistema de seguridad social en salud y pensión, debidamente indexados; v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 178 del CCA; y vi) condenar al pago de agencias en derecho. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Rafael Antonio Calle Guerrero prestó sus servicios para la administración municipal de Puerto Libertador, inicialmente por contrato verbal entre el 2 de marzo de 2009 y el 3 de enero de 2012 y, posteriormente, a través de contratos de prestación de servicios desde el 16 de mayo hasta el 16 de diciembre de 2013, fecha a partir de la cual se retiró definitivamente.

Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 3 ii) Si bien el demandante fue vinculado como celador, desempeñó otro tipo de funciones como mantenimiento y jardinería de las instalaciones de la Alcaldía; cumplía jornadas de 12 horas al día, la mayoría en horario nocturno. Asimismo, recibía una asignación básica como contraprestación. iii) El 14 de mayo de 2014, solicitó a la administración municipal de Puerto Libertador el reconocimiento de la relación laboral entre el 2 de marzo de 2009 y el 3 de enero de 2012 y del 16 de mayo al 16 de diciembre de 2013; sin embargo, a través del acto demandado la entidad negó tal petición. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 15, 21, 25, 42, 48, 53, 90, 121, 122 y 123 de la Constitución Política; 86 del Código Contencioso Administrativo; 22, 23, 24, 37, 38, 43, 44, 45, 47, 55, 56, 64 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; 1613, 1614, 1615 y 1617 del Código Civil; las Leyes 50 de 1990 y 6 de 1945; y los Decretos 3115 de 1968 y 1848 de 1969.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:2 i) La existencia de la relación laboral se evidencia en la medida en que el señor Calle Guerrero realizó actividades que no obedecen al ejercicio de una profesión liberal, ni tampoco se sujetan a actividades esporádicas. ii) El contrato de prestación de servicios enmascaraba una relación laboral, pues se desarrolló bajo subordinación. En tal sentido, si bien el demandante se desempeñó como celador de la construcción de la nueva sede de la Alcaldía del municipio de Puerto Libertador (Córdoba), ya que era necesario e indispensable cuidar y prestar la debida vigilancia a los materiales de trabajo y de edificación, durante los trabajos de obra de dicha planta física; y también realizó labores de mantenimiento y 2 Folios 1 a 13.

Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 4 jardinería de las instalaciones. Además, cumplía un horario y atendía las órdenes de su jefe inmediato. iii) El contenido del acto acusado está afectado por falsa motivación porque sostiene que la vinculación fue contractual, sin embargo, «desconoce que existen empleados de hecho».

En tal sentido, la administración no puede, en abuso de su posición dominante, «dar vida a dos regímenes salariales para trabajadores que desempeñan idénticas labores». 1.2. Contestación de la demanda El municipio de Puerto Libertador (Córdoba) no contestó la demanda, según se informó en la constancia secretarial del 15 de septiembre de 2016.3 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia proferida el 24 de octubre de 2019, declaró la nulidad parcial del acto demandado y, en consecuencia, i) declaró que entre el municipio demandado y el señor Calle Guerrero existió una relación laboral «entre el 16 de mayo y el 16 de diciembre de 2013»; ii) condenó a la entidad a reconocer y pagar en favor de los sucesores procesales del demandante las prestaciones sociales a las que tendría derecho un empleado público que desempeñe iguales funciones, así como los aportes a seguridad social teniendo como base de liquidación los honorarios pactados como remuneración; y negó las demás pretensiones de la demanda.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos:4 i) Ante la inexistencia del contrato escrito el problema jurídico debe centrarse en establecer si existió una relación laboral de derecho público entre las partes, conforme al principio constitucional de primacía de realidad sobre las formalidades, por haber prestado el demandante sus servicios al municipio como celador, de 3 Folio 82 4 Folios 151 a 158.

Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 5 manera presencial, subordinada y en horarios de 12 y hasta 24 horas entre el 2 de marzo de 2009 y el 3 de enero de 2012.

Por consiguiente, debe estudiarse si los hechos planteados encuadran en la figura del funcionario de hecho. Sin embargo, no se configuran los elementos para reconocerlo como tal, dado que no se probó que existiera el cargo en la planta de personal del municipio, ni se alegó lo anterior. ii) Dado que se trata de una entidad pública, la situación se torna más rigurosa que en el derecho laboral privado y, en consecuencia, le corresponde al demandante demostrar que efectivamente prestó el servicio en forma personal en el periodo reclamado, así como los demás elementos que permitan demostrar la existencia de la relación laboral.

Sin embargo, no existe soporte de la forma de vinculación para los periodos comprendidos entre junio de 2009 y enero de 2012 por lo que no es posible tener por demostrada la existencia de la forma como se generó el vínculo con el municipio de Puerto Libertador. En efecto, las declaraciones aportadas son insuficientes, no generan certeza y no se aprecian verosímiles en cuanto a los extremos de la vinculación. iii) En cuanto a la relación laboral reclamada surgida del contrato de prestación de servicios, del material probatorio recaudado y con apoyo de la jurisprudencia sobre la labor de celador, se advierte acreditada la prestación personal del servicio.

Por lo tanto, corresponde declarar la nulidad parcial del oficio demandado y ordenar al municipio reconocer y pagar en favor del actor las prestaciones sociales a las que tendría derecho un empleado público que desempeñare iguales funciones, así como los aportes a seguridad social, teniendo como base de liquidación los honorarios pactados como remuneración en el contrato de prestación de servicios.

Sin embargo, no hay lugar a ordenar el pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías teniendo en cuenta que tal obligación se erigiría para la administración a partir de la decisión en sede judicial, por ser constitutiva del derecho en favor del demandante. 1.4. El recurso de apelación Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 6 La parte demandante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación5 y lo sustentó así: i) El señor Calle Guerrero demostró que estuvo vinculado irregularmente con la entidad y que esa vinculación informal fue de manera verbal.

Esto se acreditó con la certificación aportada y con los contratos de prestación de servicios. Por lo tanto, en garantía del principio de primacía de la realidad sobre las formas, debe concluirse que entre las partes se generó una relación de trabajo. ii) Por la naturaleza del cargo desempeñado se advierte que la entidad encubrió una relación de índole laboral, pues para su vinculación no se exigió la experiencia, capacitación y formación profesional propia del contrato de prestación de servicios.

Además, el actor no contaba con autonomía ni independencia para el desarrollo de sus funciones, tenía un horario específico para ejercer la vigilancia y estaba sujeto a órdenes de los directivos de la entidad, en relación con los oficios varios que desempeñaba. iii) El a quo desconoció la Ley 6 de 1945 y los Decretos 1919 de 2002 y 1083 de 2015 «que establece que en lo relativo al derecho colectivo los trabajadores oficiales se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo».

En tal sentido, no se valoró en forma adecuada el material probatorio, pues los testimonios fueron contundentes «y jamás los superiores del demandante entre los cuales esta quien hace una certificación, exigieran (sic) su retirada de la entidad, y mucho menos que se le permitiera tener acceso con llaves y todo del palacio municipal». Aunado a lo anterior, «mantener a una persona de 73 años de edad, que hace parte del nivel 1 del SISBEN realizando funciones de celaduría y demás oficios en una alcaldía, sin reconocerle sus derechos laborales más elementales» es un comportamiento ajeno a los postulados constitucionales. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 5 Folios 161 a 166. Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 7 1.5.1.

La parte demandante Los demandantes, por conducto de apoderado, reafirmaron lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.6 1.5.2. La demandada El municipio de Puerto Libertador (Córdoba) guardó silencio, según se desprende de la constancia secretarial del 7 de marzo de 2022.7 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.8 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación,9 se circunscribe a establecer i) si existió entre el demandante y el municipio de Puerto Libertador (Córdoba) una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el 2 de marzo y el 2 de junio de 2009; y ii) si el señor Rafael Antonio Calle Guerrero ostentó la calidad de funcionario de hecho de la entidad territorial por desempeñarse, presuntamente, como celador y, como consecuencia de ello, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales por el periodo comprendido entre el 3 de junio de 2009 y el 3 de enero de 2012. 6 Índice 21, aplicativo Samai. 7 Folio 185. 8 Según se desprende de la constancia secretarial del 7 de marzo de 2022. 9 Pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012.

Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 8 2.2. Marco normativo Conforme al ordenamiento jurídico colombiano, se regulan tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio.

Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria;10 ii) la laboral contractual;11 y iii) la contractual o de prestación de servicios.12 La vinculación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos, se acredita con la concurrencia de los elementos regulados en el artículo 122 de la Constitución Política, cuyo tenor es el siguiente: Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. 10 La vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los empleados públicos.

Por empleado público debe entenderse aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona se desempeña como empleado público son, en principio: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad; ii) la determinación de las funciones propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo.

Así lo indicó esta Subsección en sentencia del 5 de mayo de 2016, en proceso radicado 85001233100020120003202 (2119-14) de Luis Alberto Arias contra el Departamento de Casanare. 11 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de contrato de trabajo de acuerdo con la normatividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas concordantes.

Estos, si bien desempeñan empleos públicos, cuentan con derechos y reglamentación propia. Así, el Decreto 3135 de 1968 define que, en principio, trabajadores oficiales son aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas y, aquellos que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, en este último caso con la excepción de quienes realicen actividades de dirección y confianza que ostentan la calidad de empleados públicos. 12 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios, la cual se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993.

Las personas vinculadas a través de este sistema se denominan contratistas, quienes tienen por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan ser ejercidas por el personal de planta o por que requieran de conocimientos especializados para ello. Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 9 Esta subsección, en oportunidades anteriores,13 ha definido la calidad de empleado público como aquella persona que es designada «para ejercer un empleo y que haya tomado la posesión del mismo».

En igual sentido, ha señalado que los elementos para determinar que una persona desempeña un empleo público y, por consiguiente, pueda obtener los derechos que se derivan de tal hecho son, en principio, «la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor».

De acuerdo a lo expuesto, se tiene que i) no hay empleo público sin funciones; ii) todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal; iii) sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente; y iv) la titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión. A su turno, la Ley 909 de 2004 «por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones» en materia de empleo público, dispone lo siguiente: Artículo 19.

El Empleo Público 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales. 13 Véase la sentencia del 13 de febrero de 2014, expediente: 1943-12, consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 10 Así, entonces, fuera del marco constitucional y legal relacionado, no es posible efectuar un nombramiento o realizar un movimiento de personal, ya que las diferentes modalidades de la relación laboral de derecho público se encuentran determinadas o reglamentadas en una norma de derecho positivo por tratarse, precisamente, de actuaciones esencialmente regladas. 2.2.1.

Del funcionario de hecho Al margen de lo señalado en líneas anteriores, existe otra forma excepcional de vinculación a la administración y que se configura en virtud de una investidura irregular, esto es, cuando una persona, sin cumplir con los requisitos previstos por la ley, desempeña funciones públicas como si se tratara de un auténtico servidor público: el funcionario de hecho.

Frente a tal situación, esta corporación ha considerado como elementos configurativos de una relación laboral con un funcionario de hecho, los siguientes: i) que exista de iure el cargo; y ii) que la función sea ejercida irregularmente; y iii) que se realice de la misma forma y apariencia como lo haría una persona designada regularmente.14 No obstante, también puede surgir esta figura cuando una persona ejerce funciones públicas con la anuencia de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones, pues la Administración estaría permitiendo el ejercicio irregular de un cargo por circunstancias de facto no previstas en la ley.

Por todo ello, el trabajo desarrollado en esas condiciones debe ser objeto de protección, a través del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.15 De esta manera, si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha exigido la acreditación de la existencia del cargo a efectos de reconocer una situación de funcionario de hecho, lo cierto es que con el fin de darle vigencia al derecho al trabajo, la Sala considera que una interpretación que le otorga esa garantía impone 14 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia del 9 de junio de 2011. Radicación: 85001-23-31-000-2005-00571-01 (1457-08). 15 Ibidem. Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 11 considerar que este no es un requisito rígido ni absoluto, de suerte que no sea indispensable su demostración cuando lo que se advierte es que la entidad ha tolerado que el trabajador desarrolle actividades propias de la administración sin la existencia del empleo en su planta de personal.

Ahora, en lo relacionado con el ejercicio de las funciones de forma irregular, para esta subsección debe entenderse en el sentido de que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos que exige un vínculo legal y reglamentario; esto es, cuando no existe ni nombramiento, ni elección (según el tipo de cargo), ni tampoco posesión. Pero también opera cuando tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes.16 En ese orden de ideas, quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral de hecho debe probar que su actividad en la entidad fue personal y permanente, que por su labor recibió una remuneración o pago y, además, que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia. Esta última entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, a lo largo de la duración del vínculo.17 Por último, conviene reiterar que para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (mediante una relación legal y reglamentaria) es preciso que su ingreso al servicio se realice en la forma establecida en la ley; esto es, se requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias del empleo estatal.

En consecuencia, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación en la Constitución y en la ley, no es posible adquirir 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez. Sentencia del 5 de mayo de 2016, radicado 85001-23-31-000-2012-00032-02 (2119-14). Véase también la sentencia del 23 de julio de 2020, expediente 5779-18, M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 17 Sentencia del 24 de enero de 2019, expediente 1150-14, consejero Ponente: Cesar Palomino Cortes Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 12 la calidad de empleado público por el simple hecho de haber laborado para el Estado. 2.2.2.

Sobre las relaciones contractuales o de prestación de servicios. Relaciones laborales encubiertas De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;

Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 13 y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-18 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización19, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 18 Aprobada el 11 de abril de 1919. 19 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969.

Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 14 Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 15 de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,20 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. 20 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 16 Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».21 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».22 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la 21 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 22 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada».

Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 17 obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.23 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos 23 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23- 31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 18 inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.24 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 19 iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,25 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;26 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.27 2.2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el 25 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 26 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 27 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 20 nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».28 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 21 planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.29 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 22 Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.30 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial 30 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 23 y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación contractual del demandante El señor Rafael Antonio Calle Guerrero celebró los siguientes contratos con el municipio de Puerto Libertador: Contrato Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto OPS 039-2 (Folio 24) 2 de marzo de 2009 2 de junio de 2009 3 meses Prestar sus servicios en realizar actividades de vigilancia para la seguridad de las instalaciones de la alcaldía del municipio de Puerto Libertador CPS 0000071 (Folios 25 a 34) 24 de mayo de 2013 24 de diciembre de 2013 7 meses Prestación de servicios para brindar apoyo a la gestión de la administración municipal en las acciones de conserjería y/u orientación a la comunidad que acude a las instalaciones del palacio municipal El 15 de noviembre de 2010, el técnico administrativo del área de infraestructura del municipio de Puerto Libertador (Córdoba) certificó lo siguiente:31 Que el señor Rafael Antonio Guerrero Calle […] laboró en las instalaciones de la antigua alcaldía desde el día 02 del mes de marzo de 2009 hasta el día 05 del mes de enero de 2010 en reemplazo del señor: Rafael David (QEPD).

Luego por la necesidad de celar los materiales y obras en ejecución del nuevo palacio municipal fue llamado el día 12 del mes de marzo de 2010 hasta el 15 de noviembre del mismo año, cubriendo los turnos diurnos y nocturnos hasta culminar las obras, lo cual representa dos sueldos. De allí en adelante por orden del señor alcalde, Mario Elías Carrascal Nader sigue de forma continua hasta el fin de su mandato. 31 Folios 35 a 36.

Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 24 El 19 de abril de 2017, se celebró la audiencia de pruebas en la que se recibieron los siguientes testimonios:32 i) Alonso Emiro Caldera González […] Vivo al frente de la alcaldía de Puerto Libertador […] mi edad 75 años […] yo lo conocí hace mucho tiempo [al señor Calle Guerrero] fuimos amigos desde la infancia, pero nosotros nos habíamos apartado, nos habíamos alejado hace mucho tiempo y nos volvimos a encontrar en Puerto Libertador […] últimamente el trabajo que tenía era en la alcaldía, trabajaba como celador, él empezó a trabajar en la alcaldía en el 2009 y salió definitivamente de trabajar en la alcaldía en el 2013 […] él trabajó desde el año 2009, pero trabajó con orden verbal, nunca trabajó con orden escrita ni contrato, en ese tiempo trabajó él hasta el año 2012, en el 2012 ya siguió trabajando con el nuevo alcalde, Reomedre Carrascal, que fue ahí donde sí tuvo contrato, su sueldo era de $ 1’000.0000, entonces ya hicieron un contrato y trabajó por $ 1’100.0000 […] la explicación es porque nosotros somos muy buenos amigos y él trabaja en la alcaldía y la vivienda mía estaba al frente de la alcaldía, entonces en el día trabajaba de 6 a 6 y cuando le tocaba en la noche trabajaba de 6 de la tarde a 6 de la mañana, entonces ahí yo me iba para allá con él a pasar el rato de noche y me venía a las 11 o 12 de la noche, y ya me venía a acostar yo y como estaba ahí vecino, y él también cuando necesitaba alguna cosa de mi casa pues también llegaba allá […] Ahí lo que trabajó él en esa época fue como celador, otra cosa que hacía él en la alcaldía como que le mandaban, arreglaba los jardines, hacía los mandados que le ponían a hacer, cosas que como celador le tocaba hacer las cosas que le pedían los superiores: vaya hágame esto y vaya hágame esto y el jardincito, lo arreglaba […] el horario de él era de 6 de la mañana a 6 de la tarde, pero tuvo un tiempo donde trabajó las 24 horas continuas, que fue de marzo del 2011 a diciembre de 2011, trabajó continuamente porque estaba terminando la construcción de la alcaldía, del nuevo palacio, entonces eso tenía materiales ahí, cosas que había que guardarlas, ahí no había más quien trabajara, entonces de momento no tenían quién y él duró ahí todo ese tiempo trabajando día y noche, tenía pues a veces que, para el ratico de sueño llamar los niños, los hijos de él que vinieran a cuidarle ahí para él poder el echarse un ratico de sueño, descansar un poco […] Preguntado: ¿sabe Usted quién le cancelaba el salario al señor Rafael y en qué forma se lo cancelaba? Respondió: Bueno en cuanto a eso él sí pasaba muy malos ratos porque la cancelación de los salarios, no eran puntuales, le pagaban cuando había plata que pagarle, o yo no sé qué pasaba, si la alcaldía no tenía plata, no tenía presupuesto, y él a veces pasaba muy malos ratos, a veces llegaba a donde mí apurado, me decía: hombre préstame ahí, algo, yo le prestaba cualquier 5 o diez mil pesos que yo podía prestárselos, mientras que a él le pagaban que a veces no le pagaban completo, le pagaban una parte y la otra parte más adelante Preguntado: ¿sabe Usted si trabajaban en el municipio otros celadores y en qué forma fueron contratados? Respondió: Bueno, trabajaba primero antes que él se llamaba Rafael David y en cuanto a él éramos amigos y todo y yo a veces me iba para allá pero nunca hablábamos en cuanto a él … Preguntado: Pero cuando trabajaba el señor Rafael como celador indíquenos si en el municipio, habían otras personas vinculadas con el municipio para las mismas funciones de celador Respondió: Pero después, cuando fue en el caso de Reomedre Carrascal, sí asignaron dos celadores, uno por el día y otro por la noche Preguntado: ¿sabe Usted qué persona contrató al señor Rafael? 32 Folios 105 a 106.

Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 25 Respondió: Bueno, en la primera, cuando comenzó el 2009 fue contratado por el alcalde que fue Mario Carrascal, pero fue contrato verbal, él le dijo: bueno, ven para que trabajes aquí y entra a trabajar ahí pero no hubo contrato sino verbalmente lo puso a trabajar y ahí trabajó hasta el 2012 hasta que llegó Reomedre, y ya fue que Reomedre lo volvió a contratar de nuevo a trabajar hasta el 2013 Preguntado: ¿sabe Usted la forma en que le remuneraban al señor Rafael? Respondió: Creo que a él se la pagaban en efectivo, no habían consignaciones, en este caso creo que era así Preguntado: explíquenos la forma en que realizaba las funciones, es decir, si él recibía órdenes de cómo realizar y si a él le ponían turnos Respondió: Si, él tenía los jefes mayores que lo mandaban, por ejemplo en los años 2009 a 2012 era Fernan Fortich, era superior de él, y para el 2013 ya tocó con Baldomero Padilla […] Preguntado: ¿cómo lo buscaron para que desempeñara el cargo de celador y oficios varios? Respondió: Bueno, ese caso fue así como lo acabé de explicar, el alcalde actual de esa época lo llamó y le dijo: bueno te necesito para que trabajes aquí celando la alcaldía, entonces como el celador anterior había muerto, entonces él era el que estaba por ahí más cerquita y lo llamó para que trabajara con él como celador.

Preguntado: ¿conoce Usted si además del alcalde había otra persona que le impartía órdenes para desempeñar sus labores dentro de la alcaldía? Respondió: Sí, era el caso del señor Fernan Fortich quién le daba órdenes, en el trabajo ya. ii) Jesús María Navarro Bedoya […] Mi edad son 46 años, yo soy técnico administrativo en el área de infraestructura del municipio de Puerto Libertador […] yo conocí al señor Rafael (QEPD) cuando el señor Mario Elías Carrascal Nader ganó la alcaldía del municipio […] yo en ese momento entré como secretario de obras públicas del municipio, en ese entonces 2009, 2008, entonces, en el momento había un celador que se llamaba Rafael David que en paz descanse también, él se encontraba celando la alcaldía; luego, tuvo quebrantos de salud y el señor le pidió el favor al señor Rafael Calle que le hiciera algunos turnos, y en esos turnos conocí yo al señor Rafael; luego, cuando el señor Rafael David tuvo quebrantos de salud mucho más complicados, ya era más frecuente ver al señor Calle allá, el señor Rafael y como fui secretario de obras públicas, lo conocí, antes de eso ya lo conocía, lo había visto muchas veces, pero no tenía relaciones de amistad con él y luego tuvimos relaciones de amistad y también laborales porque también laboraba donde yo laboraba […] efectivamente el señor Rafael Calle trabajó en el municipio de Puerto Libertador celando; principió en la alcaldía vieja, luego cuando comenzó a trabajar en el 2009 y trabajó hasta el 2013 hasta donde yo lo vi, porque yo también estuve trabajando en la misma entidad, y cuando se fue a adecuar el palacio municipal nuevo se pasó para allá, me lo entregó el señor Mario Carrascal me dijo a mí que me iba a enviar una persona para que celara allá en las instalaciones de la alcaldía nueva porque estábamos construyendo y estaba a mí cargo la construcción, la adecuación y yo le requería a él que necesitábamos una persona que celara los materiales y ese lugar porque había muchas herramientas muchas cosas, entonces el señor Mario Díaz me dijo: te voy a enviar a un señor y me envió al señor Rafael.

Por eso lo conozco y por eso sé que él trabajó y tanto él como yo teníamos jefes inmediatos, nuestro jefe inmediato en ese momento era Fernan Fortich Bracamonte que era el secretario de Desarrollo Básico Social y cuando salió Mario Carrascal, también entró Reomedre, que también lo dejó en el mismo lugar, él siguió celando, además de celar hacía labores de jardinería, mandados y cosas así y el jefe inmediato que teníamos entonces fue el señor Baldomero Padilla.

En la construcción, en la adecuación porque eso ya estaba construido en la Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 26 anterior administración del señor Tulio Valderrama ya estaba construido, pero no estaba terminado del todo el edificio, cuando el señor Mario Elías entra se hace convenios y cosas con Cerro Matoso y Fundación San Isidro y todo eso para terminarlo y efectivamente lo adecuamos, no está terminado el palacio todavía, pero lo terminamos para pasarnos para allá. En ese entonces el señor Rafael trabajaba día y noche, porque en el día celaba y estaba con nosotros allí pendiente de los materiales y por la noche celaba ese lugar, en ese año, 2011, por ahí febrero, marzo a finales de diciembre, trabajó el señor las 24 horas.

Eso me consta a mí porque yo era compañero y amigo de él. Preguntado: indíquenos si Usted trabaja actualmente en el municipio Respondió: Actualmente trabajo en el municipio de Puerto Libertador […] yo trabajé primero en el 2008, 2009, cuando entró el señor Mario Elías Carrascal, salí cuando terminó su periodo, luego faltando dos años para terminar el mandato del señor Reomedre Raúl Carrascal Romero me volvieron a llamar, me vincularon nuevamente en nómina y desde entonces sigo trabajando nuevamente […] la primera vez como yo entré como secretario de obras públicas, después hubo una fusión por Ley 550 por el Ministerio de Hacienda y ya quedé como técnico administrativo de área de infraestructura, pues yo demoré en ese puesto como 6 o 7 meses, ahora nuevamente que regresé al municipio con el señor Reomedre, entré como inspector de obras públicas […] la primera vez estuve vinculado en el municipio en planta, mi relación fue laboral, en ese entonces legal, por nombramiento, y nuevamente cuando regreso otra vez vuelvo en nombramiento […] estoy en provisionalidad en carrera administrativa […] nunca por [contrato de prestación de servicios] […] Preguntado: ¿cómo era que se le pagaban los salarios al señor Rafael por su prestación? Respondió: Bueno, cuando lo vincularon, él entró haciéndolo unos turnos al señor Rafael David, luego ya cuando comenzó a trabajar le dijeron que le iban a pagar un millón de pesos, eso me lo dijo el señor Mario Carrascal a mí, pero de momento eso fue de palabra, fue verbal, más sin embargo él trabajaba y mensualmente, hay veces le daban, hay veces que no le daban, muchas veces él hablaba conmigo y me decía que estaba apurado y me decía habla con Mario habla con Reomedre porque usted fue la persona que me recibió cuando llegué a trabajar, entonces yo hablaba con Mario y le decía Mario el señor está apurado, mire el señor está enfermo, mire el señor está mal; entonces pues muchas veces, hasta conmigo le mandaron de a 200, de a 300, de a 400 mil pesos, pero nunca vi que le pagaran un millón, de pronto hasta sí se lo pagarían, pero era entre veces que le daban plata, de pronto no era fijo, algo que le dijeran: mira ahí está tu mensualidad, eso era lo que yo veía […] Preguntado: manifiéstele al despacho si usted tiene conocimiento acerca del horario de trabajo del señor Rafael Antonio Calle Respondió: El horario de trabajo del señor Rafael Antonio era como un horario mío, un horario normal, pues él celaba, hay veces que le tocaba en el día y hay veces que le tocaba en la noche, porque habían dos celadores, uno para que celara en el día y otro para que celara en la noche.

Entonces ellos se turnaban, unos celaban un día entre semana y la otra en la noche y así descasaban. Pero cuando llegó la adecuación de la construcción del nuevo edificio, ahí lo pasaron a él para allá y ahí sí le tocó trabajar un periodo en el cual estábamos trabajando que realmente trabajaba de día y de noche, celaba las 24 horas. Eso me consta a mí porque yo era la persona que estaba en el momento dirigiendo la adecuación de las obras […] y me consta que el señor Rafael fue quien me cuidó los materiales y me cuidó las herramientas y todo eso que estaba allí. Preguntado: ¿Conoce Usted si el señor Rafael Antonio Calle tenía jefe inmediato? ¿cómo eran las órdenes que le impartían, quién le impartía esas órdenes, para que desempeñara qué, aparte de esas órdenes de celador, si tenía oficios varios? Respondió: Pues sí, como todos nosotros tenemos un jefe inmediato, él también lo tenía porque él también recibía órdenes del jefe inmediato, cuando él empezó a trabajar era el señor Fernan Fortich Bracamonte que era el secretario de desarrollo básico social, cuando entró Reomedre, en ese momento, Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 27 también teníamos un jefe inmediato, también recibía órdenes de ese señor, él decía: mire usted no venga esta semana, venga la otra, o venga tal día, o necesitamos que nos colabore haciendo estos mandados o cosas así y él siempre estaba allí. Y ese otro señor, cuando entró Reomedre, ese otro jefe inmediato que teníamos se llama Baldomero Padilla.

Y si, cumplía horario, pues en este momento falleció y antes de fallecer y antes de enfermarse gravemente me decía: ayúdame tu eres testigo, tu sabes que yo trabajé, tu sabes que empleé mi tiempo y presté mis servicios y por eso estoy aquí porque en realidad sí trabajó. […] Preguntado: indíquenos ¿Cuál es la procedencia del dinero con el cual le cancelaban al señor Rafael Antonio Calle Guerrero? Respondió: Doctora, no le puedo precisar la procedencia del dinero puesto que yo llegaba y le comunicaba al alcalde que se apiadaran de ese señor, él simplemente se metía la mano dentro del bolsillo o me decía date la vuelta en 15 minutos y me daba la plata, pero no puedo decir de qué procedencia era, simplemente veía que me la daba, pero no le puedo decir que esa plata era del alcalde o de la alcaldía y ya porque eso no le puedo precisar Preguntado: indíquenos si fue usted jefe inmediato del señor Rafael Antonio Respondió: sí fui jefe inmediato de él, en el momento en que me lo entrega el señor Mario Elías Carrascal para que celara el lugar en donde está adecuando el edificio, en donde hoy actualmente estamos laborando Preguntado: indíquenos, la obra de la que usted ha hecho referencia, la construcción sobre la adecuación del edificio ¿fue contratada por una empresa o fue realizada directamente por el municipio? Respondió: no fue contratada por una empresa.

La situación que nosotros teníamos en el municipio es que las instalaciones en donde nosotros estábamos se mojaban, es decir, estaban en muy mal estado y la anterior administración habían comenzado a hacer el palacio municipal. El alcalde obviamente salió y quedó sin terminar, pues una de las primeras labores que me pusieron a hacer a mi como secretario de obras públicas era coordinar con Fundación San Isidro y Cerro Matoso que nos colaboraran con unas ayudar para unos materiales, para terminar, para adecuar para pasarnos para allá, porque en ese momento estaba parada la construcción y había un proceso en el momento porque el contratista no había terminado y nosotros íbamos entrando, no sabíamos mucho de eso y me tocó ir a Cerro Matoso a Fundación San Isidro y hablar con los directivos y conseguí, la alcaldía se consiguió que nos dieran los materiales para adecuar […] y el municipio de Puerto Libertador se hicieron unas ordenes de trabajo de mínima cuantía para pagar la mano de obra, de esa manera se adecuó lo que tenemos hoy en día en el municipio.

Preguntado: indíquenos si el señor Rafael Antonio ¿fue contratado a título personal o a nivel oficial por intermedio del municipio? Respondió: Bueno, la verdad es que cuando el señor Rafael llega al municipio lo mandaron verbalmente, le dijeron: trabaje que le vamos a pagar un millón de pesos y él fue prestó sus servicios desde 2009 hasta 2013 que yo vi que trabajó, pero si le hicieron una orden de trabajo, no me consta porque no me consta si se la hicieron o no se la hicieron, pero sé que en la planta de personal tampoco estaba.

Preguntado: […] ¿cómo sabe usted que lo contrató? ¿fue personalmente o fue en calidad de representante legal del municipio? Respondió: en calidad de representante del municipio obviamente, porque esos dineros, me imagino que si le iban a pagar un millón de pesos no son de bolsillo del alcalde, eso nunca es así, siempre se pone a una persona a trabajar y se le paga como representante y él me lo mandó a mí, me dijo: Jesús María ahí te voy a enviar a la persona que va a celar allá, esa es la persona que el municipio va a poner a celar, eso me dijo. iii) Guillermo León Toro Quiñonez Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 28 […] Me desempeño desde el año 2006 en el municipio de Puerto Libertador (Córdoba) como comisario de familia […] yo conocí al señor Rafael desde el año 2009, ya en ese entonces yo me desempeñaba como comisario de familia del municipio de Puerto Libertador (Córdoba), en ese entonces el señor Rafael fue vinculado, no sé si de manera verbal o de manera escrita o mediante un contrato de prestación, al municipio de Puerto Libertador como celador.

