CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Diego Franco Victoria Radicación: 25000-23-36-000-2014-00670-02 (67491) Demandante: Juan Manuel Botero Medina. Demandado: Consejo Superior de la Carrera Notarial y Supernotariado Referencia: Acción de reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata ¿Puede existir cosa juzgada entre un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y uno de reparación directa? El presente caso demostraba claramente que sí. Negar la excepción de cosa juzgada, en el presente asunto, fue una decisión errada de la primera instancia y del Consejo de Estado, que la confirmó. La cosa juzgada es un efecto formal que materializa el principio de seguridad jurídica y que, entre otras consecuencias, impide desarrollar nuevos procesos, como este, cuando el asunto ya fue sometido a la justicia, incluso si la estrategia judicial del demandante fue equivocada o torpe.

Para que pueda predicarse la existencia de una cosa juzgada es necesario que exista la denominada triple identidad o coincidencia: de partes, de causa y de objeto del proceso. Ello se verificaba plenamente en este caso: (1) Juan Manuel Botero Medina demandó la Resolución 34 de 2008, confirmada por la Resolución 40 de 2008, a través de la cual, fue excluido del concurso de méritos para acceder al cargo de notario en propiedad.

La demanda se dirigió contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial. Por lo tanto, entre ese proceso y este, había identidad de partes. (2) Tanto el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, como el de reparación directa, tuvieron por causa la exclusión del señor Botero Medina del concurso de méritos. (3) Ambos procesos buscaban la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reparación de los perjuicios que dicha exclusión le generó. Había, entonces, identidad de objeto.

La diferencia entre el restablecimiento del derecho y la reparación de perjuicios no es de fondo ya que, en realidad, el restablecimiento del derecho es, en sí mismo, una reparación de perjuicios que, incluso, puede darse in natura, siendo esta la mejor reparación posible. La estrategia judicial del señor Botero Medina fue inadecuada, pero ello no justificaba que pretendiera acudir a un nuevo proceso judicial, que subsanara la falta de pericia del abogado.

En efecto, el señor Botero Medina demandó tanto el acto administrativo que lo sancionaba y que constituía la razón de la exclusión del concurso, como este segundo acto administrativo no sancionatorio (el que lo retiró del concurso). Cuando se decidió la demanda contra la decisión de exclusión, la sanción en la que se fundaba no había sido aún anulada y, por lo tanto, perdió el proceso y se negó la nulidad de la exclusión. Fue con posterioridad que la justicia anuló la sanción y entonces creyó que esta ironía lo habilitaba para iniciar un proceso de reparación directa.

No. En realidad, de haber actuado con diligencia procesal, hubiera solicitado la suspensión del proceso en el que se discutía la validez del acto de exclusión, hasta tanto se decidiera el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sobre el acto administrativo en el que se fundaba el segundo. Así, de haber acudido a solicitar oportunamente la prejudicialidad, la exclusión del concurso hubiera sido anulada, allí se le hubiera restablecido el derecho y no hubiera tenido necesidad de intentar una acción de reparación directa que subsanara la impericia procesal.

La sentencia de esta Sala prefirió no desconocer la decisión previa del Consejo de Estado acerca de la configuración de la cosa juzgada, cayendo en la trampa de la apariencia de diferencia entre procesos, que imaginó el demandante. Para la mayoría, “El objeto y causa de este proceso no es el mismo de aquellos: en este no se cuestiona la legalidad de algún acto administrativo, y el fundamento fáctico de la demanda es que la nulidad sobrevenida de la sanción disciplinaria dejó sin sustento la exclusión del concurso de carrera notarial del señor Botero Medina, quien debió ser reincorporado”.

Bastaba con releer la jurisprudencia acerca de la teoría de los móviles y las finalidades para entender que el objeto (fin) de quien demanda en nulidad y restablecimiento del derecho no es la nulidad, sino el Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho.

Si bastara con maquillar las pretensiones y su fundamento, para reabrir debates ya agotados en la justicia, la cosa juzgada no sería más que un obstáculo, fácilmente superable con algo de creatividad en la redacción de la nueva demanda. En lugar de declarar la cosa juzgada, la mayoría de la Sala falló de fondo el asunto y negó las pretensiones porque no existió falla del servicio, algo en lo que, en gracia de discusión, concuerdo.

Sin embargo, tras descartar la falla del servicio, se incluyó un argumento que amerita mi aclaración. La sentencia sostuvo: “Además, si el señor Botero Medina estimaba que procedía su reincorporación al concurso de méritos luego de la nulidad sobrevenida de la sanción disciplinaria, debió requerir a las respectivas autoridades para que procedieran de dicho modo, sin embargo, no obra prueba que acredite que actuó de tal forma”.

Este argumento no corresponde a un análisis propio de la falla del servicio y por eso resulta exótica su ubicación dentro del análisis del título de imputación de la responsabilidad. En realidad, corresponde a un examen de la certeza del daño, por lo que debió realizarse de manera previa al estudio de la falla del servicio: si no solicitó el reintegro al concurso y esta actuación le hubiera, eventualmente, permitido continuar en el procedimiento, el daño alegado sería incierto y, en este caso, ni siquiera hubiera sido necesario examinar la falla del servicio.

En síntesis, considero que la decisión correcta hubiera sido la de declarar la cosa juzgada. En su defecto y, de poder entrar al fondo del asunto, debía examinarse la existencia o no de un daño cierto, por lo que, el análisis que se hizo sobre la falla del servicio no hubiera sido necesario. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado