Radicado: 25000-23-37-000-2014-00073-02 (28047) Demandante: Erney Antonio Jiménez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2014-00073-02 (28047) Demandante ERNEY ANTONIO JIMÉNEZ MARÍN Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Impuesto a la renta.

Año 2009. Indebida notificación de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración. Falta de competencia temporal. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 15 de junio de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió1: «PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 32241201000367 del 30 de julio de 2012, proferida por la Oficina de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá – DIAN, y de la Resolución No. 900.395 de 3 de septiembre de 2013, proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá – DIAN, que confirmó la anterior, al resolver el recurso de reconsideración, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRESE en firme la liquidación privada con adhesivo No 91000122572479 y formulario No 2109604584422, correspondiente al impuesto sobre la renta y complementarios por el año 2009, presentada por el señor ERNEY ANTONIO JIMÉNEZ MARÍN.

TERCERO. Sin condena en costas. (…)». (Énfasis del texto original).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo requerimiento especial2, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 322412012000367 del 30 de julio de 20123, mediante la cual modificó la declaración corregida del impuesto a la renta del señor Erney Antonio Jiménez Marín, correspondiente al año gravable 2009. El 1 de octubre de 2012, el actor presentó recurso de reconsideración4 en contra del acto de determinación oficial, el cual fue decidido por la Administración mediante la Resolución Nro. 900.395 del 3 de septiembre de 2013, en el sentido de confirmar el acto recurrido. 1 Fl. 582 del cuaderno principal. 2 Fls. 449 a 459 de los antecedentes administrativos. 3 Fls. 479 a 495 de los antecedentes administrativos. 4 Fls. 497 a 506 de los antecedentes administrativos.

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00073-02 (28047) Demandante: Erney Antonio Jiménez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones5: «PRIMERA.

Que se decrete la nulidad del acto administrativo complejo compuesto por la Liquidación Oficial de Revisión (sic) No. 32241201000367 de 30-07-12 proferida por la Oficina de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá -DIAN, mediante la cual se liquidó un mayor impuesto a pagar en la declaración de renta del año gravable 2009 y se impuso una sanción por inexactitud y la Resolución No. 900395 del 03-09-13, expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, de la misma entidad, por medio de la cual se resolvió de manera desfavorable el recurso de reconsideración interpuesto contra el precitado acto liquidatorio.

SEGUNDA. Que como consecuencia de lo anterior se restablezca en su derecho al señor ERNEY ANTONIO JIMÉNEZ MARÍN, identificado con la C.C No. 15.895.559, mediante la declaración de que es improcedente el mayor valor de impuesto determinado y la sanción por inexactitud impuesta, a través de los actos administrativos demandados. TERCERA. Que se repare el daño a través de la condena en costas incluidas las agencias en derecho, de conformidad con los artículos 138 y 188 del CPACA».

(Énfasis del texto original). A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas violadas los artículos 13 y 29 de la Constitución Política; 82, 107, 565, 647, 730, 732 y 734 del Estatuto Tributario; y 118 y 133 del Código General del Proceso. El concepto de la violación de la demanda se resume así: 1. Objeciones de orden sustancial Sostuvo que era improcedente el rechazo de costos y deducciones, puesto que se fundamenta en una formalidad (no entrega de facturas y documentos soporte) que no se pudo cumplir por pérdida e imposibilidad de reconstruir la información, en tanto que la actividad se llevó a cabo en el Municipio de Sibundoy, Putumayo (zona roja por dificultades de orden público).

Lo anterior, indicó, más aún cuando se trata de erogaciones que fueron necesarias para llevar a cabo su actividad productora de renta, por lo que solicitó la aplicación del artículo 82 del Estatuto Tributario6. Añadió que, no pueden existir ingresos sin la correlativa generación de costos y, en todo caso, nadie está obligado a pagar más impuestos de lo que le corresponde.

Sostuvo que el desconocimiento de los costos y gastos conlleva a la vulneración del principio a la igualdad, puesto que, a diferencia de los demás contribuyentes que se dedican a la misma actividad económica del actor, este último estaría gravado a una tarifa del 89.34% sobre los ingresos operacionales. Controvirtió el rechazo de gastos por concepto de arrendamientos de oficinas, implementos médicos, pago de restaurantes, víveres, dotaciones, servicio de energía y telefónico, entre otros, puesto que, contrario a lo señalado por la DIAN, esta erogación cumple con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, en tanto de no haberlas llevado a cabo, no se hubiera podido cumplir con el contrato7. 5 Fls. 2 y 3 del cuaderno principal. 6 Al respecto, se refirió al Concepto Nro. 061066 de 2007 de la DIAN. 7 El actor no precisó el contrato al cual hace referencia. Radicado: 25000-23-37-000-2014-00073-02 (28047) Demandante: Erney Antonio Jiménez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Respecto al rechazo de costos porque los beneficiarios de los pagos no estaban inscritos del RUT, manifestó que se encuentran soportados en contratos, “aspecto que prevalece, ( ) frente a que las personas contratadas, todas ellas iniciando su vida laboral, le dieran importancia a la inscripción del RUT, no obstante habérseles solicitado”.

Se opuso a la imposición de la sanción por inexactitud porque, los documentos que soportan los costos y gastos declarados sí existieron, pero se perdieron y por eso no fueron aportados al expediente. Agregó que, consignó en su declaración hechos y cifras completos y ciertos, y que no tuvo ánimo de defraudar a la Administración. 2. Objeciones de orden procedimental Sostuvo que fue erróneo el procedimiento de notificación del acto que resuelve el recurso de reconsideración. Citó los artículos 565, 732 y 734 del Estatuto Tributario para señalar que, una irregularidad en el proceso de notificación de la resolución del recurso de reconsideración da lugar no sólo a la configuración del silencio administrativo positivo, sino también a las causales de nulidad previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 730 ibidem.

Puso de presente que interpuso el recurso de reconsideración el 1 de octubre de 2012, que la resolución que lo resolvió se expidió el 3 de septiembre de 2013, que el oficio citatorio para notificarse personalmente del mencionado acto se entregó a la empresa de mensajería el 4 de septiembre de 2013 (según la guía de correo), y que el término de 10 días para comparecer ante la Administración empezó a correr a partir del día siguiente, esto es, desde el 5 de septiembre hasta el 18 de septiembre de 2013.

Que, por lo anterior, el edicto debió haberse fijado desde el 19 de septiembre hasta el 2 de octubre de 2013, so pena de que se presentara una nulidad por violación de los términos de notificación de los actos administrativos. Así las cosas, resaltó que, en este caso, la DIAN fijó el edicto un día antes del vencimiento del término con que contaba el demandante para notificarse personalmente de la resolución que decidió el recurso de reconsideración. Reiteró que esto conlleva una nulidad y el silencio administrativo positivo, «pues de haberse fijado el día que correspondía, esto es, el 19 de septiembre de 2013, el mismo se hubiese desfijado el 2 de octubre de 2013, esto es, un día después de vencido el término de un año que la DIAN tenía para notificar válidamente la decisión del recurso a mi poderdante, recurso que como se mencionó fue radicado en la DIAN el 1° de octubre de 2012».

Concluyó que esta situación tipifica una vulneración al debido proceso, y un vicio de procedimiento de conformidad con el numeral 6 del artículo 730 del Estatuto Tributario, que conlleva a la nulidad de la resolución en mención. Reiteró que, como la notificación se surtió después del vencimiento del término de un año que tenía la Administración para resolver el recurso, «..la doctora LUZ DARY CELIS VARGAS, Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica ya había perdido competencia, por lo que se materializa la causal de nulidad prevista en el numeral 1° del artículo 730 del E.T.N.»8.

Por todo lo anteriormente expuesto, considera que operó el silencio administrativo positivo a favor del contribuyente, con lo cual la declaración de renta del año 2009 se encuentra en firme. 8 Sobre la forma en la que deben contarse los términos para llevar a cabo la notificación personal o supletoria del acto que decide el recurso de reconsideración, citó la sentencia del 28 de agosto de 2013 (Radicado 760012331000200603387-01, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00073-02 (28047) Demandante: Erney Antonio Jiménez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Oposición de la demanda La demandada solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso los siguientes argumentos9. Propuso la excepción de indebido agotamiento de la sede administrativa, frente al cargo de nulidad por la vulneración al debido proceso en la pretermisión de los términos para notificar la resolución del recurso.

A estos efectos, citó los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario y dijo que, contrario a lo expuesto por el demandante, la materia objeto de demanda no podría ser la liquidación oficial y la resolución del recurso, puesto que si lo que pretendía es el reconocimiento del silencio administrativo positivo, el demandante «debió circunscribirse únicamente a la notificación presuntamente extemporánea del acto administrativo que sería el hecho bajo el cual ocurre el fenómeno anunciado, o en su defecto aquella resolución que resuelve la solicitud de reconocimiento del aludido silencio la que se despacha en forma negativa al actor».

Explicó que esto era así porque la notificación extemporánea de la resolución que decide el recurso produce que ese acto no nazca a la vida jurídica, de manera que, el contribuyente debe solicitar ante la Administración la ocurrencia del silencio administrativo positivo, en caso de que ésta no lo haya hecho de oficio. Agregó que, en estos eventos, solo es demandable ante la jurisdicción la resolución que niega la declaratoria del silencio administrativo positivo10.

Citó los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 1437 de 2011, con fundamento en lo cual dijo que el actor no había agotado el requisito de procedibilidad, concerniente a la solicitud de declaratoria del silencio administrativo positivo ante la Administración, y que esta situación ponía de presente una indebida demanda «por cuanto se demanda la nulidad de un acto, respecto del cual el quejoso argumenta la supuesta ocurrencia del silencio administrativo positivo sin que tal pedimento haya sido expuesto ante la autoridad administrativa para pronunciamiento expreso».

Igualmente dijo que, de haberse evidenciado la ocurrencia del silencio administrativo positivo, «la resolución sanción estaría en firme, porque el medio de control aplicable no se aviene con un acto ineficaz, sino que ya han pasado los términos de que trata el literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011». Concluyó que, al no haberse solicitado la declaratoria del silencio administrativo, no existe el acto que debía ser demandado ante la jurisdicción (la resolución que niega dicha solicitud), y por tanto, el juez no puede hacer un pronunciamiento de fondo sobre el presente asunto.

Frente a las glosas propuestas en el acto administrativo, dijo que el rechazo de costos y deducciones era procedente porque no estaban soportados en documentos idóneos. Agregó que la denuncia de la pérdida de tales documentos no es plena prueba para aceptar la procedencia de las erogaciones cuestionadas. Puso de presente que el actor no reconstruyó los documentos hurtados después de los 6 meses siguientes a tal acontecimiento, y que el hecho de que éste lleve a cabo sus actividades comerciales en una «zona roja» no está prevista en la ley como causal exculpatoria.

Agregó que, es inaplicable el artículo 82 del Estatuto Tributario, puesto que esta norma no regula el caso concreto, en tanto el demandante contaba con pruebas, al punto que aportó algunas que no cumplen con los requisitos legales. En relación con el desconocimiento de gastos por arrendamiento de oficina, implementos médicos, gasolina, servicios de energía y telefonía, entre otros, dijo que el contribuyente no demostró el cumplimiento de los requisitos de causalidad, 9 Fls. 69 a 79 del cuaderno principal. 10 Sustentó su afirmación en la sentencia del Consejo de Estado proferida el 21 de octubre de 2010 (Exp. 17142, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00073-02 (28047) Demandante: Erney Antonio Jiménez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 necesidad y proporcionalidad. Que, en todo caso, teniendo en cuenta que el contribuyente tiene por objeto social la actividad de asesoramiento empresarial, tales erogaciones no resultan imprescindibles para la ejecución de dicha labor.

En lo referente al desconocimiento de costos por proveedores no inscritos en el RUT, señaló que dicha exigencia está contemplada en el artículo 177-2 del Estatuto Tributario, por lo que el contrato no es la prueba idónea para el reconocimiento de estas erogaciones. Defendió la procedencia de la sanción por inexactitud, pues conforme con lo expuesto, estaba acreditado que el contribuyente declaró costos y deducciones improcedentes.

En cuanto a la notificación de la resolución del recurso de reconsideración, aseveró que el demandante presentó el recurso de reconsideración el 1 de octubre de 2012, luego el término para resolverlo y notificar la resolución vencía el 1 de octubre de 2013. Advirtió que el oficio citatorio «fue (sic) entrado en el domicilio del contribuyente el 5 de septiembre de 2014 mediante acuse de recibo de correspondencia externa GUIA SERVIENTREGA No. 1085212853 y sobre ello no existe discusión de ninguna naturaleza».

Manifestó que, según el contenido del mencionado oficio citatorio, el término de 10 días hábiles para que el demandante compareciera a notificarse personalmente de la resolución del recurso se contaba a partir de la fecha de introducción al correo de esa comunicación, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 565 del Estatuto Tributario.

Sostuvo que la expresión a «partir» es incluyente, por lo que los 10 días corrieron entre el 4 y el 17 de septiembre de 2013, pues para la Administración «los términos se cuentan a partir de la inserción del oficio citatorio en el correo certificado pues así lo dispone la ley». De manera que, si el contribuyente no comparece, la Administración debe emplear el mecanismo subsidiario, esto es, el edicto, «que de lógica se fija el día 11 después del “a partir” que dispone el artículo 565 del Estatuto Tributario, es decir, el día 18 de septiembre de 2013 y desfijado el 1 de octubre de 2013».

Destacó que el actor no compareció a notificarse personalmente de la resolución del recurso de reconsideración, por lo que procedía la notificación supletoria por edicto, procedimiento que se llevó a cabo dentro del año siguiente a la interposición del mencionado recurso. Agregó que la sentencia que sobre este aspecto citó el demandante resolvió un asunto diferente al que aquí se trata, por lo que es inaplicable.

Recalcó que, contrario a lo expuesto por el actor, la notificación de los actos preparatorios y definitivos fue realizado por la dependencia competente, es decir, el Grupo Interno de Trabajo de Documentación, en cumplimiento con el artículo 1 de la Resolución Nro. 0009 del 4 de noviembre de 2008 de la DIAN. Sentencia apelada El Tribunal anuló los actos administrativos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró en firme la declaración privada del contribuyente11, con fundamento en lo siguiente.

Se refirió a los artículos 29 de la Constitución Política, 565, 732 y 734 del Estatuto Tributario y 323 del Código de Procedimiento Civil, así como a lo probado en el proceso respecto al procedimiento de notificación de la resolución que decidió el 11 Fls. 172 a 187 del cuaderno principal. Radicado: 25000-23-37-000-2014-00073-02 (28047) Demandante: Erney Antonio Jiménez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 recurso de reconsideración. Con base en lo anterior, advirtió que la DIAN utilizó la notificación subsidiaria por edicto, de que trata el artículo 565 del Estatuto Tributario, sin haber agotado el procedimiento de notificación personal, dispuesto en la misma norma.

En efecto, afirmó que, conforme con el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia del 20 de septiembre de 2017 (Exp. 20890, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto) del Consejo de Estado, el plazo de 10 días que tenía el actor para notificarse personalmente de la resolución del recurso debía contarse a partir del día siguiente a la fecha de introducción al correo de la citación (4 de septiembre de 2013, según la guía de la empresa de mensajería), por lo que dicho término iniciaba el 5 de septiembre de 2013 y vencía el 18 del mismo mes y año. En consecuencia, expresó que, comoquiera que la DIAN fijó el edicto el 18 de septiembre de 2013, violó el debido proceso del demandante, puesto que acudió «prematuramente a realizar la notificación subsidiaria, sin permitir fenecer los términos con que contaba este para notificarse personalmente».

Siguiendo el criterio de la sentencia del 3 de mayo de 2007 (Exp. 15016, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié) del Consejo de Estado, precisó que, si la Administración no respeta los 10 días hábiles que el artículo 565 del Estatuto Tributario le otorga al contribuyente para notificarse personalmente de la resolución del recurso, «no puede la Administración Tributaria entender agotado el trámite para la notificación personal y proceder a notificar de manera subsidiaria».

Por esta razón, dijo que se había «ocasionado la ilegalidad del acto administrativo de cierre, por cuanto la DIAN, (sic) decidió de manera irregular, saltarse el procedimiento legal para hacer tal notificación, violentando el debido proceso del contribuyente y viciando así la actuación administrativa». Expuso que la expresión «resolver los recursos» contenida en el artículo 732 del Estatuto Tributario, ha sido interpretada por el Consejo de Estado12 en el sentido de que no basta con que la decisión haya sido proferida, sino que además debe notificarse dentro del término señalado en el artículo 732 ibidem, de manera que, si el contribuyente no se ha comunicado del acto que decide el recurso, este no puede entenderse resuelto.

En ese orden de ideas, puso de presente que, en este caso, como la notificación fue irregular, el recurso de reconsideración presentado por el demandante debía entenderse fallado a su favor, en virtud del silencio administrativo positivo y la falta de competencia temporal de la DIAN para expedir la resolución del recurso. Lo anterior, teniendo en cuenta que la citada notificación se practicó en indebida forma, por lo que debe entenderse como no realizada y, en consecuencia, el acto que resolvió el recurso no se notificó dentro del término legal.

Finalmente, decidió no condenar en costas a la parte vencida, porque la parte interesada no demostró su causación. Recurso de apelación La demandada apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente13. Puso de presente que, desde la contestación de la demanda, advirtió dos inconsistencias en la argumentación del actor.

La primera es que cuando la DIAN emite un acto administrativo en tiempo no se puede hablar de silencio administrativo 12 Al respecto, citó la sentencia del 26 de noviembre de 2009 (Exp. 17299, C.P. William Giraldo Giraldo). 13 Fls. 192 a 196 del cuaderno principal. Radicado: 25000-23-37-000-2014-00073-02 (28047) Demandante: Erney Antonio Jiménez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 positivo.

Y, la segunda, que la pretermisión de un término procesal no da lugar a la ineficacia de un acto administrativo, como tampoco a su inexistencia ni a su nulidad. Que, a lo sumo, genera una investigación disciplinaria contra el funcionario que adelantó el trámite de comunicación del acto. Que tampoco configura la violación del debido proceso, puesto que ello es una circunstancia que se supera cuando el actor ejerce la acción judicial, como ocurre en este caso.

Destacó que la interposición de la demanda denotó que el demandante conoció del acto administrativo en tiempo y que ello le permitió su ejercicio, puesto que la actuación se ampara en la notificación por conducta concluyente, lo que respeta el principio de publicidad. De manera que, a su parecer, no existen los presupuestos fácticos para dar cabida al silencio administrativo positivo.

Señaló que el demandante confunde silencio administrativo positivo, irrespeto de los términos procesales, nulidades de orden sustancial o relativas, inexistencia de los actos administrativos, entre otros temas. Reafirmó que la indebida notificación de la resolución del recurso de reconsideración genera que ese acto no nazca a la vida jurídica, por lo que el administrado debe acudir ante la Administración para solicitar el reconocimiento del silencio administrativo positivo, en caso de que ésta no lo hubiese hecho de oficio, tal y como lo dijo el Consejo de Estado en la sentencia del 21 de octubre de 2010 (Exp. 17142, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).

Así las cosas, iteró lo expuesto en la demanda para fundamentar la excepción de indebido agotamiento de la sede administrativa, puesto que el actor no solicitó la ocurrencia del silencio ante la Administración y, con base en ello, concluyó que no se puede emitir un pronunciamiento de fondo sobre la ocurrencia de tal fenómeno. En esa medida, solicitó el reconocimiento de la excepción mencionada.

Advirtió que, contrario a lo señalado por el Tribunal, según el artículo 565 del Estatuto Tributario, el término «dentro de los 10 días siguientes» previsto en esa normativa para notificarse personalmente de la resolución del recurso, «cuentan incluso el día de expedición del oficio citatorio», de manera que la notificación efectuada por la DIAN está acorde con lo dispuesto por el legislador.

Máxime cuando para la Administración los términos se cuentan a partir de la inserción del oficio citatorio en el correo certificado, pues así lo dispone la Ley. Reconoció que el recurso de reconsideración se presentó el 1 de octubre de 2012, que la resolución que lo decidió se profirió el 3 de septiembre de 2013 y que el oficio citatorio fue entregado a la empresa de mensajería el 4 de septiembre de 2013.

Que, por tanto, el plazo de 10 días corre desde el 4 al 17 de septiembre de 2013. A su turno, manifestó que el edicto se fijó al vencimiento de los 10 días, esto es, 18 de septiembre de 2013. Puso de presente que la tesis del Tribunal es errada puesto que contradice el artículo 565 del Estatuto Tributario, norma que es diáfana y, en todo caso, porque las Leyes 57 de 1887 y 4 de 1913 y el Código Civil establecen que el operador jurídico no puede recurrir a definiciones o a un léxico diferente a aquel que el legislador empleó. Y, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en relación con la procedencia de la notificación personal y por edicto, y la competencia para expedir la resolución que resolvió el recurso.

A partir de esto, concluyó que el procedimiento de notificación por edicto se llevó conforme con la Ley, razón por la cual no se vulneró el debido proceso del demandante. Radicado: 25000-23-37-000-2014-00073-02 (28047) Demandante: Erney Antonio Jiménez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Oposición al recurso de apelación El demandante14 reiteró los argumentos planteados en la demanda.

Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 322412012000367 del 30 de julio de 2012 y de la Resolución Nro. 900.395 de 3 de septiembre de 2013, mediante las cuales la DIAN modificó la declaración de renta del año gravable 2009 del señor Erney Antonio Jiménez Marín. Antes de entrar a fijar el problema jurídico a resolver en esta instancia, la Sala aclara que no se pronunciará sobre la excepción de indebido agotamiento de la sede administrativa.

Lo anterior, toda vez que esta excepción fue resuelta por el Tribunal en la audiencia inicial llevada a cabo el 17 de noviembre de 201515, en el sentido de negarla, decisión que quedó en firme, puesto que no fue impugnada por la parte demandada, ahora apelante única y el Tribunal tampoco la abordó en la sentencia por lo que no se trata de una objeción contra la misma.

Aclarado lo anterior y atendiendo estrictamente a los términos del recurso de apelación, el problema jurídico a resolver en esta instancia consiste en determinar si la notificación de la resolución del recurso de reconsideración fue realizada conforme con el artículo 565 del Estatuto Tributario. En caso afirmativo, y en virtud del debido proceso de la parte actora, se estudiarán los demás cargos de la demanda, puesto que no fueron resueltos por el a quo.

En la demanda, la actora adujo que la resolución del recurso no fue notificada en debida forma, toda vez que el edicto fue fijado antes del vencimiento del término de 10 días para que compareciera a notificarse personalmente de la resolución del recurso. Esto, teniendo en cuenta que ese plazo se computa desde el día siguiente de la fecha de introducción al correo del aviso citatorio.

Todo lo cual había originado las causales de nulidad previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 730 del Estatuto Tributario, así como la configuración del silencio administrativo positivo. El Tribunal acogió la posición del demandante, por lo que concluyó que la Administración pretermitió los términos previstos en el artículo 565 del Estatuto Tributario, de ahí que la notificación por edicto no surtiera efectos y, en consecuencia, el recurso de reconsideración se entiende fallado a favor del contribuyente, puesto que se configura el silencio administrativo positivo, y la nulidad de los actos por falta de competencia temporal.

En contraste, la entidad apelante asegura, en esencia, que el término de 10 días para que el contribuyente se notifique personalmente de la resolución del recurso se contabiliza desde la fecha de introducción al correo del aviso citatorio, pues así 14 Índice 34 de Samai. 15 Fls. 96 a 104 del cuaderno principal. Radicado: 25000-23-37-000-2014-00073-02 (28047) Demandante: Erney Antonio Jiménez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 lo señala el artículo 565 del Estatuto Tributario cuando utiliza la expresión «dentro del término de los (10) días siguientes» y, además, porque para la Administración los términos se cuentan a partir de la inserción del aludido oficio.

Y, que, en todo caso, la pretermisión de un término procesal no da lugar a la ineficacia de un acto administrativo, como tampoco a su inexistencia ni a su nulidad. Para resolver, la Sala pone de presente que no es objeto de discusión entre las partes que: (i) el recurso de reconsideración fue interpuesto el 1 de octubre de 201216, de manera que la DIAN tenía hasta el 1 de octubre de 2013 para resolverlo y notificar la decisión, conforme con el artículo 732 del Estatuto Tributario, (ii) el aviso citatorio para notificar el acto que resolvió el recurso de reconsideración se introdujo al correo el 4 de septiembre de 201317 y, finalmente, (iii) que el edicto se fijó del 18 de septiembre al 1 de octubre de 201318.

En esas condiciones, es preciso señalar que, para la época en que se practicó la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración (año 2013), el inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario19 regulaba su procedimiento, así: «[l]as providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica».

(Énfasis de la Sala) En la sentencia C-929 de 200520, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión «contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación» contenido en la citada normativa, con fundamento en que dicho término significa que «el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, cuenta con el término establecido en la norma (diez días), para acudir ante la administración a fin de ser notificado de manera personal o, en su defecto, si no comparece se procederá a la notificación por edicto.

Es decir, los términos para la interposición de las acciones correspondientes, comienzan a contarse a partir de la realización de la notificación, y no como lo interpreta el actor, desde el día de la introducción al correo del aviso de citación, el cual tiene precisamente ese efecto, citar al interesado para que se notifique del acto particular que ha resuelto su recurso».

(Énfasis de la Sala). Respecto al conteo del término de diez días previsto en la norma señalada, es criterio de la Sala21 que «[h]abida consideración que el artículo 565 del Estatuto Tributario establece que la notificación personal debe practicarse dentro de los 10 días siguientes, contados desde el envío de la citación, y el artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal dispone que los términos señalados en días se cuentan hábiles, debe entenderse que dicho plazo empieza a correr a partir del primer día hábil siguiente a la introducción de correo del aviso citatorio (…)».

(Énfasis de la Sala). Adicionalmente, respecto a la notificación por edicto del acto que decide el recurso de reconsideración, esta Judicatura22 ha precisado que «es un mecanismo supletorio, 16 Fl. 497 de los antecedentes administrativos. 17 Fl. 527 de los antecedentes administrativos. 18 Fl. 42 del cuaderno principal y 529 de los antecedentes administrativos. 19 Modificado por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006. 20 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 21 Al respecto ver, Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencias del 8 septiembre de 2016, Exp. 18945, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; reiterada en las sentencias del 20 de septiembre de 2017, Exp 20890, y del 20 de noviembre de 2019, Exp. 24648, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 13 de agosto de 2020, Exp. 22923, C.P. Milton Chaves García; y del 17 de noviembre de 2022, Exp. 26828, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 4 de mayo de 2023, Exp. 26950, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; entre otras. 22 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 4 de mayo de 2023, Exp. 26950, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, en la que se hizo referencia, entre otras, a las sentencias del 3 de diciembre de 2009, Exp. 17111, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 13 de noviembre de 2014, Exp. 17836, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; y más recientes del 13 de diciembre Radicado: 25000-23-37-000-2014-00073-02 (28047) Demandante: Erney Antonio Jiménez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 que solo procede si la notificación personal resulta fallida (que no irregular), a pesar de haberse intentado en los términos de la norma en mención. En ese orden de ideas, el edicto deberá fijarse al día siguiente de culminada la oportunidad para llevar a cabo la notificación principal de la decisión administrativa, que es la personal.

En caso de que esas irregularidades conduzcan al incumplimiento del término de un año con el que cuenta la Administración para fallar el recurso de reconsideración y notificar su decisión (artículo 732 del ET), la jurisprudencia de esta Sección reconoce el acaecimiento del silencio administrativo positivo, respecto de las peticiones de dicho recurso (artículo 734 ibidem), y al propio tiempo la configuración de la causal de nulidad de falta de competencia temporal prevista en el entonces vigente artículo 730.3 ídem en concordancia con el artículo 137 del CPACA»23.

De acuerdo la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Sección y de la Corte Constitucional, carecen de todo fundamento los argumentos de la apelante referentes a que el término de 10 días para que el contribuyente comparezca a notificarse personalmente de la resolución del recurso de reconsideración comienza a correr desde la fecha de introducción al correo del aviso citatorio.

Descendiendo al caso concreto, se reitera que la citación para que el actor compareciera a notificarse personalmente del acto que resolvió el recurso de reconsideración fue enviada por correo el 4 de septiembre de 2013 (miércoles), por lo que los 10 días iniciaban a partir del día siguiente, es decir, el 5 de septiembre de 2013 (jueves) y finalizaban el 18 de septiembre de 2013 (miércoles).

No obstante, antes de que terminara dicho plazo, la Administración comunicó el aludido acto mediante edicto fijado el 18 de septiembre de 2013, es decir, el último día con que contaba el demandante para notificarse personalmente. Por consiguiente, la Sala advierte que el contribuyente no tuvo los 10 días siguientes al recibo del aviso de notificación, que establece el artículo 565 del Estatuto Tributario, para enterarse personalmente de la resolución del recurso de reconsideración, lo que constituye una pretermisión de un término legal y la consecuente notificación irregular por edicto del acto que resolvió el recurso de reconsideración. El desconocimiento o pretermisión de las exigencias legales que regulan el procedimiento de comunicación de la resolución del recurso conlleva a la inexistencia de la notificación, que, en este caso, se intentó de manera supletoria por edicto, por lo que no es posible afirmar que el actor fue enterado válidamente de tal decisión dentro del término establecido en el artículo 732 del Estatuto Tributario.

Se insiste que el término de un año establecido en el artículo 732 del Estatuto Tributario es de carácter preclusivo, porque el artículo 734 ibídem establece que ante su incumplimiento se configura el silencio administrativo positivo a favor del contribuyente. De manera que, si vence sin que se expida y se notifique el acto administrativo que resuelve el recurso de reconsideración, la DIAN pierde competencia para manifestar su voluntad y, en consecuencia, las actuaciones surtidas con posterioridad se consideran nulas24, en virtud del numeral 3 del artículo 730 del Estatuto Tributario25 (vigente para la época de la expedición de los actos administrativos acusados). de 2017, Exp. 21072, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 29 de abril de 2021, Exp. 24510, C.P. Milton Chaves García; del 6 de mayo de 2021, Exp. 24198, y del 19 de mayo de 2022, Exp. 25990, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 23 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 25990, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 21 de octubre de 2010, exp.17142, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; 6 de diciembre de 2017, exp.21308, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; 9 de agosto de 2018, exp.23724, C.P. Milton Chaves García 25 Este numeral fue derogado por el artículo 160 de la Ley 2010 de 2019.

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00073-02 (28047) Demandante: Erney Antonio Jiménez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Así las cosas, la Sala considera que el Tribunal atendió el criterio de esta Corporación, dado que el error en el cómputo del término legal para efectuar la notificación impide que el acto sea oponible al contribuyente y que produzca plenos efectos26.

En consecuencia, carece de fundamento el argumento de la apelante según el cual no existió violación del debido proceso y del principio de publicidad puesto que el actor se notificó de la resolución del recurso de reconsideración por conducta concluyente al ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Para la Sala, este argumento refuerza y comprueba la nulidad de los actos administrativos por falta de competencia temporal, puesto que si, en gracia de discusión, se tomara la fecha de interposición de la demanda como la de notificación de la resolución del recurso, esto es, el 31 de enero de 201427, no habría duda de que tal acto fue notificado por fuera del término establecido en el artículo 732 del Estatuto Tributario, que vencía el 1 de octubre de 2013, teniendo en cuenta que el actor presentó el recurso de reconsideración el 1 de octubre de 2012, tal y como lo aceptó la apelante en el recurso.

Así, encontrándose demostrado que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no fue notificada dentro del término legal, en este caso se configura la causal de nulidad por falta de competencia temporal prevista en el entonces vigente artículo 730 del Estatuto Tributario, así como el silencio administrativo positivo. Finalmente, no son de recibo los argumentos de la apelación respecto al funcionario competente para notificar la resolución del recurso de reconsideración, pues ello no fue discutido por el demandante, de ahí que no hiciera parte de la litis.

Al no haber prosperado el recurso de apelación, se confirmará la sentencia apelada. Costas A la luz de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 (numeral 8) del Código General del Proceso, no habrá condena en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, por no encontrarse probadas en el expediente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1. Confirmar la sentencia del 15 de junio de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. 2.

Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. 26 En igual sentido, se pronunció esta Sección en la sentencia del 4 de mayo de 2023, Exp.26950, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 27 Fls 16 y 46 del cuaderno principal. Radicado: 25000-23-37-000-2014-00073-02 (28047) Demandante: Erney Antonio Jiménez Marín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN