w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá. D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Resuelve apelación auto que decreta medida cautelar.

Radicado: 41001 23 33 000 2014 00270 01(4728–2015) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandada: Clara Piedad Jácome de Ardila RECURSO DE APELACIÓN MEDIDA CAUTELAR La Sala de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra el auto del 10 de septiembre de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo del Huila que revocó la decisión del proveído del 21 de abril de 2015 y, en su lugar, decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución RDP 040684 del 3 de septiembre de 2013 que reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia a la señora Clara Piedad Jácome de Ardila.

ANTECEDENTES Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en lesividad. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, en la modalidad de lesividad, para que se declare la nulidad de la Resolución Radicado: 41001 23 33 000 2014 00270 01 (4728–2015) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 RDP040684 del 3 de septiembre de 2013 a través de la cual reconoció una pensión gracia a la señora Clara Piedad Jácome de Ardila, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas que regulan la materia.

A título de restablecimiento del derecho pidió ordenar a la demandada devolver todas las sumas de dinero recibidas por concepto de la prestación de forma retroactiva e indexada, la cual fue efectiva a partir del 7 de marzo de 1999 hasta cuando se verifique el pago de las mesadas pensionales, por no contar, de acuerdo con la ley con el derecho a acceder a ese tipo de pensión y condenar en costas.

En el acápite de los hechos, la entidad demandante refirió que según el cuaderno administrativo de la señora Clara Piedad Jácome de Ardila, nació el 7 de marzo de 1949 y laboró como docente con vinculación nacional en la institución educativa «Inem Julián Mottas Salas» con un tiempo de servicio desde el 26 de febrero de 1973 hasta el 7 de marzo de 1999.

Cajanal mediante la Resolución 007708 del 8 de mayo de 2000 negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia solicitada por la señora Jácome, por cuanto no demostró el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 114 de 1913, esto es, los 20 años de servicios en la docencia oficial del orden departamental, municipal o distrital.

Decisión que fue confirmada por las Resoluciones 17696 del 28 de agosto de 2000 y 002497 del 23 de mayo de 2001. Cajanal a través de las Resoluciones 22295 del 17 de mayo de 2007, 11417 del 12 de marzo de 2008 y 4531 del 3 de febrero de 2009 negó nuevamente la petición de reconocimiento de la pensión gracia de la demandada al advertir que aquella ostentó un tipo de vinculación nacional.

Radicado: 41001 23 33 000 2014 00270 01 (4728–2015) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 No obstante lo anterior, la entidad accionante señaló que expidió la Resolución RDP 040684 del 3 de septiembre de 2013 mediante la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia a la señora Clara Piedad Jácome de Ardila, efectiva a partir del 7 de marzo de 1999, en cumplimiento a un fallo de tutela del 6 de octubre de 2006 proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué. Solicitud de medida cautelar El apoderado judicial de la entidad demandante solicitó en el escrito introductorio, la suspensión provisional del acto acusado, estimó que el mismo fue expedido en flagrante violación del ordenamiento jurídico nacional, por lo que, con ello, se evitaría seguir generando un detrimento al erario.

En sustento refirió que se violaron las disposiciones de las Leyes 114 de 1913, artículos 1 y 2, 116 de 1928 y 37 de 1933 a través de las cuales fue regulada la pensión gracia. Sostuvo que la primera norma mencionada creó el derecho y fijó los parámetros en cuanto a «los titulares, tiempo de servicio, edad, requisitos adicionales, cuantía y sujeto obligado a pagarla».

La segunda normativa, extendió los efectos a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública y la tercera, amplió el beneficio a los maestros que hubieran completado los servicios señalados por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria. Adujo que la ley no consagró dicha pensión para docentes del orden nacional, en consonancia, es procedente suspender provisionalmente el pago de dichos dineros, puesto que la prestación fue reconocida sin contar con el lleno de los requisitos legales por la demandada, ya que, si bien, evidenció que esta laboró los 20 años al servicio de la docencia, no acreditó que ese Radicado: 41001 23 33 000 2014 00270 01 (4728–2015) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 tiempo fuera del nivel municipal, departamental o territorial sino de carácter nacional.