Sé porque me consta por haberlo visto y presenciado de que desde el año 2009 hasta el año 2013, este señor cumplía un horario de al menos 12 horas, porque entraba a las 6 de la mañana, salía a las 6 de la tarde o también entraba a las 6 de la tarde y salía a las 6 de la mañana. También me consta, por haberlo visto y presenciado, que el señor Rafael Moreno en el año 2011 aproximadamente en el mes de marzo hasta el mes de diciembre de 2011, este señor se desempeñó como celador en la construcción del nuevo palacio municipal, en esa construcción, este señor le correspondió trabajar muchas veces, creo que todas, unos turnos de 24 horas.

Me consta porque a raíz de que del año 2009 al año 2011 nos habíamos hecho bastante amigos y, por lo tanto, yo le reclamaba, le decía que por qué trabajaba tanto y más de una vez manifestó que ese era su único sustento, su única forma de vivir. Sé también, porque me consta, por haberlo visto y presenciado que al señor Rafael le pagaban alrededor de un salario de un millón de pesos, creo que el último año, el año 2013, le llegaron a pagar un millón cien mil, algo así. Este señor cumplía un horario y recibía órdenes siempre de los secretarios de desarrollo básico social, en el año 2009 estaba el señor Fernan Fortich y en el año 2013 ya estaba el señor Baldomero Padilla.

Estos señores le obligaban a cumplir un horario y él recibía una contraprestación, es decir, estaba recibiendo una remuneración, una contraprestación y estaba desempeñando las funciones de celador. Además de eso, muchas veces lo vi limpiando los jardines y arreglando cosas. Entonces a mí me consta que este señor sí laboró para el municipio de Puerto Libertador (Córdoba) Preguntado: ¿las vinculaciones que usted ha tenido con el municipio han sido mediante contrato de prestación de servicios o mediante una vinculación legal y reglamentaria? Respondió: La vinculación mía es legal y reglamentaria, yo estoy nombrado y estoy posesionado desde el año 2006 Preguntado: explíquenos la forma en la que realizaban los pagos al señor Rafael y ¿de dónde procedía el dinero con el que le pagaban? Respondió: En el municipio de Puerto Libertador (Córdoba) constantemente, y en la actualidad sigue ocurriendo eso, que se vincula a unas personas y se les paga no en nómina, no mediante un contrato de prestación de servicios, sino que el alcalde o el tesorero le pagan a esas personas como por fuera de la nómina, es como pagando un favor político, pero a la larga lo que están ocasionando a la persona es un daño, por lo menos al señor Rafael porque en los diciembres era como una lucha él ahí persiguiendo al tesorero o al alcalde de la época, viendo a ver cómo le pagaban una platica que debían 4 o 5 meses, es más en mi caso particular me correspondió prestarle dinero para que subsistiera.

Preguntado: ¿sabe usted cuál era la procedencia del dinero con el que le pagaban al señor Rafael? Respondió: Pues debía venir de la administración municipal ¿cómo justificaban ese rubro? Desconozco totalmente, pero sí le pagaban mensualmente, hasta donde sé en el último año le quedaron debiendo no sé cuánto, pero sí el señor estaba siempre esperanzado en que le terminaran de pagar una deuda que la administración municipal tenía, porque siempre trabajó por orden de los alcaldes de la época […] Preguntado: ¿conoce usted los horarios de trabajo que tuvo el señor Rafael Antonio Calle […]? Respondió: Casi que constantemente tenía un horario mínimo de 12 horas, porque había celadores diurnos y celadores nocturnos, entonces ellos se turnaban, en un tiempo determinado, este celador trabajaba tantas noches y el otro, tantas noches, entonces, por lo regular él siempre cumplió un horario mínimo de 12 horas de 6 de la mañana a 6 de la tarde o 6 pm a 6 de la mañana.

Me consta también que en el año 2011, por lo regular en el año 2011, más exactamente desde el mes de marzo de 2011, Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 29 hasta el mes de diciembre del año 2011, este señor trabajó 24 horas al día. Que nos correspondió ver a sus compañeros ahí, que muchas veces sus hijos tenían que acompañarlo para que no se durmiera, llevarle la comida directamente hasta su trabajo, eso lo vimos nosotros los que trabajamos en la administración y los que seguimos trabajando.

Preguntado: Manifiéstele al despacho si el señor Rafael ¿tenía jefes inmediatos?, si ¿le llamaban la atención?, ¿cómo eran las órdenes para que cumpliera con su trabajo? Respondió: Si, en el año 2009, el jefe inmediato de todos los funcionarios públicos en la administración de Puerto Libertador, era el señor Fernan Fortich y este señor tenía que reportarse a la hora de entrada y a la hora de salida, y en el año 2013 el jefe inmediato de todos incluyendo al señor Rafael, era el señor Baldomero Padilla, quien cumplía funciones de secretario de desarrollo básico social, eran sus jefes inmediatos y a quienes reportaban y les endilgaban hasta otras obligaciones como arreglar jardín, transportar alguna que otra mercancía que llegaba a la administración Preguntado: […] ¿en qué calidad contrató el señor alcalde al señor Calle? […] Respondió: El señor Rafael me manifestó más de una vez que por lo regular él casi siempre estuvo vinculado de manera verbal y muy pocos contratos de prestación de servicios se le hicieron a este señor.

Yo considero de que la administración municipal de la época pudo estar incurso en alguna falta disciplinaria con la creación de esas nóminas paralelas que existen y que existían en el municipio de Puerto Libertador porque es que son estas personas que uno ve que constantemente trabajan en la administración y a mí por lo regular me ha dado mucho pesar la situación que don Rafael hasta el momento de la muerte de él, que nunca pudo gozar de lo que tanto trabajó y yo pienso que él, haber trabajado en el año 2011 24 horas pudo agravarle mucho más su situación de salud y lo que lo pudo llevar a la muerte.

El señor Rafael nunca estuvo vinculado, que yo sepa, de manera legal, como se debe contratar a un trabajador oficial o a un servidor público, sino que estuvo vinculado mediante un contrato de prestación de servicios […] Preguntado: […] ¿en qué fecha murió el señor Rafael Antonio Guerrero y la causa de su muerte? […] Respondió: El señor Rafael creo que murió en el año 2015, la causa fue una enfermedad que él sufrió en la garganta y que lo llevó a la muerte.

Desconozco las causas reales de ella, pero sí nos produjo mucho dolor a los que fuimos sus compañeros de ver la manera cómo murió, abandonado por la administración, después de haberle entregado parte de su vida y de su trabajo Preguntado: ¿nos puede precisar con más precisión (valga la redundancia) la fecha de la muerte o la época? Respondió: Creo que fue en el mes de agosto o julio, agosto del año 2015 Preguntado: […] ¿sabe si el señor Rafael sabía escribir y sabía firmar? Respondió: sí claro, él escribía y firmaba, hasta donde tengo conocimiento creo sí, no puedo darle certeza porque lo vi, pero sí, era una persona que Preguntado: ¿sabe usted en dónde quedó registrada la muerte del señor Rafael Antonio? Respondió: Él vivió en Puerto Libertador pero creo que murió aquí, no sé si quedó registrada en Puerto Libertador o aquí en Montería, pero el último domicilio de él siempre fue Puerto Libertador Preguntado: ¿sabe usted quién contrato a la doctora Marcela Negrete, los herederos o el señor Rafael Antonio? […] Respondió: Creo que fue el señor Rafael directamente. iv) Ángel de Jesús Hoyos Barreto […] Yo lo conocí [al demandante] desde el momento en que entró a trabajar a la alcaldía como celador, lo conocí, nos relacionábamos ahí, charlábamos bastante Preguntado: ¿en qué fecha falleció el señor Rafael Antonio Guerrero? Respondió: Bueno, esa fecha no la tengo Preguntado: ¿sabe usted la causa del fallecimiento? Respondió: no, la verdad es que no la sé Preguntado: ¿usted trabaja o trabajó en la alcaldía de Puerto Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 30 Libertador? En caso afirmativo nos indica la forma en que fue contratado Respondió: yo no trabajo en la alcaldía […] Lo conocí trabajando en la alcaldía ahí, y trabajaba de 12 horas, en horario de 12 horas y los años que duró trabajando, el año 2009, el 2 de marzo de 2009 hasta diciembre del año 2013.

Preguntado: ¿por qué sabe usted lo anterior? Respondió: yo vivo vecino de la alcaldía, y ahí nos conocimos y nos relacionábamos bastante, ahí lo vi yo trabajando Preguntado: explíquenos ¿al momento de la muerte estaba trabajando en la alcaldía el señor Rafael? Respondió: ya no trabajaba en la alcaldía, lo habían sacado. Preguntado: Manifiéstele al despacho sobre las labores que desarrollaba el señor Calle en la alcaldía […] Respondió: trabajaba en las instalaciones de la alcaldía y en algunas ocasiones hasta hacía trabajos de jardinero ahí, organizar el jardín de la alcaldía Preguntado: ¿sabe usted cuál era la forma de pagarle los salarios al señor Calle? […] Respondió: le pagaban un salario mensual, pero en algunas ocasiones le quedaron debiendo salario Preguntado: ¿conoce usted acerca de quién era el jefe inmediato del señor Rafael Calle? Respondió: el primer periodo, la primera administración cuando Mario Carrascal fue alcalde, el jefe inmediato fue Fernan Fortich, después en el otro periodo fue Baldomero Padilla Preguntado: ¿sabe usted bajo qué horario de trabajo desempeñaba sus funciones? Respondió: tenía horario de 12 horas y hubo un tiempo que trabajó 24 horas porque estaban haciendo el palacio municipal y tenía que estar pendiente de cuidar los materiales ahí en todo momento.

Preguntado: ¿sabe Usted cómo eran los pagos que le realizaban al señor Rafael?, es decir ¿cómo era que le pagaba el alcalde? Respondió: él le pagaba mensual, pero a veces fallaban esos pagos, no eran así fijos, le pagaban mensuales los salarios. 2.3.2. Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio El 14 de mayo de 2014, el señor Calle Guerrero solicitó al alcalde del municipio de Puerto Libertador, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales producto de la relación laboral que se dio entre el 2 de marzo de 2009 y el 3 de enero de 2012 y desde el 16 de mayo hasta el 16 de diciembre de 2013.33 Mediante oficio sin identificación ni fecha, el alcalde del ente demandado negó la petición anterior, con fundamento en que revisados los archivos del municipio, se constató que el vínculo contractual se dio de la siguiente manera: i) mediante Orden de Prestación de Servicios 039-2 del 23 de marzo de 2009 por 3 meses; y ii) a través del contrato 0000071 del 16 de mayo de 2013 por 7 meses, y que de la documentación allegada no se colegía la existencia de un vínculo laboral.34 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala 33 Folios 15 a 17. 34 Folios 18 y 19. Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 31 A fin de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala considera necesario señalar que la parte actora reclama la existencia de una relación laboral entre el señor Rafael Antonio Calle Guerrero y el municipio de Puerto Libertador (Córdoba) por considerar que se configuró la existencia de la calidad de «funcionario de hecho» y de un «contrato realidad».

Por esto, en aras de la claridad, se estudiará de manera independiente cada una de tales figuras frente a los periodos alegados, por tratarse de situaciones jurídicas diferentes, que distan de manera sustancial el análisis jurídico y su respectivo restablecimiento del derecho. 2.4.1. De la orden de prestación de servicios y la existencia de la relación laboral Teniendo en cuenta que la inconformidad de la parte apelante se circunscribe a insistir en la configuración de la relación laboral, la Sala procederá con su examen, a la luz de los criterios establecidos en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021 del 9 de septiembre de 2021.

Así las cosas, se deben resolver los siguientes interrogantes: ¿Existió entre el señor Rafael Antonio Calle Guerrero y el municipio de Puerto Libertador (Córdoba) una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente? 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio. Este requisito se acredita a través de la orden de prestación de servicios que el demandante suscribió con la entidad, cuyo objeto era realizar actividades de vigilancia para la seguridad de las instalaciones de la alcaldía del municipio de Puerto Libertador. Por su parte, de las declaraciones aportadas al plenario se puede determinar de manera evidente que el servicio prestado por el demandante fue de carácter personal.

Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 32 En efecto, los señores Alonso Emiro Caldera González y Ángel de Jesús Hoyos Barreto, quienes eran vecinos de la alcaldía municipal dieron fe de la permanencia del actor y de la labor desempeñada en las instalaciones aludidas.

Por su parte, los señores Toro Quiñonez y Navarro Bedoya se refirieron a la necesidad constante del servicio de vigilancia. Lo anterior se corrobora con el certificado allegado al expediente, según el cual «por la necesidad de celar los materiales y obras en ejecución del nuevo palacio municipal» el demandante fue llamado a ejercer tales actividades a favor del ente demandado. 2.4.1.2.

Subordinación continuada. Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación, en el presente caso son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo. En el presente asunto el demandante tuvo que prestar sus servicios personales en las instalaciones del ente territorial y en el inmueble en el que se adelantaban las obras para la construcción del palacio municipal.

Dicha información se extrae del contenido del objeto contractual, según el cual debía «realizar actividades de vigilancia para la seguridad de las instalaciones de la alcaldía del municipio de Puerto Libertador». Asimismo, con las declaraciones de los señores Jesús María Navarro Bedoya y Guillermo León Toro Quiñones, quienes prestaron servicios al municipio durante el periodo reclamado en la demanda, se acredita que el señor Calle Guerrero ejercía las labores encomendadas en la Alcaldía aludida.

Al respecto, el primero señaló: […] efectivamente el señor Rafael Calle trabajó en el municipio de Puerto Libertador celando; principió en la alcaldía vieja, luego cuando comenzó a trabajar en el 2009 y trabajó hasta el 2013 hasta donde yo lo vi, porque yo también estuve trabajando en la misma entidad, y cuando se fue a adecuar el palacio municipal nuevo se pasó para allá, me lo entregó el señor Mario Carrascal me dijo a mí que me iba a enviar una persona para que celara allá en las instalaciones de la alcaldía nueva porque estábamos construyendo y estaba a mí cargo la construcción, la adecuación y yo le requería a él que necesitábamos una persona que celara los materiales y ese lugar porque había muchas herramientas muchas cosas, entonces el señor Mario Díaz me dijo: te voy a enviar a un señor y me envió al señor Rafael.

Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 33 Esto se corrobora con lo señalado por el señor Toro Quiñones quien indicó «que el señor Rafael Moreno en el año 2011 aproximadamente en el mes de marzo hasta el mes de diciembre de 2011, este señor se desempeñó como celador en la construcción del nuevo palacio municipal, en esa construcción». ii) El horario de labores.

De acuerdo con los testimonios recibidos, el horario de labores era de mínimo 12 horas diarias. En efecto, el señor Toro Quiñonez, quien se desempeñó desde el año 2006 como comisario de familia del ente territorial indicó que el demandante «cumplía un horario de al menos 12 horas, porque entraba a las 6 de la mañana, salía a las 6 de la tarde o también entraba a las 6 de la tarde y salía a las 6 de la mañana».

En igual sentido lo sostuvieron los señores Caldera González y Hoyos Barreto. Sus testimonios ofrecen a la Sala la credibilidad necesaria para tener por cierto ese hecho, pues, el primero, al vivir al frente de la alcaldía, podía advertir la presencia del demandante quien, se recuerda, se desempeñaba como celador del inmueble en que funcionaba la entidad. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Las labores ejecutadas en atención a la orden de prestación de servicios suscrita entre el 2 de marzo y el 2 de junio de 2009, en cumplimiento de las obligaciones contractuales de vigilancia, según el dicho de los deponentes eran direccionadas y dirigidas por los superiores del señor Calle Guerrero. Nótese que los señores Navarro Bedoya y Toro Quiñonez en sus testimonios fueron coincidentes en señalar que era el señor Fernan Fortich, quien impartía instrucciones y directrices sobre el demandante en relación con el horario o en cuanto al desempeño de otras actividades tales como la jardinería del lugar.

De suerte que el anterior indicio resulte demostrativo de que el actor estuvo inmiscuido en el círculo rector y organizativo del ente territorial en que prestó sus servicios. Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 34 Teniendo en cuenta ello, para la Sala, las actividades específicas que fueron narradas en los testimonios de los deponentes, dejan ver que el manejo de la labor de vigilancia lleva inmersa la imposición de órdenes y directrices por parte de quienes, en efecto, pueden ejercer la línea de autoridad en las entidades del Estado.

En este punto es del caso acotar que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito».35 Lo anterior es diferente a la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y por ello este último cuenta con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista a este ningún tipo de independencia. En ese orden, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, toda vez que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o directrices de las autoridades, el establecimiento de horarios y la imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, lo que denota sin duda alguna que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer y cambiar las condiciones del trabajo del señor Calle Guerrero. 35 Sentencia del 4 de marzo de 2021, expediente 81001-23-39-000-2016-00118-01(1717-18), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 35 Así las cosas, no se puede perder de vista que el objeto contractual suscrito con el demandante es la prestación del servicio de vigilancia. Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación ha sido del criterio de que los vigilantes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones.

Concretamente se ha sostenido lo siguiente: […] si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio.36 Así, en el presente caso se puede concluir que en desarrollo de las labores de vigilancia, el demandante estaba inserto en el círculo rector y organizativo del contratante a quien le correspondía determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que debía prestarse el servicio, lo que se concreta como un indicio del elemento de la subordinación, aunado al hecho de que dichas funciones las tenían asignadas de igual modo funcionarios de planta del ente territorial. iv) Las actividades o tareas a desarrollar corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta.

Según el dicho de los testigos, antes de que el demandante desarrollara su labor al servicio de la entidad, era otro señor el que desempeñaba tales actividades; sin embargo, dadas las complicaciones en su salud, se retiró del servicio para darle paso al señor Calle Guerrero. En efecto, así lo sostuvo el señor Navarro Bedoya: […] en ese entonces 2009, 2008, entonces, en el momento había un celador que se llamaba Rafael David que en paz descanse también, él se encontraba celando la alcaldía; luego, tuvo quebrantos de salud y el señor le pidió el favor al señor Rafael Calle 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 2 de mayo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2004-03742-01 (2027-12).

Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 36 que le hiciera algunos turnos, y en esos turnos conocí yo al señor Rafael; luego, cuando el señor Rafael David tuvo quebrantos de salud mucho más complicados, ya era más frecuente ver al señor Calle allá, el señor Rafael y como fui secretario de obras públicas, lo conocí 2.4.1.3.

Remuneración. Conforme a la aludida orden de prestación de servicios, al contratista se le entregó, por sus servicios profesionales, una suma monetaria. Así lo indicaron también los testigos al señalar que aunque tarde, el demandante percibía una suma de dinero que oscilaba en un millón de pesos. Así las cosas, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (subyacente) entre el actor y la entidad demandada; en consecuencia, considera que la decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba debe ser revocada.

Sin embargo, se advierten interrupciones que podrían incidir en la solución de continuidad y, en consecuencia, en la declaratoria de la excepción de prescripción, por lo tanto, estas serán analizadas más adelante. 2.4.2. De la vinculación «verbal». Funcionario de hecho Expuesto lo anterior, a continuación, esta Sala analizará si el ejercicio de la función que desempeñó el señor Calle Guerrero dentro de los periodos comprendidos entre el 3 de junio de 2009 y 5 de enero de 2010; el 12 de marzo y el 15 de noviembre de 2010, y el 16 de noviembre de 2010 y el 3 de enero de 2012 se presentó la figura del funcionario de hecho. i) Existencia del cargo Dentro del expediente no se probó que en la planta de personal de la entidad demandada existiera el cargo de «celador» en el municipio de Puerto Libertador (Córdoba), pues no se aportó el manual de funciones de la entidad en el que se determinara la estructura de tal cargo, con sus respectivas funciones.

Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 37 Sin embargo, con base en la prueba documental y testimonial referida en el acápite de hechos probados, la Sala llega a la convicción incontrovertible de que, el señor Rafael Antonio Calle Guerrero prestó sus servicios en el ente territorial y desempeñó las funciones de celador.

Esto es así por cuanto la entidad certificó que aquel laboró desde el 2 de marzo de 2009 hasta el 5 de enero de 2010 y luego ente el 12 de marzo y el 15 de noviembre de 2010, y finalmente siguió «de forma continua hasta el fin [del] mandato» del alcalde de la época. Del primer periodo referido, se extrae aquel por el cual se aborda el análisis del funcionario de hecho, es decir, el que inicia al término del lapso de la orden de prestación de servicios aludida en el primer problema jurídico, esto es, del 3 de junio de 2009 al 5 de enero de 2010.

El segundo tiempo certificado inicia el 12 de marzo y culmina el 15 de noviembre de 2010. El tercero es un término indeterminable por el funcionario que elaboró el documento, pues si bien afirma que continuó hasta el final del mandato del alcalde, la data de elaboración no ofrece la certeza de su configuración. Sin embargo, la prueba testimonial es coincidente y uniforme en señalar que el señor Calle Guerrero permaneció en el empleo hasta el año 2012 y, con posterioridad en el año 2013 en vigencia del nuevo mandato.

Así lo afirmó el señor Navarro Bedoya quien indicó que aquel «trabajó en el municipio de Puerto Libertador celando; principió en la alcaldía vieja, luego cuando comenzó a trabajar en el 2009 y trabajó hasta el 2013 hasta donde yo lo vi, porque yo también estuve trabajando en la misma entidad». En este punto, valga precisar que el municipio demandado, en ningún momento ha negado las afirmaciones del actor, pues no ha intervenido en ninguna etapa del proceso, no contestó la demanda, ni presentó alegatos en primera ni segunda instancia, además, tampoco se opuso al derecho reconocido por el a quo.

Con todo, debe recordarse que si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha exigido prueba de la existencia del cargo a efectos de reconocer una situación de Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 38 funcionario de hecho, lo cierto es que para garantizar la vigencia del derecho al trabajo, debe considerarse que este no es un requisito rígido ni absoluto, de suerte que no es indispensable su demostración cuando lo que se advierte es que la entidad ha tolerado que el trabajador desarrolle actividades propias de la administración sin la existencia del empleo en su planta de personal, lo cual, como se ha expuesto a lo largo de esta decisión, quedó acreditado. ii) Ejercicio de las funciones de forma irregular La prueba documental y las testimoniales, demuestran con suficiencia el ejercicio del empleo de celaduría que tuvo el señor Calle Guerrero con el municipio, sin que mediara nombramiento ni posesión, lo que permite advertir que sí ejerció unas funciones de manera irregular.

No obstante lo anterior, esta Sala había señalado37 que para que pueda considerarse acreditada la calidad del funcionario de hecho, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo, lo que no se definió en el caso concreto. En efecto, la no acreditación de ello, acarreaba como consecuencia lógica i) la no demostración de la existencia de las funciones debidamente reglamentadas que el actor al parecer cumplió para la entidad demandada y ii) que en el presupuesto de la alcaldía, no se fijara un rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el mentado cargo.

Sin embargo, como se expuso en líneas anteriores, la existencia del cargo no es condición sine qua non para reconocer la vigencia del derecho reclamado, pues en este caso particular y concreto el demandante asumió funciones públicas con la anuencia de los encargados de evitar ese tipo de situaciones.38 37 Véase las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, expediente 5779- 18, sentencia del 23 de julio de 2020, consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández; y expediente 2119-14, sentencia del 5 de mayo de 2016, consejero Ponente: William Hernández Gómez. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de agosto de 2020, radicado 44001-23-33-000-2016-00092-01(3548-18), M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 39 En efecto, el material probatorio que obra en el expediente es suficiente para demostrar la anterior afirmación, pues como se ha expuesto a lo largo de la decisión, a través de una certificación, la entidad reconoció la prestación del servicio por parte del actor y los testigos narraron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrolló. Al respecto, el señor Navarro Bedoya quien se desempeña como técnico administrativo en el área de infraestructura del ente territorial desde el año 2009 sostuvo que cuando estuvo encargado de la adecuación del nuevo palacio municipal, el alcalde le dijo que le iba a enviar a una persona «que celara los materiales y ese lugar porque había muchas herramientas muchas cosas, entonces el señor Mario Díaz me dijo: te voy a enviar a un señor y me envió al señor Rafael» y que para esa época, esto es, entre marzo y diciembre de 2011 «trabajó el señor las 24 horas.

Eso me consta a mí porque yo era compañero y amigo de él». Valga precisar que el periodo analizado en esta oportunidad ocurre entre marzo de 2009 y enero de 2012, por manera que se advierte que el demandante para la época referida, prestó sus servicios en la construcción a la que se ha aludido, lo cual coincide además, con lo certificado por la entidad, según la cual, el señor Calle Guerrero continuó prestando sus servicios allí «por la necesidad de celar los materiales y obras en ejecución del nuevo palacio municipal» entre el 12 de marzo y el 15 de noviembre de 2010, «cubriendo los turnos diurnos y nocturnos hasta culminar las obras».

De acuerdo con lo expuesto, para la Sala es claro que en la administración del municipio de Puerto Libertador (Córdoba) se ejercieron funciones públicas con la anuencia de los encargados de evitar ese tipo de situaciones, aquella cubría el pago de una remuneración a manera de contraprestación, y fue el señor Calle Guerrero quien ejerció tales labores para la entidad demandada como celador.

Así, como se indicó en acápites anteriores, se encuentra demostrado que el demandante ejerció las funciones públicas de celador al servicio de la alcaldía del Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 40 municipio de Puerto Libertador (Córdoba), pues es claro que cuando en el debate jurídico se involucran relaciones entre los servidores o particulares frente al Estado, que intenten develar una relación laboral, corresponde garantizar el principio de primacía de la realidad sobre las formas y, en consecuencia, reconocer el derecho deprecado.39 En esas condiciones, es dable acceder a las pretensiones que alega la parte actora en el escrito de apelación al haberse acreditado los elementos que develan una situación de funcionario de hecho y, por lo tanto, se impone revocar parcialmente la sentencia apelada. 2.4.3.

¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los periodos reconocidos? A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 se estableció que para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad.

Aunado a lo anterior, a juicio de esta Sala el criterio expuesto debe ser usado a efectos de establecer la ocurrencia del fenómeno prescriptivo incluso en una situación de funcionario de hecho, toda vez que se tiene como un periodo razonable a partir del cual, el interesado active los mecanismos con que cuenta a efectos de su reconocimiento. 2.4.3.1.

Existencia de una relación laboral continuada 39 Al respecto ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, sección segunda, expedientes: 44001-23-33-000-2016-00078-01(1869-19) de 23 de julio de 2020, subsección A, consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández; 73001-23-31-000-2011-00215-01(2300-12) de 13 de febrero de 2014, subsección B, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve; 05001-23-31-000-2003-01050- 01(1943-12) de 13 de febrero de 2014, subsección B, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero; 05001-23-31-000-2003-01050-01(1943-12) de 2 de mayo de 2013, subsección A, consejero ponente Alfonso Vargas Rincón. Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 41 De acuerdo con el material probatorio allegado con el expediente, se tiene que durante la vinculación que mantuvo el señor Rafael Antonio Calle Guerrero con la parte demandada, en calidad de contratista y de funcionario de hecho, se presentaron las siguientes interrupciones: Contrato Fecha inicio Fecha terminación Interrupción superior a 30 días OPS 039-2 2 de marzo de 2009 2 de junio de 2009 - Funcionario de hecho 3 de junio de 2009 5 de enero de 2010 0 Funcionario de hecho 12 de marzo de 2010 15 de noviembre de 2010 46 Funcionario de hecho 16 de noviembre de 2010 3 de enero de 2012 0 CPS 0000071 24 de mayo de 2013 24 de diciembre de 2013 339 Atendiendo al anterior cuadro sumario, y siguiendo el criterio expuesto en líneas anteriores, se concluye que si bien entre la fecha de inicio del último contrato celebrado, esto es, el 24 de mayo de 2013 y la finalización del último periodo como funcionario de hecho, esto es, 3 de enero de 2012, se presentaron más de 30 días hábiles y, por lo tanto, respecto de ese lapso, se considera configurada la solución de continuidad.

Sin embargo, no hay lugar a declarar la prescripción por cuanto la reclamación se presentó el 14 de mayo de 2014, es decir, dentro de los 3 años siguientes a la última fecha analizada. Empero, entre la fecha en que finalizó el primer periodo como funcionario de hecho y la que empezó el segundo transcurrieron 46 días que imponen considerar configurada la solución de continuidad y en consecuencia, el fenómeno prescriptivo, pues a partir de esa última fecha, esto es, el 5 de enero de 2010, sí transcurrieron más de 3 años para que el señor Calle Guerrero presentara la petición ante la entidad.

Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 42 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,40 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,41 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso el actor fue resuelto en forma parcialmente favorable y que este presentó alegatos de conclusión. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 41 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 43 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que entre la parte demandante y la demandada existió una relación laboral subyacente, aunado a que aquel tuvo la calidad de funcionario de hecho razón por la cual hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar la sentencia proferida el 24 de octubre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Rafael Antonio Calle Guerrero, contra el municipio de Puerto Libertador (Córdoba), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En tal sentido se dispone: Primero: Declárase la nulidad del acto administrativo en el oficio sin fecha emanado del despacho del alcalde municipal de Puerto Libertador para dar respuesta a la petición del 13 de mayo de 2014, mediante la cual la administración municipal del Puerto Libertador negó la existencia de una relación laboral entre esta y el señor Rafael Antonio Calle Guerrero.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior declárese que entre el municipio de Puerto Libertador y el señor Rafael Antonio Calle Guerrero existió una relación laboral en los siguientes periodos: del 2 de marzo al 2 de junio de 2009; entre el 3 de junio y el 5 de enero de 2010; del 12 de marzo al 15 de noviembre de 2010; entre el 16 de noviembre de 2010 y el 3 de enero de 2012; y del 16 de mayo hasta el 16 de diciembre de 2013.

Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 44 Tercero: A título de restablecimiento del derecho condénese al municipio de Puerto Libertador a reconocer y pagar en favor de los señores Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del demandante Rafael Antonio Calle Guerrero, las prestaciones sociales a las que tendría derecho un empleado público que desempeñare iguales funciones, así como los aportes a seguridad social, teniendo como base de liquidación los honorarios pactados como remuneración en el contrato de prestación de servicios 0000071 del 24 de mayo de 2013, conforme a lo dicho en la forma dispuesta en la parte motiva de este proveído.

Cuarto: Declárese la prescripción de los derechos reclamados con anterioridad al 5 de enero de 2010. Quinto: A título de restablecimiento del derecho condénese al municipio de Puerto Libertador a reconocer y pagar en favor de los señores Filipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del demandante Rafael Antonio Calle Guerrero, los salarios y prestaciones sociales devengados por un celador del ente territorial, en proporción al período trabajado en los lapsos comprendidos entre el 12 de marzo y el 15 de noviembre de 2010; del 16 de noviembre de 2010 al 3 de enero de 2012, de lo que se descontará lo sufragado en virtud de los pagos realizados por la entidad, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. Sexto: Condénase al municipio de Puerto Libertador a tomar durante el tiempo comprendido entre el 2 de marzo de 2009 y el 16 de diciembre de 2013, salvo sus interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) del demandante (el salario legalmente sufragado de acuerdo con las certificaciones que obran en el proceso) y trasladar a las respectivas empresas o fondos los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensiones que debió efectuar como empleador.

Séptimo: Las sumas adeudadas que deberá cancelar la entidad condenada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación).

La fórmula que debe aplicar es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, las Radicado: 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020) Demandantes: Felipa Josefa Barrios Pérez, Luis Emiro Calle Barrios y José Manuel Calle Barrios como sucesores procesales del señor Rafael Antonio Calle Guerrero 45 cuales se deben liquidar por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.