Por lo que concluyó que el reconocimiento efectuado no está ajustado a derecho. Pronunciamiento sobre la medida cautelar por parte de la señora Clara Piedad Jácome de Ardila. El apoderado de la demandada, en el traslado a la cautela, se opuso a la misma bajo el argumento de que lo pretendido por la entidad accionante en el restablecimiento del derecho equivale a una indemnización por perjuicios, de la cual, según consagra el artículo 231 del CPACA, no se probó, siquiera de manera sumaria que se hubiera pagado suma alguna de dinero por concepto de la pensión gracia, por lo que tampoco puede inferir el tribunal que ello haya sucedido, razón por la que en su sentir, no resulta procedente el decreto de la medida.

Expresó que la transgresión al ordenamiento jurídico con miras a la cautela debe ser ostensible a simple vista al comparar el acto administrativo demandado con el ordenamiento jurídico vigente, ya que, no puede ser consecuencia de un juicio cuya elaboración exija excesivos esfuerzos a la razón, dado que de ser así, debe reservarse para la sentencia. Hizo referencia a apartes de lo dispuesto en los salvamentos de voto de la sentencia de unificación S-699 del 29 de agosto de 1997 de la Sala Plena de esta Corporación, para señalar que, en términos generales, se dijo que los docentes nacionales también tenían derecho a la pensión gracia, ya que, «las Leyes 116 de 1917 y 37 de 1933 la hicieron extensiva a los docentes de las Escuelas Normales (las cuales siempre han sido del orden nacional) y a los inspectores de instrucción pública y maestros de establecimientos de enseñanza secundaria (estos últimos para aquel entonces a cargo igualmente de la Nación)».

Radicado: 41001 23 33 000 2014 00270 01 (4728–2015) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 En dichos escritos se expresó que «la Ley 114 de 1913 no exige que los servicios docentes que dan lugar al reconocimiento de la pensión gracia, hayan sido prestados exclusivamente en instituciones territoriales.

Pues el texto legal no hace esa distinción, y en consecuencia, no es viable por vía de interpretación establecer una limitación adicional». Agregó, que el acto administrativo que ordenó el reconocimiento y pago de la prestación, es producto del cumplimiento de una orden judicial proferida en sede constitucional, decisión que a su vez, se encuentra en firme e hizo tránsito a cosa juzgada.

Mencionó que de la lectura de las disposiciones que consagran la pensión gracia no es posible deducir una «PROHIBICIÓN» de computar los tiempos de servicio prestados a la nación para su efectivo reconocimiento y disfrute, lo único que en ellas se determina es precisamente el servicio a la docencia oficial por un tiempo no inferior a 20 años y el cumplimiento de la edad requerida para tal efecto, que es de 50 años.

Decisión del Tribunal Administrativo del Huila1 sobre la medida cautelar. El Tribunal del Administrativo del Huila mediante proveído del 21 de abril de 2015, resolvió, negar la medida cautelar solicitada por la entidad accionante al considerar existencia alguna de prueba que diera cuenta que el tiempo laborado por la señora Jácome fue del orden nacional, en consecuencia, el acto atacado hubiera infringido las normas que regulan la materia. 1 Folios 30- 39 cuaderno cautelar.

Radicado: 41001 23 33 000 2014 00270 01 (4728–2015) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Recurso de reposición2 contra el auto del 21 de abril de 2015 que decidió negar la medida cautelar. La UGPP, a través de apoderado judicial, formuló recurso de reposición contra la anterior decisión, adujo que la señora Clara Piedad Jácome de Ardila prestó sus servicios como docente al servicio del Departamento del Huila con vinculación del orden nacional, en sustento, resaltó dos de los documentos obrantes en el expediente prestacional anexos al escrito de la demanda: 1.

La certificación suscrita por el Subdirector Administrativo de la Institución Nacional de Educación Media Diversificada de fecha 23 de abril de 1999, la cual señala: «…Que CLARA PIEDAD JACOME DE ARDILA, identificada con la cédula de ciudadanía […] expedida en Bogotá, se encuentra vinculada a este instituto desde el 26 de febrero de 1973, en el cargo de docente de tiempo completo, adscrita al Departamento de Ciencias, en la actualidad acredita el grado 13° del escalafón NACIONAL.[…]» «Resaltado del texto original». 2.

La certificación de emolumentos devengados, expedida por el Pagador del Fondo Educativo Departamental, en la cual se indica: «[…]Que CLARA PIEDAD JACOME DE ARDILA identificado (a) con la c.c. […] de Bogotá, quien laboro en la Entidad en el Cargo Docente Nacional grado 13° Durante el último año de servicio comprendido entre el día 8 de Marzo de 1998 hasta el día 7 de marzo de 1999 […]».

Decisión apelada El Tribunal Administrativo del Huila, mediante auto del 10 de septiembre de 20153, resolvió revocar la decisión por el mismo 2 Folio 43 – 49 cuaderno principal. 3 Folio 69-74 ibídem. Radicado: 41001 23 33 000 2014 00270 01 (4728–2015) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 adoptada en providencia del 21 de abril de 2015 de negar la medida cautelar solicitada por la entidad demandante, para, en su lugar, decretar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución RDP040684 del 3 de septiembre de 2013 que reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia a la señora Clara Piedad Jácome de Ardila.

Como sustento, tuvo en cuenta el certificado de la subdirección de prestaciones económicas de CAJANAL (F.31, C.1) en el que se relacionaron los factores salariales percibidos por la señora Jácome en el año anterior a la adquisición del status pensional (7 de marzo de 1998 al 7 de marzo de 1999) y se señaló que ella laboró «en dicha entidad» en el cargo de «docente nacional», de forma que, al tratarse de un documento público que no fue tachado de falso, tomó como cierta la afirmación de que se computó un tiempo que la ley no autoriza para el reconocimiento de la pensión gracia. Explicó, que según la normatividad y la jurisprudencia de esta Corporación los únicos tiempos que pueden ser computables para adquirir el derecho a la pensión gracia son los tiempos trabajados como docentes territoriales o nacionalizados, no los laborados como docentes con vinculación nacional.

Asimismo, dijo que del acto enjuiciado se advierte que la demandada no cuenta con 20 años en la docencia territorial o nacionalizada para ser beneficiaria de la pensión gracia, razón por la que en oportunidades anteriores la entidad accionante le negó reiteradamente el reconocimiento de esa prestación, la cual, fue finalmente reconocida en acatamiento de una orden judicial por cuenta de un trámite tutelar, en el que se debatió la vulneración de derechos fundamentales y no se analizó la legalidad, que corresponde al juez administrativo a través del medio de control incoado.

Radicado: 41001 23 33 000 2014 00270 01 (4728–2015) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Por último, refirió, que tampoco encontró que la entidad demandante hubiera desconocido el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 001 de 2005, por cuanto dichas disposiciones no gobiernan el reconocimiento de la pensión gracia cuya legalidad se cuestiona.

Recurso de apelación La señora Clara Piedad Jácome de Ardila, a través del apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la decisión que precede, en síntesis, primero, arguyó que la entidad omitió precisar qué normas fueron objeto de vulneración con la expedición del acto censurado, así como, manifestar las razones que permitan realizar una confrontación contra aquel; reiteró que la sentencia del 6 de octubre de 2006 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y no se allegó el material probatorio tendiente a establecer el perjuicio irremediable.

En segunda medida, refirió que no se deben tener en cuenta las certificaciones que enuncian «docente de vinculación nacional» como tal, sino como docente nacionalizado, pues «según el concepto: mediante consulta elevada por el señor EDGAR (SIC) HERNANDEZ (SIC) CASTRO, al Ministerio de Educación Nacional, obteniendo respuesta suscrita por la Doctora Sandra Liliana Roya Blanco, Jefe Oficina Asesoría Jurídica, del Ministerio de Educación, indica:«[…] Así las cosas, los docentes y funcionarios administrativos que fueron vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional- Ministerio de Educación Nacional son los denominados de carácter nacional y aquellos que fueron vinculados antes del 1 de enero de 1976 y a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, son los denominados personal nacionalizado»».

Radicado: 41001 23 33 000 2014 00270 01 (4728–2015) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 También, expresó, que según el régimen de transición que consagra la Ley 33 de 1985 y el Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo transitorio 4, extendido hasta el año 2014, para los servidores públicos, los docentes que se posesionaron antes del 29 de diciembre de 1980 tienen pleno derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia, como es el caso de la demandanda, ya que ella, se vinculó como docente el 26 de febrero de 1973 hasta que adquirió el status de 20 años de servicio y 50 años de edad.

Conforme lo anterior, solicitó revocar el auto recurrido. CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto del 10 de septiembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 243 numeral 2 de la Ley 1437 de 2011.

Cuestión previa En escrito4 elevado por la demandada en el proceso, expresó que el nombramiento de un servidor público no da el vínculo laboral según los artículos 122 superior y 6 del Decreto Ley 2277 de 1979, hecho por el que «tachó de falsas» las certificaciones de tiempo de servicio y salarios devengados expedidas por las secretarías de educación del departamento y municipio que indicaron que era docente con «vinculación nacional», por consiguiente, dijo no podría ser decretada la medida cautelar, además, de que los recursos con que fueron pagados sus prestaciones provenían del situado fiscal hoy sistema general de 4 Folios 102-111.

Radicado: 41001 23 33 000 2014 00270 01 (4728–2015) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 participaciones que son dineros propios de los departamentos y municipios. Al respecto, debe decirse que dicho documento fue suscrito por el apoderado de la parte demandada y dirigido al consejero que ahora funge como ponente de la presente decisión. Pese a ello, debe tenerse en cuenta que el artículo 269 de la Ley 1564 de 2012, sobre la procedencia de la tacha de falsedad, establece lo siguiente: «ARTÍCULO 269.

PROCEDENCIA DE LA TACHA DE FALSEDAD. La parte a quien se atribuya un documento, afirmándose que está suscrito o manuscrito por ella, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a esta, y en los demás casos, en el curso de la audiencia en que se ordene tenerlo como prueba. Esta norma también se aplicará a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aduzca.

No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión. Los herederos de la persona a quien se atribuye un documento deberán tacharlo de falso en las mismas oportunidades.» (Subrayado fuera de texto.) Lo que refiere el precepto anterior, es que esta no es la oportunidad procesal para deprecar la tacha de falsedad, aunado, a que, quien la alega tampoco está legitimado para hacerlo, en la medida, en que no fue el que suscribió el documento cuestionado, como lo indica la norma en cita, razón por la que la Sala no hará manifestación alguna sobre este punto.

De otra parte, la accionada, también expresó en otro escrito 5 obrante en el expediente, que formulaba «incidente de nulidad y solicitud de pruebas de oficio» porque en su sentir, no se 5 Folios113-120. Radicado: 41001 23 33 000 2014 00270 01 (4728–2015) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 estableció el vínculo laboral, por lo que pretende que el despacho se pronuncie sobre ello, en esta oportunidad procesal.

Sobre ello, se precisa que de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 328 del Código General del Proceso que señala que «En la apelación de autos, el superior solo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias» y en el inciso quinto de esa misma disposición, que se cita que «En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia», no podrá esta Sala pronunciarse sobre lo instaurado, ya que, está sujeta solo a desatar lo alegado en el recurso de apelación contra el auto del 10 de septiembre de 2015.

Problema jurídico En el presente caso a la Sala le corresponde determinar, si es procedente o no decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución RDP Nº 040684 del 3 de septiembre de 2013 en la demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada por la UGPP en la modalidad de lesividad.

De las Medidas Cautelares. De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Esta misma norma establece que el Juez o Magistrado Ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: Radicado: 41001 23 33 000 2014 00270 01 (4728–2015) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 «1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. […]» Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.

Requisitos para el decreto de medidas cautelares en el CPACA Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone: «ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus Radicado: 41001 23 33 000 2014 00270 01 (4728–2015) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta.

En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso). Radicado: 41001 23 33 000 2014 00270 01 (4728–2015) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela6.

Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pida la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria. Ahora si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora.

Pensión gracia Esta «pensión de jubilación vitalicia» fue creada por la Ley 114 de 1913 7 para los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un tiempo no menor a veinte (20) años, cuya cuantía sería la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio o el promedio de los diversos sueldos obtenidos.

En cuanto a los requisitos para hacerse acreedor a ella, se fijó: «1°. Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 6 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). 7 «Se crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela».

Radicado: 41001 23 33 000 2014 00270 01 (4728–2015) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 2°. Que carece de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres. 3º. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional.

Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un Departamento. 4º. Que observa buena conducta. 5º. Que si es mujer está soltera o viuda. 6º. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento». «Resaltado de la Sala» La prestación fue concebida como una compensación para los maestros de primaria del sector oficial de las entidades territoriales, por virtud de la Ley 39 de 19038 esas asignaciones eran manejadas por los municipios o departamentos, pues recibían una remuneración inferior a las que percibían aquellos docentes cuyos salarios estaban a cargo de la Nación. Con la Ley 116 de 19289 se extendió ese beneficio a los maestros de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública, asimismo, a los profesores de establecimientos de enseñanza secundaria con la Ley 37 de 193310, sin cambiar los requisitos.

Con la expedición de la Ley 43 de 197511 la educación primaria y secundaria del sector oficial se nacionalizó, ya que, en dicha normativa se estableció que aquella estaría a cargo de la Nación, por lo que, fue emitida, con posterioridad, la Ley 91 de 1989, a través de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones 8 « Sobre Instrucción Pública». 9 «Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la ley 102 de 1927». 10 «Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados». 11 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones».

Radicado: 41001 23 33 000 2014 00270 01 (4728–2015) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Sociales del Magisterio, cuyo objeto fue el de atender el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, garantizar la asistencia de los servicios médicos, llevar los registros contables y estadísticos con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia salarial debía atender el fondo, velar porque la Nación cumpliera en forma oportuna con los aportes que le correspondían, así como, que las entidades deudoras cumplieran el pago de sus obligaciones para con este fondo.

Así también, en esa última disposición se clasificó a los docentes de acuerdo con la vinculación, de la siguiente manera: «[…]

ARTÍCULO 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […]». En el artículo 15 numeral 2 del citado precepto, se indicó con respecto a las pensiones que: «[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y Radicado: 41001 23 33 000 2014 00270 01 (4728–2015) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […]» Refiere lo anterior, que luego de la nacionalización de la educación oficial y de la centralización en la regulación de las prestaciones sociales mediante las normativas referidas, también, quedó contemplado que para beneficiarse de la pensión gracia quienes tuviesen o llegaren a tener derecho a ella, tendrían que cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos por las normas que la regulan.

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de Sala Plena Contencioso administrativo del 29 de agosto de 199712, precisó con respecto a la pensión gracia y el pretranscrito aparte de la Ley 91 de 1989, que: « […] La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “….con la pensión ordinaria de 12 Magistrado ponente, Pájaro Peñaranda, Nicolás, demandante: Wilberto Theran Mogollon, Radicación número: S-699.

Radicado: 41001 23 33 000 2014 00270 01 (4728–2015) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”; hecho que modificó la ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “…otra pensión o recompensa de carácter nacional”. […]».

De igual forma, la Corte Constitucional en sentencia C-479 de 1998 al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1° (parcial) y 4° numeral 3° de la Ley 114 de 1913, por violación de los artículos 13 y 25 de la Carta señaló respecto de los beneficiarios de la pensión gracia, que aquellos deberían cumplir con los requisitos exigidos en la ley.

Refiere todo lo anterior, que, los beneficiarios de la pensión gracia, son todos aquellos maestros que hubiesen prestado sus servicios en las escuelas primarias o secundarias oficiales que estaban cargo de los departamentos o municipios (los denominados docentes territoriales o nacionalizados) y cumplieron o cumplirán con los requisitos exigidos en la Ley 114 de 1913.

De manera que los docentes cuya asignación estaba en cabeza de la Nación, no podían o pueden favorecerse de esta prerrogativa, comoquiera que el fin perseguido era precisamente la compensación salarial de los primeros frente a estos últimos. Así también, ello fue reiterado en sentencia de unificación de esta Corporación en sentencia del 21 de junio de 2018 13.

Caso en concreto En el presente asunto, la entidad demandante pretende la suspensión provisional de la Resolución RDP 040684 del 3 de septiembre de 2013, por ella misma expedida, por medio de la cual y en cumplimiento a la orden de un fallo tutelar del 6 de 13 Sentencia de unificación por importancia jurídica, ponente, Perdomo Cuéter, Carmelo, proceso con radicado: 25000-23-42-000-2013-04683- 01(3805-14)CE-SUJ2-011-18, demandante: Gladys Amanda Hernández Triana.

Radicado: 41001 23 33 000 2014 00270 01 (4728–2015) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 octubre de 2006 proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué (Bolívar), dispuso reconocer y pagar una pensión gracia a favor de la señora Clara Piedad Jácome de Ardila, pues en su criterio, infringe la normativa que regula esta prestación porque afirma que la demandada sostuvo una vinculación de tipo nacional.

Revisado el expediente se aprecian, entre otros, los siguientes documentos: -Constancia suscrita por el subdirector administrativo del Instituto Nacional de Educación Media diversificada «INEM JULIÁN MOTTA SALAS» del 23 de abril de 199914, que refiere que la señora Clara Piedad Jácome de Ardila se vinculó a ese instituto desde el 26 de febrero de 1973 en el cargo de docente de tiempo completo, adscrita al Departamento de Ciencias y «que en la actualidad acredita el grado 13° del Escalafón Nacional». -Planilla de «certificados de devengados» 15 signada por el «pagador- tesorero» y el de «control fiscal» de la Caja Nacional de Previsión E.P.S. sin fecha en la que certificó que la señora Clara Piedad Jácome de Ardila laboró en la Institución Educativa «INEM» en el cargo de «docente nacional» durante el último año de servicios comprendido entre el (8) de marzo de 1998 y el (7) de marzo de 1999. -Sentencia de tutela del 6 de octubre de 2006 proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué (Bolívar)16 a través de la cual se amparó los derechos invocados por la tutelante, junto a otras personas, y ordenó, expedir los actos administrativos reconociendo una pensión gracia. 14 Folio 44 cuaderno principal. 15 Folios 45 cuaderno principal. 16 Folios 191-247 cuaderno 2.

Radicado: 41001 23 33 000 2014 00270 01 (4728–2015) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 -Resolución RDP040684 del 3 de septiembre de 201317 por medio de la cual la UGPP reconoció y ordenó el pago de la pensión gracia a la señora Clara Piedad Jácome de Ardila en cumplimiento a la anterior orden constitucional, computando los siguientes tiempos de servicios: E N T I D A D L A B O R O D E S D E H A S T A N O V E D A D C A R G O V I N C U L A C I Ó N M O D A L I D A D I N E M J U L I Á N M O T T A S S A L A S 1 9 7 3 0 2 2 6 1 9 9 9 0 3 0 7 T I E M P O S E R V I C I O D O C E N T E N A C I O N A L S E C U N D A R I A Visto el anterior material probatorio, en concordancia con la normativa que regula el reconocimiento de la pensión gracia y las consideraciones jurisprudenciales hechas sobre la materia, que refieren que los beneficiarios a dicha prestación son aquellos que cumplen con los requisitos exigidos en lo dispuesto en la Ley 114 de 1913 y su vinculación fue del orden territorial o nacionalizada; se evidencia que la demandada, prima facie, no cumple con todas las exigencias pedidas, ya que la clase de vinculación que se acredita es de tipo nacional.

Además, el Decreto 1962 del 20 de noviembre de 1969 18, a través del cual se estableció la enseñanza media diversificada en el país, estableció que a través de los institutos de educación media diversificada (INEM) se desarrollarían los diferentes programas de educación académicos y vocacionales creados por la Nación tendientes a que los estudiantes obtuvieran un grado de bachiller atendiendo a las modernas tendencias educativas y las necesidades del Estado.

Por manera que, los docentes que prestaren sus servicios en instituciones educativas (INEM) tendrían el carácter de nacionales, en tanto, estos institutos fueron creados por la Nación, lo que, de forma previa, lleva a la Sala a considerar que el tipo de 17 Folios 258- 263 cuaderno 2. 18 «Por el cual se establece la enseñanza media diversificada en el País».

Radicado: 41001 23 33 000 2014 00270 01 (4728–2015) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 vinculación que ostentó la demandada, era de orden nacional, pues según la certificación que obra en el plenario, como se mencionó, indica que la demandante laboró en el Instituto Nacional de Educación Media Diversificada (INEM) «Julian Motta Salas» de Neiva por más de 20 años.

En ese sentido, la Sala debe confirmar la decisión adoptada por el a quo en providencia del 10 de septiembre de 2015 de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución RDP 040684 del 3 de septiembre de 2013, comoquiera que del plenario se desprenden elementos que conllevan a razonar que la pensión gracia probablemente se reconoció sin el cumplimiento pleno de los requisitos que contempla la ley que regula la materia.

Tampoco es viable considerar los argumentos expuestos en el recurso de alzada, toda vez que, primero, de la lectura del libelo se advierte que la entidad accionante sí citó las normas vulneradas como los argumentos que lo soportan frente a la expedición de la resolución enjuiciada. En segunda medida, es impreciso aducir, que como la sentencia con radicado 2006-194 del 6 de octubre de 2006 proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué (Bolívar) hizo tránsito a cosa juzgada, el análisis de legalidad del acto censurado, no puede ser objeto de estudio, debido a que no se está reabriendo un nuevo debate frente a los derechos constitucionales invocados en sede constitucional (debido proceso, igualdad y derecho a la pensión de jubilación) sino que se discute la legalidad de la Resolución demandada, lo que corresponde al juez contencioso administrativo en virtud de las facultades conferidas por la constitución nacional (art. 236 y s.s.) y la ley (Ley 1437 de 2011).

Así también, ha sostenido esta Corporación: Radicado: 41001 23 33 000 2014 00270 01 (4728–2015) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 «[…] De esta manera, la acción de tutela tiene rasgos propios inspirados en la defensa de los derechos fundamentales de las personas, y sus decisiones de amparo, si bien permean la esfera del juez ordinario, lo hacen de manera excepcional, de modo que distingue el propósito de cada acción o medio de control como el mecanismo idóneo e inequívoco para definir desde el plano de la justicia la existencia de un derecho, como en el sub-lite, donde se discute la legalidad de un acto administrativo de contenido prestacional, asunto que es privativo de esta jurisdicción en virtud del artículo 238 superior.

Así las cosas, se respeta el principio del juez natural de la controversia de legalidad. 34. Resulta claro entonces, que al definirse una situación concreta en un acto administrativo a partir de una sentencia de tutela, ello no enerva el control de su juez natural, que no es otro, al contencioso de legalidad respectivo, siendo viable la presente demanda tal como lo concluyó el Tribunal de instancia.[…]» 19 Frente al tercer argumento de que no se deben tener en cuenta las certificaciones que indiquen que fue «docente nacional», sino nacionalizada, en virtud de una consulta elevada al Ministerio de Educación, en la que se indicó que los «docentes y funcionarios administrativos que fueron vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional- Ministerio de Educación Nacional son los denominados de carácter nacional y aquellos que fueron vinculados antes del 1 de enero de 1976 y a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, son los denominados personal nacionalizado»», debe decirse que ello hace referencia, a que, es para aquellos maestros vinculados por nombramiento de una entidad territorial, por lo que no es de recibo que la demandada pueda ser considerada como nacionalizada, porque ella fue vinculada directamente por la Nación y el Ministerio de Educación Nacional, pues prestó sus servicios en el instituto «INEM». 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C, siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019).Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01596-02(1521-18).

Radicado: 41001 23 33 000 2014 00270 01 (4728–2015) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Finalmente, en cuanto a lo argüido de que en virtud del régimen de transición que consagra la Ley 33 de 1985 y el Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo transitorio 4, extendido hasta el año 2014, para los servidores públicos, los docentes que se posesionaron antes del 29 de diciembre de 1980 tienen pleno derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia, como es el caso de la demandada, ya que ella, se vinculó como docente el 26 de febrero de 1973, tampoco tiene vocación de prosperidad, porque para hacerse acreedor a la prestación, como se indicó antes, debe haberse cumplido con todos los requisitos que la ley exige para su otorgamiento, lo que a primera vista no se avizora en el caso de la señora Clara Jácome porque aparenta un vínculo del orden nacional.

Además, como bien lo dijo el a quo, esas normativas son inaplicables al presente asunto, en tanto, no gobiernan el reconocimiento de la pensión gracia cuya legalidad se cuestiona. En virtud de lo expuesto, se confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Huila del 10 de septiembre de 2015 de decretar la suspensión de los efectos de la Resolución RDP040684 del 3 de septiembre de 2013, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia, expedida por la UGPP en cumplimiento a la orden de una acción de tutela, en consideración a que del material probatorio obrante en el expediente, se brinda certeza de que la concedida prestación se dio sin el cumplimiento total de los requisitos exigidos, lo que resulta, un detrimento económico para el Estado, el pago periódico de esta prerrogativa, a quien, prima facie, no ostenta el derecho a su beneficio.

Lo anterior, no implica un prejuzgamiento por parte de la Corporación sobre lo pretendido en la demanda en esta etapa e instancia del proceso, sino una medida de cautela ante la afectación del patrimonio público que el Estado tiene destinado para todos aquellos beneficiarios de la pensión gracia. Radicado: 41001 23 33 000 2014 00270 01 (4728–2015) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 10 de septiembre del 2015 proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, que resolvió decretar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución RDP040684 del 3 de septiembre de 2013 expedida por la UGPP en cumplimiento a una orden de tutela conforme lo expuesto.

SEGUNDO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo del Huila para que se continúe con el trámite del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente